RESOLUCIÓN 1867 DE 2008
(junio 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve una solicitud de solución de conflicto presentada por AVANTEL S.A.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las consagradas en el artículo 15 de la Ley 555 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 y,
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación de fecha 24 de enero de 2008,(1) AVANTEL S.A., en adelante AVANTEL, solicitó la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para dirimir en forma definitiva el conflicto de Interconexión surgido entre aquél y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL, presentando las siguientes peticiones:
“Primera:
Definir el operador al que corresponde la responsabilidad de las llamadas en las relaciones de interconexión directa entre Avantel y Colombia Móvil, habida cuenta de que en el curso de las negociaciones entre las dos empresas ha sido imposible obtener acuerdo sobre este particular, no obstante tener ya consenso respecto de los aspectos técnicos que soportarían el curso del tráfico por la referida interconexión; de encontrarse debidamente instalados y comprobado el funcionamiento de equipos y medios de transmisión y conmutación y de haberse contenido muy buena parte de las estipulaciones del proyecto de contrato correspondiente entre las partes.
La diferencia radica en que Avantel considera que es responsable de las llamadas que se originen en su red, como lo es del servicio a su cargo, en desarrollo de cuya prestación se realizan las comunicaciones de sus usuarios, mientras Colombia Móvil estima que tal responsabilidad le corresponde a ella, tanto respecto de las llamadas que salgan de su red, como de las que ingresen a ella, en su pretendida condición de ser titular del servicio correspondiente en todos los casos.
Segunda:
Que como consecuencia de lo anterior y en cumplimiento del mandato del artículo 3 de la Ley 422 de 1998, aplicable por remisión expresa del Decreto Reglamentario 575 de 2002, disponga que para efectos de la interconexión entre las redes de las dos empresas, compete al operador en cuya red se origina la comunicación prestar el servicio de facturación y recaudo.
Tercera:
Que en desarrollo del principio de remuneración efectiva de las redes, consagrado y desarrollado en el artículo 18 de la Resolución CAN 432 de 2000; en el mismo artículo 3 de la Ley 422 de 1998; en el artículo 4.2.1.6 de la distinguida como CRT 087 de 1997, y en el 1 de la CRT 1763 de 2007, disponga igualmente que el operador en cuya red se originen las comunicaciones entre usuarios de las dos empresas debe reconocer y pagar al titular de la red de destino los cargos de acceso previstos en el artículo 8 de la última de las Resoluciones citadas, de manera que se cumplan los postulados de "acceso igual-cargo igual” y "trato no discriminatorio”.
Cuarta:
Que mientras tales definición (sic) y disposiciones tienen lugar y con fundamento en las normas vigentes sobre la materia, en especial, el artículo 4.4.4 de la Resolución CRT 575 de 2002, en concordancia con el artículo 15 de la Ley 555 de 2000, imponga servidumbre provisional de interconexión entre la red de PCS de Colombia Móvil y la de acceso troncalizado de Avantel, para cuyo efecto procede ordenar la habilitación del Código de Red NDC-350 asignado a esta última, en cumplimiento de la Resolución CRT 1285 de 2005, con el objeto de permitir cursar las comunicaciones entre los usuarios de aquella (sic) y los de Avantel, correctamente identificados, Código que ya se encuentra programado en las centrales de las dos empresas”.
En atención a la solicitud anteriormente mencionada, el día 1o de febrero de 2008, la CRT fijó en lista el traslado de la misma, y mediante comunicación de radicación interna 200850193, remitió copia a COLOMBIA MÓVIL de la totalidad de la solicitud en cuestión, para que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación, se pronunciara sobre el particular.
Dentro del plazo antes mencionado, COLOMBIA MÓVIL presentó sus observaciones / su oferta final a la solicitud presentada por AVANTEL, solicitando en primera instancia desestimar las dos peticiones presentadas por AVANTEL.
En este estado de la actuación administrativa, la CRT citó a la partes a audiencia de mediación, la cual se llevó a cabo el día 7 de marzo de 2008. En la referida audiencia, las partes expusieron sus puntos de vista sin lograr un acuerdo.
Posteriormente, AVANTEL mediante escrito de fecha 1o de abril de 2008 presentó algunas consideraciones adicionales en relación con la solicitud de imposición de servidumbre provisional y solicitó que dicha petición fuera tramitada a la mayor brevedad posible. Dicha comunicación fue atendida por la CRT mediante oficio de radicación interna número 200850808, en el cual se recordó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, todos los asuntos discutidos a lo largo de la actuación administrativa, deben ser resueltos en la decisión final.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos de AVANTEL
AVANTEL en su solicitud de solución de conflictos sustenta sus pretensiones con base en los argumentos que se resumen a continuación:
En primer lugar, explica que la Telefonía Móvil Celular en un inicio era el único servicio móvil y que desde la expedición de la Ley 37 de 1993 se adoptó "el criterio -ciertamente antitécnico- de considerarse servicios de TMC las comunicaciones que hicieran uso de una red de esta naturaleza, independientemente del tipo de servicio prestado y de la red de origen de la llamada”. Continúa explicando que con la introducción de otros servicios móviles de telecomunicaciones como los de comunicación personal PCS, debió modificarse el criterio contenido en la Ley 37 al que se hizo referencia, “al punto que ya no es posible entender que todo el que se sirva de una red de TMC sea usuario celular”.
Posteriormente, AVANTEL presenta su análisis sobre la definición de los servicios de PCS contenida en el artículo 2o de la Ley 555 de 2000, llamando la a tendón sobre el hecho que dicha disposición es en esencia equivalente a la de los servicios de TMC y que hace referencia a “comunicaciones entre usuarios PCS y entre éstos y los otros de otras redes de telecomunicaciones, a través de la interconexión”.
Así mismo, plantea sus consideraciones sobre lo dispuesto en los artículos 5o y 23 del Decreto 575 de 2002, para concluir que este último consagró de manera expresa: "el principio conocido como "'calling party pays” al establecer que en las comunicaciones entre usuarios PCS y usuarios TMC, "el operador que tendrá a cargo la tasación, tarificación y facturación será aquel cuyo usuario origina la llamada.”
Continúa su argumentación AVANTEL explicando que para los casos en los que no se involucran redes de TMC y PCS, el Decreto 575 antes citado remite directamente a las reglas contenidas en el artículo 3o de la Ley 422 de 1998. Del análisis del artículo en comento, concluye que “es responsabilidad del operador en cuya red se origine la comunicación prestar oportunamente los servicios de facturación y recaudo y reconocer et costo de servir más una utilidad razonable”.
De otra parte, al analizar los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado, en adelante Trunking, indica que los mismos son servicios móviles, para lo cual trae a colación lo indicado por el Consejo de Estado sobre el particular. Así mismo, afirma que los operadores Trunking tienen derecho a la interconexión, incluso desde antes de la Ley 555 de 2000, toda vez que el ordenamiento supranacional ya contemplaba la obligación de interconexión, razón por la cual establecer condiciones diferenciales respecto de AVANTEL “conduciría inexorablemente al desconocimiento del principio de igualdad y no discriminación consagrado repetidamente por disposiciones supranacionales y de orden interno, constitucional y legal, y comportaría violación de aquel en cuya virtud donde existe la misma razón o presupuesto de hecho debe aplicarse el mismo tratamiento de derecho.”
También expresa que en el contrato de conexión indirecta que actualmente existe entre COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL se encuentra pactado expresamente que la llamada corresponde al operador con el cual tiene suscrito contrato de servicios el usuario que genere la comunicación, conforme al principio “sender keeps all”.
A su vez, recuerda la decisión adoptada por la CRT respecto de la responsabilidad de las llamadas en la Interconexión con redes de TMC, haciendo referencia a que "la argumentación de la CRT partió del concepto de "operador de servicios de telecomunicaciones” dispuesto en el Decreto Ley 1900 de 1990 bajo el presupuesto de que el mismo se constituye en la regla generar que debe ser observada en el presente caso toda vez que no existe "una excepción expresa” ni en el régimen aplicable a los servicios de PCS ni en el que regula los servicios que utilizan sistemas de acceso troncalizado”.
Finalmente, en esta comunicación AVANTEL hace referencia a supuestos de orden constitucional y supranacional adicionales para efectos de confirmar las argumentaciones expuestas a lo largo de su escrito.
De otra parte, como se mencionó en los antecedentes de este acto administrativo, AVANTEL mediante comunicación del 1o de abril de 2008 presentó algunas consideraciones adicionales respecto de la solicitud de imposición de servidumbre provisional requerida, solicitando proceder a su inmediata imposición. Al respecto, expresa que "si bien las redes de Avantel y Colombia Móvil actualmente se encuentras interconectadas a través de un "Contrato de de <sic> Conexión Indirecta de Voz”, regido por el régimen jurídico aplicable a los servicios de telecomunicaciones prestados a través de sistemas de acceso troncalizado que para la época (6/10/2003) conllevada la necesidad de efectuar la conexión a nivel de abonado (Decreto 2343 de 1996) y en virtud del cual Colombia Móvil se obligó a otorgar a Avantel la conexión Indirecta (a través de las redes locales y/o redes de larga distancia) a su red PCS, también lo es que el régimen jurídico posterior contenido en el Decreto 4239 de 2004 otorgó a Avantel, en su calidad de operador Trunking, el derecho a interconectarse de manera directa en las condiciones definidas por la CRT, es decir, en las contenidas en la Resoluciones CRT 1237 y 1285 de 2005", situación ésta reconocida por la CRT en las Resoluciones 1516 y 1517 de 2006.
2.2. Argumentos de COLOMBIA MÓVIL
COLOMBIA MÓVIL en la respuesta al traslado de la solicitud de solución de conflicto presentada por AVANTEL, solicitó a la CRT que desestimara las peticiones presentadas por dicho operador con base en los siguientes argumentos:
En primer lugar, advierte que para los servicios de comunicación personal PCS, aplica una normatividad particular distinta de los servicios de TMC, razón por la cual no resulta aplicable el análisis efectuado por la CRT en relación con estos operadores al definir las condiciones de interconexión con AVANTEL.
Así mismo, afirma que en el presente caso no se trata de determinar quién es el responsable del servicio PCS y Trunking, pues no se discute si está habilitado para prestar los servicios para los cuales cada operador cuenta con la respectiva concesión. Precisa que lo que se debe definir es quién es el titular de la comunicación y, en esa medida, de las llamadas en la relación de interconexión directa entre los operadores parte de la presente actuación administrativa.
Al respecto, COLOMBIA MÓVIL considera que la titularidad de las llamadas que se originen o reciban en la red de AVANTEL con destino u originadas por la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL son servicios de PCS, ya que el usuario es PCS según lo definido en la normatividad.
Para sustentar lo anterior COLOMBIA MÓVIL hace referencia a que el servicio PCS se encuentra definido legalmente por la Ley 555 de 2000 y reglamentado por el Decreto 575 de 2002, de tal suerte que no es procedente desconocer dichas normas para interpretar otras disposiciones para determinar que la titularidad de las comunicaciones es de AVANTEL. Considera que dicha normativa especial es clara en cuanto a que la titularidad de las comunicaciones en el caso de las llamadas originadas o con destino a otros operadores distintos a los de TMC, es del operador de PCS, siendo ésta la única excepción expresa en el régimen del servicio de PCS.
Adicionalmente, afirma que las reglas de analogía de acuerdo con la Ley sólo proceden cuando no exista norma legal especial que regule la situación.
También indica COLOMBIA MÓVIL que: "(...) en concordancia con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 575 de 2002, el artículo 23 del mismo decreto en relación con la tarificación de los servicios PCS consagra solo respecto del servicio TMC que (sic) la responsabilidad de la tarificación en la medida en que la titularidad de la llamada es de aquel operador cuyo usuario origina la llamada por expresa disposición legal. Solo en ese caso, el usuario no es PCS y en esa medida la facturación de la llamada le corresponde a cada operador...”. A su vez señala que lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 422 de 1998 debe revisarse conforme lo dispuesto en el Decreto 575 de 2002 y no en otro sentido.
Adicionalmente, expresa que COLOMBIA MÓVIL no se ha negado a proceder a la interconexión directa (troncal); sin embargo, indica que es importante tener en cuenta que las obligaciones contenidas en el Régimen Unificado de Interconexión deben respetar el reglamento de operación de cada servicio, tal y como este mismo régimen lo indica. En este orden de ideas, concluye afirmando que no corresponde a la CRT tomar decisión respecto de un tema tan claro en la Ley, sino que le corresponde aplicar lo dispuesto en la misma.
Ahora bien, en cuanto a las reglas de cargos de acceso manifiesta que es importante tener en cuenta que el artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, establece que los cargos de acceso deben pagarse según las reglas de prestación de cada servicio, razón por la cual no debe haber remuneración de cargos de acceso por parte de AVANTEL, ya que la comunicación entre dicho operador y COLOMBIA MÓVIL es PCS, sin importar que se origine en un suscriptor del operador Trunking. En este sentido, indica que COLOMBIA MÓVIL reconocerá a AVANTEL tanto en sentido entrante como saliente el cargo de acceso fijado por la CRT.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de imposición de servidumbre provisional, COLOMBIA MÓVIL solicita que la CRT niegue tal pretensión, toda vez que la misma no cumple con los requisitos formales y de procedibilidad de la solicitud. La anterior afirmación la sustenta en que AVANTEL no acreditó el no haber logrado acuerdo sobre la interconexión provisional, toda vez que la negociación adelantada no versó sobre la interconexión provisional, sino sobre la solicitud de interconexión directa pretensión principal de AVANTEL en la solicitud de interconexión presentada ante COLOMBIA MOVIL.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRT
3.1. COMPETENCIA DE LA CRT
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 555 de 2000, especialmente en el artículo 15, corresponde a la CRT, imponer servidumbre y resolver los conflictos de interconexión que surjan entre los operadores de PCS entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones. En efecto, el mencionado artículo textualmente contempla lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.
La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual.”
De igual manera, el Decreto 1130 de 1999 en su artículo 37, numerales 3 y 7, atribuye como función específica de la CRT la regulación de los aspectos técnicos y económicos relacionados con las obligaciones de interconexión de los operadores y el acceso y uso de Instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de las interconexiones y conexiones, y en el numeral 14 indica que le corresponde a la CRT "dirimir conflictos sobre asuntos de interconexión, a solicitud de parte".
Adicionalmente, es Importante mencionar que la CRT tiene competencia para definir las condiciones en que debe darse la interconexión de redes, tanto de manera general, como particular, esto último, por ejemplo en el caso de la imposición de servidumbre de interconexión, la fijación de condiciones de acceso, uso e Interconexión entre las redes de telecomunicaciones, la modificación forzada de los contratos de interconexión e intervención en la ejecución y modificación de estos contratos. Esta facultad se predica de todos los operadores de redes y servicios de telecomunicaciones, con excepción de aquéllos que presten servicios de radiodifusión sonora y televisión.(2)
De otra parte, resulta oportuno tener en cuenta que el derecho supranacional, el cual tiene efecto directo frente al ordenamiento nacional y es de aplicación inmediata,(3) en la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría de la Comunidad Andina, artículo 32, dispone que corresponde a la autoridad de telecomunicaciones competente en cada país miembro dirimir las diferencias asociadas a las relaciones de Interconexión ante la ausencia de acuerdo directo entre las partes. Así mismo, el artículo 34 de la citada resolución indica que si los operadores no logran convenir las condiciones en que ha de desarrollarse la relación de interconexión, corresponderá a la autoridad de telecomunicaciones competente, fijar dichas condiciones, de acuerdo con la normatividad andina y según el procedimiento establecido en la legislación interna.
En este sentido, es claro que de acuerdo con la normativa andina, la CRT está facultada para establecer las condiciones propias de la interconexión, ante el desacuerdo de los operadores involucrados en una relación de interconexión.
De lo anteriormente expuesto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es competente para dirimir el conflicto de interconexión presentado entre las partes de la presente actuación administrativa.
3.2. SOLICITUD DE IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE PROVISIONAL
En relación con la solicitud de imposición de servidumbre provisional presentada por AVANTEL, la cual COLOMBIA MÓVIL solicita que sea rechazada, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
En el presente caso y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por las partes, para efectos de revisar la solicitud de imposición de servidumbre provisional, debe analizarse tanto el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad definidos regulatoriamente para la misma, como la procedencia de su imposición ante el cumplimiento de los requisitos en comento.
Al respecto, en primer lugar es importante aclarar que los requisitos formales y de procedibilidad de las solicitudes de imposición de servidumbre provisional, de conformidad con la regulación vigente, son: (i) que durante el curso de la negociación directa, se haya solicitado la interconexión provisional y ella no se haya implementado por mutuo acuerdo y (ii) que la solicitud presentada ante el operador interconectante cumpla con los requisitos del artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997.
De este modo, desde la perspectiva eminentemente formal, correspondería a la CRT analizar si en la solicitud presentada por AVANTEL a COLOMBIA MÓVIL se hizo referencia a la interconexión provisional y si dicha solicitud incluye o no los puntos a los que hace referencia el artículo 4.4.2 atado anteriormente.
En este sentido, debe mencionarse que AVANTEL efectivamente requirió a COLOMBIA MÓVIL que mientras se adelantaban las formalidades de negociación y contratación se procediera a interconectar provisionalmente las dos redes, según lo dispuesto en el artículo 4.4.4 de la Resolución CRT 087 de 1997, tal y como consta en el folio 38 del expediente 3000-4-2-166. En la mencionada solicitud, AVANTEL relacionó los elementos definidos en el artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997.
Así las cosas, desde la perspectiva simplemente formal y de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, la solicitud de imposición de servidumbre provisional presentada por AVANTEL, cumple con los requisitos que la regulación ha establecido en dicha materia.
No obstante lo anterior, el análisis de la CRT para efectos de determinar la procedencia de la solicitud de AVANTEL, debe ser otro. La imposición de servidumbre de acceso, uso e Interconexión, bien sea provisional o definitiva, tiene como propósito la definición de las condiciones de orden técnico, económico y jurídicas para que las redes se interconecten, toda vez que las partes no lograron establecer dichas condiciones directamente.(4) Sobre el particular, cabe recordar que la interconexión es la vinculación de recursos físicos y soportes lógicos, incluidas las instalaciones esenciales necesarias, para permitir el interfundonamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios de telecomunicaciones, de tal suerte que los usuarios puedan ejercer el derecho a comunicarse con usuarios de otras redes, conforme la regulación.
Así las cosas, en primer lugar, debe recordarse que como quedó demostrado dentro del trámite de la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución CRT 1684 de 2007,(5) entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL existe actualmente una relación de interconexión. En efecto, dentro de dicha actuación se aportó como prueba la carta de intención suscrita entre COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL en la cual se plasmó lo siguiente:
"PRIMERA.- Las Partes entienden y acuerdan que la presente Carta de Intención se suscribe con el fin de plasmar algunos acuerdos logrados relativos a la interconexión entre las redes de COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL a través de operador(es) de TPBCL (tránsito-local) y/o tránsito- larga distancia Con los cuales COLOMBIA MÓVIL llegare a celebrar acuerdos de interconexión y la transferencia del tráfico de AVANTEL hacia las redes celulares, a través de la red de COLOMBIA MÓVIL,, bajo el entendido de la voluntad recíproca y los principios de buena fe comercial, reciprocidad, transparencia y de no discriminación para lograr un acuerdo total y así poder suscribir un contrato que regirá la relación.
SEGUNDA- Las Partes acuerdan realizar a interconexión indirecta entre las redes de AVANTEL y de COLOMBIA MÓVIL a través de operadores locales o locales extendidos, con los cuales COLOMBIA MÓVIL o AVANTEL celebren o hayan celebrado acuerdos de interconexión o contratos de acceso telefónico directo, según sea el caso, con el fin de permitir cursar e tráfico entre los usuarios de estas dos redes, tanto en sentido entrante como saliente."
El planteamiento expuesto en la carta de intención antes citada, fue efectivamente acogido por COLOMBIA MÓVIL y por AVANTEL, quiénes el 6 de octubre de 2003 suscribieron contrato de "conexión indirecta de voz", cuyo objeto es del siguiente tenor:
"CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO. El presente Contrato tiene por objeto regular y establecer los derechos y obligaciones de carácter legal, técnico, operativo, comercia/, financiero y administrativo de cada una de las PARTES para que la Red de Acceso Troncalizado de AVANTEL y la Red de Servicios de Comunicación Personal (PCS por sus siglas en idioma inglés) de COLOMBIA MOVLL puedan conectarse mutuamente de manera indirecta, para prestar servicios de voz, permitiendo así la comunicación de los usuarios de las dos redes.
EL presente Contrato contiene el acuerdo integro entre las partes en relación con la conexión indirecta para el tráfico de voz entre la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL y la red acceso troncalizado de AVANTEL y rige en su totalidad las relaciones entre ellas que estén directamente relacionadas con el objeto consagrado en la presente cláusula.”
De este modo resulta evidente para la CRT que entre las redes de AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, existe una relación de interconexión que tiene como finalidad que los usuarios de ambas redes puedan comunicarse entre sí.
En segundo lugar, si entre las dos redes ya existe una relación de interconexión, la CRT no puede proceder a imponerla, pues ésta ya se encuentra materializada, en este caso concreto, por el acuerdo directo de COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL al que se ha hecho referencia. Al respecto, ya se mencionó que el fin de la imposición de servidumbre es el de permitir que entre las redes involucradas se curse tráfico con el propósito que los usuarios puedan acceder a los servicios de telecomunicaciones prestados por los operadores involucrados y no es el de resolver las divergencias o incluir los cambios que deban generarse en las relaciones de interconexión por el paso del tiempo o por eventuales cambios legales, reglamentarios o regulatorios. Para efectos de atender y tramitar las divergencias o ajustes que se requieran implementar en una relación de interconexión en particular, lo que procede entonces es la solución de controversias en vía administrativa.
En tercer lugar, el hecho de que AVANTEL tenga derecho a la interconexión troncal en virtud de lo dispuesto en el Decreto 4239 de 2004 y, por ende, cuente con numeración no geográfica Identificada con el NDC 350, no modifica la realidad física relativa a que entre sus redes y las redes de COLOMBIA MÓVIL ya existe una interconexión por la cual hay intercambio de tráfico y, por ende, permite a los usuarios comunicarse entre sí.
En efecto, la modificación del esquema de interconexión aplicable a los operadores Trunking, esto es, el hecho de pasar de interconexiones a nivel de abonado a Interconexiones troncales, en nada cambia la realidad física relativa a que entre las redes de AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL se está cursando tráfico desde el año 2003 y, por lo tanto, desde dicha época los usuarios de ambas redes tienen la posibilidad de comunicarse entre sí, para efectos de la solicitud de imposición de servidumbre provisional en cuestión.
En este sentido, debe mencionarse que resulta contradictoria esta solicitud de AVANTEL frente a la petición de solución de conflicto de interconexión, toda vez que como el mismo operador afirma en su escrito, llegó a un acuerdo con COLOMBIA MÓVIL respecto de todas las condiciones que han de regir la interconexión troncal, quedando solamente pendiente por definir lo relativo a la responsabilidad de la llamada, de tal suerte que los asuntos que decidiría la CRT a través del acto de imposición de servidumbre provisional, ya fueron establecidos directamente por las partes y, en esa medida lo que corresponde a la CRT es pronunciarse sobre un asunto en controversia producto de esa nueva relación de interconexión.
Finalmente, es claro que en la medida en que la imposición de servidumbre pretende materializar la interconexión física de las redes, si la misma ya existe, no es procedente que la CRT acceda a una solicitud en tal sentido. Lo anterior, independientemente del instrumento que se utilice o el nivel de Interconexión que el mismo provea. Sobre el particular, vale la pena recordar que la CRT a través de la Resolución 1636 de 2006, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. contra la Resolución CRT 1516 de 2006, ya reconoció que una misma realidad física puede ser Instrumentada a través de diferentes mecanismos. En dicha oportunidad, se afirmó lo siguiente:
"Ahora bien, respecto al contenido del acto recurrido en lo que a los anexos se refiere, debe mencionarse que la interconexión entre las diferentes redes de telecomunicaciones comporta una realidad física que puede materializarse a través de distintos vehículos jurídicos que definan las condiciones de operación y administración asociadas a la misma, (...)
(...) Esta característica implica necesariamente que cualquier acto que pretenda regular tal realidad física, debe revisar y analizar al menos los elementos mínimos para asegurar así el adecuado interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de servicios, de modo que a pesar de las diferencias que puedan existir entre los distintos mecanismos, ellos de ninguna manera pueden olvidar o desconocer la realidad técnica y económica de la interconexión.” (NFT).
En conclusión, el hecho que entre las redes de AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL existe una interconexión física, comporta un elemento suficiente para que la CRT deniegue la solicitud presentada por AVANTEL, de conformidad con lo previsto en la regulación.
3.3. SOBRE EL ASUNTO EN CONTROVERSIA
De acuerdo con lo expuesto en el numeral 1 y 2 de esta resolución, se evidencia que las partes lograron llegar a un acuerdo directo respecto de todos los asuntos asociados a la interconexión de sus redes, salvo respecto de la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de AVANTEL, las cuales en consideración de COLOMBIA MÓVIL corresponden al operador PCS, mientras que según lo expuesto por AVANTEL las mismas le pertenecen.
Teniendo en cuenta lo anterior, el pronunciamiento de la Comisión se centrará en el análisis de la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de AVANTEL y con destino a la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL, para posteriormente establecer las consecuencias que esto implica respecto al pago de tos cargos de acceso y la facturación de los servicios correspondientes.
3.3.1. Servicios involucrados. Concepto Servicios de Comunicación Personal PCS - Servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado Trunking.
Los servicios de comunicación personal -PCS-, están definidos en el artículo 2o de la Ley 555 de 2000, así:
“Artículo 2o. Definición. Los Servicios de Comunicación Personal PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.
Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones”.
En relación con el concepto del servicio PCS, la ponencia rendida para dar primer debate en el Senado de la República,(6) que se refirió a la noción de dichos servicios y los elementos relacionados en su definición, indicó:
"Qué es PCS?
Los servicios de comunicación personal PCS son sistemas inalámbricos de comunicación que permiten en sí mismos la provisión de servicios de manera integrada a las personas y se prestan (en) la frecuencia de 1900MHz.
Diferentes entidades gubernamentales de otros Estados y agremiaciones de telecomunicaciones han definido los PCS, y el concepto se puede entender como la integración de la radiolocalización, la telefonía móvil y la telefonía local Inalámbrica dentro de una nueva generación de telefonía celular digital, con la utilización de un único terminal, un número único de identificación del usuario, facilidades de interconexión de los usuarios tanto a la red pública como a la red inalámbrica sin limitaciones de lugar u hora para la utilización de cualquier servicio de comunicaciones.
PCS es una plataforma inalámbrica que usa radiotransmisión, al contrario de las plataformas fijas o terrenas como la telefonía fija. Estos servicios se prestan a través de una plataforma digital, que quiere decir que la información digital no tiene que ser codificada o transmitida vía módem. En la práctica, lo anterior significa que adicionalmente al uso convencional de un teléfono móvil o celular para recibir llamadas, éste se puede conectar a un computador personal para enviar o recibir faxes, correo electrónico, navegar en Internet, acceder a intranet, video conferencias y utilizar un sin número de otras aplicaciones.
(…)
Definición
"El proyecto les otorga las siguientes características a los servicios de PCS:
Son servicios públicos, no domiciliarios
Pueden ser móviles o fijos
Son de ámbito y cubrimiento nacional
Los medios físicos que se requieren para la prestación de los servicios son:
Red terrestre de telecomunicaciones
Espectro radioeléctrico
Interconexión con otras redes para intercomunicar a los usuarios de todos los demás servicios de telecomunicaciones”.
Dichos elementos fueron plasmados en la definición de los servicios PCS contenida en la Ley 555 de 2000. Esta ley define claramente el servicio y distingue su naturaleza y características, de modo que es posible evidenciar las diferencias específicas respecto de otros servicios de telecomunicaciones existentes a la fecha de expedición de la mencionada ley, como es el caso de los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado -Trunking- o los servicios de telefonía móvil celular.
Lo anterior no sólo se evidencia de las reglas propias del servicio PCS, sino de aquéllas asociadas a los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado -Trunking-. En efecto, el Decreto 1448 de 1995(7) "por el cual se reglamenta la forma de otorgar las concesiones de algunos servicios de telecomunicaciones, la normatividad aplicable a algunas peticiones en curso y se fijan otras disposiciones", en su artículo 1o establece que "los servicios de telecomunicaciones de buscapersonas (beeper), radiolocalización móvil vehicular, telealarmas, sistemas troncalizados (trunking), sistemas monocanales y multicanales de voz y/o datos que utilicen el espectro electromagnético, constituyen una modalidad de servicios básicos ” (NFT).
Por su parte, el artículo 2o del Decreto 2343 de 1996, dispuso lo siguiente:
"SISTEMA DE ACCESO TRONCALIZADO: Es un sistema fijo-móvil terrestre, que proporciona en sí mismo la capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios, mediante tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática".
Conforme a la normas atadas, los servicios Trunking, son servicios básicos, en la modalidad de teleservicios,(8) para cuya prestación hacen uso de un conjunto de elementos de red, previamente definidos por la normatividad, calificación que impide confundirlos con otros servicios, como los de Telefonía Pública Básica Conmutada -TPBC-, Telefonía Móvil Celular -TMC-, Servicios de Comunicación Personal -PCS- o los de valor agregado. Esto resulta concordante con lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, al conocer de la acción de nulidad Interpuesta contra el Decreto 2343 de 19%.
Además, son tan claras las diferencias entre los servicios de telecomunicaciones móviles citados, y para el legislador así era de claro, que resulta relevante recordar que la propia Ley 555 de 2000, expresamente limitó la posibilidad de participación en el proceso de otorgamiento de concesiones iniciales de los servicios PCS, tanto a los operadores de Telefonía Móvil Celular, como a los operadores Trunking. En efecto, el artículo 11 de la citada Ley contempla lo siguiente:
“Artículo 11. Concesiones iniciales. Inicialmente se otorgará una concesión para la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, en cada una de las áreas Oriental, Occidental y Costa Atlántica, las cuales corresponden a las establecidas para la prestación de telefonía móvil celular en la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos. De esta manera, la asignación de frecuencias se hará de forma que atienda esta división especial del territorio nacional.
En todo caso, se observarán las siguientes reglas:
a) Las concesiones se otorgarán dentro de los límites de esta ley, en los términos y oportunidades que para el efecto establezca el Gobierno Nacional;
Los concesionarios de telefonía móvil celular, TMC, los operadores nacionales de trunking, sus empresas filiales, matrices, subordinadas; los accionistas de los concesionarios de TMC, los accionistas de los operadores nacionales de trunking, que tengan una participación individual o conjuntamente de más del 30% y las empresas matrices, filiales o subordinadas de dichos accionistas no podrán:
Participar en el proceso de licitación, ni obtener concesiones de PCS en ninguna de las áreas de prestación de PCS.
Ser accionista de los concesionarios de servicios PCS, durante los primeros tres años de concesión para la prestación de los servicios PCS, contados a partir del perfeccionamiento del primer contrato (…)”. (Subrayado fuera de texto).
Igualmente, para efectos de prestar los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado -Trunking- es necesario que el Estado, a través del Ministerio de Comunicaciones, otorgue en concesión dichos servicios, tal y como lo indica la sentencia de Consejo de Estado previamente atada en desarrollo de lo previsto en el Decreto Ley 1900 de 1990:
"Es claro entonces, que siendo el trunking un servicio básico de teleservicio (art. 28 decreto ley 1900 de 1990), de conformidad con lo establecido en los artículos 40 y 43 de ese decreto, a la prestación del mismo solo puede accederse a través de una concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones o, en el ámbito de su jurisdicción, por las entidades territoriales o las asociaciones lega/mente constituidas en que éstas participen, previa autorización del Ministerio". (NFT).
De este modo, se evidencia que la reglamentación de los servicios PCS y de los servicios de Trunking, reconoció la diferencia existente entre éstos dos tipos de servicios, constituyéndose de esta forma en dos servicios de telecomunicaciones diferentes, con reglamentaciones y condiciones de acceso igualmente distintas, en el marco legal de la clasificación de servicios de telecomunicaciones contemplada en el Decreto Ley 1900 de 1990.
En conclusión los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado - Trunking-, y los servicios de comunicación personal -PCS-, son servicios legal y técnicamente distintos, con regímenes de prestación diferentes, y con reglas de concesión distintas, siendo necesario para proceder a su prestación la obtención de los respectivos títulos habilitantes por parte del Ministerio de Comunicaciones.
3.3.2. Usuario de servicios de comunicación personal -PCS- y Usuario de servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado - Trunking-.
Con base en lo expuesto en el numeral anterior, debe analizarse el concepto de usuario de cada uno de dichos servicios, como antecedente para la definición de la responsabilidad de la llamada originada en la red de Trunking de AVANTEL y con destino a la red de PCS de COLOMBIA MOVIL.
En relación con el concepto de usuario PCS, el artículo 5o del Decreto 575 de 2002 lo define de la siguiente manera:
"ARTÍCULO 5o. USUARIO PCS. Para efectos del presente decreto, es usuario PCS quien se sirve de una Red de Servicios de Comunicación Personal -RPCS-.
En el evento en que la comunicación sea establecida entre un usuario PCS y un usuario de TMC, se entenderá como usuario PCS el abonado que origine la llamada desde la RPCS. A su vez será usuario TMC quien como abonado origine la llamada desde la Red de Telefonía Móvil Celular -RTMC. (NFT).
Por su parte, el Decreto 2343 de 1996 en su artículo 2o contempla una definición propia de usuario de los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado -Trunking-, del siguiente tenor:
"USUARIO: Persona natural o jurídica que utiliza los sistemas de acceso troncalizado a través de un concesionario de servicios o de actividades de telecomunicaciones.
Solamente se considera como usuarios de la red privada que utilice sistemas de acceso troncalizado en el ejercicio de actividades de telecomunicaciones, a los socios, miembros y subordinados de una misma persona jurídica, autorizados por el licenciatario.”
La revisión de las definiciones antes transcritas, para efectos de su correcta interpretación, implican el análisis sistemático de las reglas asociadas a la prestación de cada uno de los servicios involucrados y no sólo la revisión aislada de una disposición que en particular determina algún efecto jurídico al carácter de usuario.
En este orden de ideas, para el caso de PCS y sus implicaciones frente al servicio de Trunking, el análisis debe tener en consideración la naturaleza jurídica y los alcances de la norma que la Incorpora, esto es el Decreto 575 de 2002, y si el mismo tiene la virtud de generar efectos jurídicos transversales respecto de todos los servicios de telecomunicaciones.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el decreto en mención constituye un decreto reglamentarlo de la Ley 555 de 2000 y, en esta medida, el mismo no puede sobrepasar o exceder el alcance y/o los límites impuestos por la Ley que se reglamenta. En este sentido, un decreto reglamentarlo no podría definir asuntos ajenos a la Ley, ni extender o restringir sus efectos.(9)
En el presente caso, se encuentra que la Ley 555 citada, está referida a los servicios de comunicación personal -PCS- y no impone reglas generales de aplicación directa a todo el sector de telecomunicaciones, salvo las excepciones que de manera expresa contemplan sus artículos 14 y 15 en cuanto a materias relativas a acceso, uso e Interconexión y a facultades de la CRT. Así mismo, la ley en comento no establece una regla diferente en la que se contemple una nueva definición de operador o de usuario del servicio PCS; este último concepto está previsto solamente en la reglamentación del servicio PCS, contenido en el Decreto 575 de 2002.
Así las cosas, la definición de usuario PCS contemplada en el artículo 5o del Decreto 575 de 2002 comporta una regla especial frente al régimen general, el cual se encuentra contenido para el caso del sector de telecomunicaciones, en la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990, tal y como la propia Ley 555 lo reconoce en su artículo 19.
En este sentido, no podría afirmarse válidamente que el Decreto 575 de 2002 genera efectos respecto del Decreto Ley 1900 de 1990, en el sentido de derogar sus reglas, ni tampoco modifica las condiciones definidas mediante otras normas especiales para otros servicios de telecomunicaciones, pues ni su jerarquía normativa, ni su objeto, se lo permitirían.
Es por esto que resulta claro que al Interpretar la definición de usuario PCS contenida en el artículo 5o antes trascrito, éste no puede tener un alcance amplio e ilimitado, esto es, aplicable a todos los servicios de telecomunicaciones, sino que debe analizarse como parte del ordenamiento jurídico al que pertenece, de tal forma que logre identificarse consistencia y aplicabilidad del ordenamiento jurídico y no contradicción en el mismo.
Así las cosas, el análisis del concepto de usuario PCS debe delimitarse dentro del concepto mismo del servicio PCS explicado en detalle en el numeral inmediatamente anterior, imponiendo concluir que el usuario PCS, es aquél que accede a los elementos contenidos en la definición de dicho servicio plasmada en el artículo 2o de la Ley 555 de 2000, esto es, aquél que puede cursar comunicaciones con cubrimiento nacional tanto de voz como de datos e imágenes, fijas o móviles, entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.
En este sentido, el concepto de usuario PCS de ninguna manera podría incluir usuarios que no han sido contemplados en la propia definición del servicio PCS, ni considerarse que por el simple hecho de hacer uso de la red de PCS o de la frecuencia asignada a dicho servicio,(10) el mismo se convierte en un servicio PCS, el cual desnaturalizaría el régimen propio previsto para cada servicio de telecomunicaciones.
De esta forma y dado que la regla especial contenida en el artículo 2o del Decreto 575 de 2002 guarda silencio respecto del concepto de usuario Trunking y se refiere de manera exclusiva a las reglas relativas a usuario PCS, resulta indispensable acudir tanto a lo dispuesto en el régimen de prestación de los servicios Trunking -regla especial para estos servicios-, como al régimen general del sector de telecomunicaciones, esto es la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990.
De esta manera, como se señaló anteriormente, debe recordarse que existe una definición especial para el concepto de usuario Trunking y otra para el de usuario PCS, conforme las reglas particulares de prestación de cada uno de dichos servicios, las cuales deben ser analizadas e interpretadas armónicamente a la luz de lo dispuesto en el marco normativo general.
En este sentido, tanto las disposiciones del Decreto 575 de 2002 mencionadas, como aquéllas contenidas en el Decreto 2343 de 1996 citado, deben tener en cuenta lo dispuesto por el Decreto Ley 1900 de 1990, particularmente respecto de su artículo 2o, el cual contempla la definición de operador de servicios de telecomunicaciones y la consecuencia de dicha condición frente a la responsabilidad del servicio correspondiente.
En efecto, el artículo 2o del Decreto Ley 1900 de 1990 establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 2o.- (...) Se entiende por operador una persona natural o jurídica, pública o privada, que es responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones en virtud de autorización o concesión, o por ministerio de la ley". (NFT).
La disposición transcrita prevé de manera clara que el operador de un servicio de telecomunicaciones tiene la responsabilidad en su gestión, por razón de la respectiva licencia, concesión o autorización o por ministerio de la Ley, de tal modo que aquél operador que cuente con habilitación para la prestación de los servicios de comunicación personal -PCS- o de los servicios Trunking, tendrá el carácter de responsable del mismo, respectivamente.
En conclusión, tanto desde la perspectiva del concepto de usuario de cada uno de los servicios involucrados, como desde el alcance que la normatividad le ha otorgado al hecho de ser un operador de servicios de telecomunicaciones, en este caso particular se encuentra que cada operador es responsable de la gestión del servicio que le ha sido habilitado, dentro de los límites de la respectiva habilitación. De esta manera, la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de Trunking de AVANTEL y con destino a la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL es del operador Trunking. Por su parte, la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de PCS de COLOMBIA MOVIL y con destino a la red de Trunking de AVANTEL es del operador PCS.
3.3.3. Sobre el alcance del artículo 23 del Decreto 575 de 2002.
Antes de analizar lo dispuesto en concreto en el artículo 23 del Decreto 575 de 2002, resulta importante insistir en lo expuesto a lo largo del presente acto administrativo respecto del alcance que puede dársele a las disposiciones contenidas en el referido decreto, de acuerdo a lo explicado anteriormente.
Dentro de este contexto, debe examinarse el artículo 23 en cuestión, el cual establece el criterio general de tarificación de los servicios PCS de la siguiente manera:
"Artículo 23. Criterio general de tarificación de los servicios PCS. En relación con los Servicios de Comunicación Personal -PCS- y para efectos del ejercicio de las funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -entre ellas la de fijar el régimen tarifario de los servicios de telecomunicaciones dicha entidad tendrá como base el sistema del pago de la llamada por parte del usuario que la origina (“Calling Party Pays”).
En el evento en que la comunicación sea establecida entre un usuario PSC y un usuario de TMC, el operador que tendrá a su cargo la tasación, tarificación y facturación de la comunicación, será aquel cuyo usuario origina la llamada. En todo caso, los operadores de PCS y de TMC podrán negociar libremente acuerdos para cursar dichas comunicaciones, sujetos al cumplimiento de las normas sobre competencia.
En los demás eventos en que intervenga un operador de PCS, la facturación y el recaudo se regirán por las disposiciones de la Ley 422 de 1998 y las que la reglamenten, modifiquen o adicionen. La tarificación aplicable será la del operador de PCS". (NFT).
El artículo transcrito incluye dos situaciones: la primera se refiere a la Ley 422 de 1998 sobre las reglas de facturación y recaudo cuando interviene un operador PCS, y la segunda que la tarificación aplicable será la del operador PCS.
En relación con la primera situación, la misma debe analizarse dentro del contexto de los artículos 2o de la Ley 555 de 2000 y 5o del Decreto 575 de 2002, a los que ya se ha hecho referencia, esto es, que la intervención del operador PCS debe referirse a aquéllas situaciones en el que éste, desde la definición propia del servicio, es responsable de dicha llamada frente al usuario y al Estado que le otorga la respectiva habilitación.
Respecto del segundo aspecto, esto es, el concepto de tarificación, debe la CRT preguntarse si la tarificación de la llamada genera de suyo ser titular o responsable de un servicio -como lo afirma COLOMBIA MÓVIL- o de una comunicación. Es decir, si bien la responsabilidad en la prestación de un servicio puede generar como derecho su tarificación, el hecho que se deba aplicar la tarificación del servicio PCS implica que el responsable de dicha comunicación es el operador PCS?
Para esclarecer el interrogante anteriormente planteado, es importante tener en cuenta el alcance del concepto de tarificación. Al respecto, en primer lugar, debe recordarse que según lo indicado en el artículo 12 del Decreto Ley 1900 de 1990, en la reglamentación sobre redes y servicios de telecomunicaciones, se tendrán en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, razón por la cual corresponde en primer término consultar lo indicado por dicho órgano sobre el particular.
Según la Recomendación Q.825 (98), la tarificación es el "conjunto de funciones necesarias para determinar el precio de la utilización del servicio". Adicionalmente, la referida Recomendación define el concepto de administración de tarificación, como “la función de gestión encargada de efectuar la tarificación, tomar datos variables de los elementos de información y proporcionar Información para la facturación, contabilidad y prestación de servicio?. A su vez, define que la tarifa es el "Conjunto de datos utilizados para determinar la tarificación por les servicios utilizados". Por su parte, la Resolución CRT 087 de 1997 en su artículo 1.2, define el proceso de tarifación como “la etapa en la que se realiza el conjunto de actividades mediante la cual se le aplica un valor monetario a los consumos medidos en el proceso de tasación".
Así las cosas, de las definiciones antes relacionadas, se evidencia claramente que la tarificación constituye un proceso por virtud del cual se establece un valor al consumo de determinado servicio de telecomunicaciones y representa el proceso que debe ser adelantado dentro de la red para posteriormente efectuar el cobro del servicio utilizado al usuario, sin que éste mismo tenga por sí mismo la virtud de otorgar determinadas características al servicio que se tarifica, por lo que la simple referencia a la tarificación en los términos señalados por el artículo 23 del Decreto 575 de 2002, no implica per se que el servicio sea PCS ni es posible pretender otorgarte una connotación de tal naturaleza al principio de tarificación señalado.
En este sentido, la responsabilidad de un servicio de telecomunicaciones no proviene exclusivamente del agente llamado a tarificar, teniendo en cuenta que al proceso de tarificación no puede dársele un carácter definitorio de las reglas de prestación del servicio correspondiente, ni la definición de la responsabilidad en la gestión del mismo, y menos aún pretender extenderlo a todos los servicios de telecomunicaciones en los que por alguna razón esté presente una red de PCS, presentes o futuros, en contravía del desarrollo sectorial en ambiente de competencia y convergencia tecnológica.
3.3.4. Consideraciones finales sobre la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de AVANTEL
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, es claro para la CRT que no existe excepción de orden legal o reglamentaria al régimen general de telecomunicaciones según el cual, el hecho de ser operador de un servicio determinado implica la responsabilidad en la gestión del servicio tanto frente al usuario, como frente al propio Estado.
Adicionalmente, se identifica claramente la definición en dos normas especiales de igual jerarquía de los usuarios de los servicios -PCS- y de los servicios Trunking, de tal suerte que no es posible establecer que las llamadas que se originen en la red de Trunking de AVANTEL con destino a la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL indiquen que el usuario que origina la llamada sea un usuario del servicio PCS, conforme su objeto y alcance previsto en la Ley 555 de 2000.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la normativa andina de manera expresa prevé que el acceso y uso de las redes de telecomunicaciones debe proveerse en condiciones equivalentes, con el fin de asegurar que todos los operadores de telecomunicaciones tengan acceso a las mismas facilidades en materia de interconexión de manera tal los servicios prestados se ofrezcan en condiciones de verdadera competencia.
En efecto, el artículo 7 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina dispone que "...los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes, en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten.”
En este sentido resulta claro que la CRT debe velar, dentro del ámbito de sus competencias y del régimen de prestación de los servicios de telecomunicaciones porque los servicios que se interconectan sean prestados en condiciones equivalentes por los distintos operadores involucrados, máxime si se tiene en cuenta que a la CRT corresponde como una de sus principales funciones, promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones en beneficio último de los usuarios de los servicios.
En este orden de ideas, la CRT debe dar aplicación a las reglas del régimen general de telecomunicaciones en consonancia con las disposiciones del ordenamiento supranacional aplicable y, en consecuencia, establecer que la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de Trunking de AVANTEL y con destino a la red de PCS de COLOMBIA MOVIL es del operador Trunking, conforme la definición de cada operador como responsable de la gestión de un servicio de telecomunicaciones habilitado por el Estado, según lo establecido en el Decreto Ley 1900 de 1990.
3.4. CARGOS DE ACCESO
De acuerdo con lo indicado anteriormente y según lo manifestado por AVANTEL en la solicitud de solución de conflicto presentada a la CRT a la que se hizo referencia en los antecedentes del mismo, la Interconexión entre su red de Trunking de AVANTEL y la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL se remunerará según las reglas contenidas en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007.
3.5. FACTURACIÓN Y RECAUDO
Para efectos de establecer las condiciones de facturación y recaudo asociadas a la interconexión entre la red de Trunking de AVANTEL y la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL, debe tomarse como referencia el conjunto de condiciones expuestas en la presente resolución, en el cual se define que las llamadas originadas en la red de Trunking de AVANTEL y con destino a la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL serán responsabilidad de AVANTEL y, por ende, el proceso de facturación y recaudo de las mismas estará a su cargo, de acuerdo con lo previsto en la Ley 422 de 1998 sobre el particular.
De otra parte, las llamadas originadas en la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL y con destino a la red de Trunking de AVANTEL serán responsabilidad de COLOMBIA MÓVIL y, por ende, el proceso de facturación y recaudo de las mismas estará a su cargo.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Negar la solicitud de imposición de servidumbre provisional, de acceso uso e interconexión presentada por AVANTEL S.A. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Reconocer que la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de Trunking de AVANTEL S.A. y con destino a la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., es del operador AVANTEL S.A. A su vez, que la responsabilidad de las llamadas originadas en la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y con destino a la red de Trunking de AVANTEL S.A., es de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.
Parágrafo 1. Teniendo en cuenta Jo previsto en el presente artículo, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A. deberán remunerar el acceso de conformidad con lo contemplado en el artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007.
Parágrafo 2. Para efectos de la interconexión entre la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y la red de Trunking de AVANTEL S.A., corresponde a cada operador facturar y recaudar a sus usuarios los valores asociados a la prestación de los servicios en que cada operador es titular conforme su respectiva habilitación.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de AVANTEL S.A. y de COLOMBIA MÓVIL SA. E.S.P. o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá, D.C a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARÍUA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA
Presidente
CRISTHIAN LIZCANO ORTIZ
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Radicada internamente bajo el número 200630131.
(2) Facultades contenidas en los numerales 3 y 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, en los artículos 14 y 15 de la Ley 555 de 2000 y en la Resolución 432 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones.
(3) Artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
(4) Artículo 1.2. Resolución CRT 087 de 1997 “Servidumbre de acceso, uso e interconexión: Es el acto administrativo mediante el cual la CRT impone los derechos y obligaciones a los operadores solicitante e interconectante y prevé las condiciones de carácter técnico, comercial, operativo y económico del acceso, uso e interconexión de las redes."
(5) Expediente CRT. 3000-4-2-136
(6) Citado en Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Colombia Móvil SA. E.S.P. contra la Nación - Ministerio de Comunicaciones, p. 48.
(7) Si bien es cierto que el Decreto en mención fue derogado por el Decreto 2103 de 2003, su revisión resulta necesaria y aplicable para efectos del análisis del Decreto 2343 de 1996, reglamentario de los servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado -Trunking.
(8) Artículo 28. Decreto Ley 1900 de 1990. (...) 'b) Los teleservicios son aquellos 1ue proporcionan en s mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil celular, la telegrafía y télex”.
(9) Sentencia del 3 de febrero de 2005 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo
(10) Al respecto, resulta relevante mencionar las consideraciones expuestas recientemente por el Tribunal de Arbitramiento convocado por COLOMBIA MÓVIL S.A.E.S.P. contra el Ministerio de Comunicaciones, el cual en laudo de fecha 16 de abril de 2008, sobre este asunto indicó que no es posible definir el servicio simplemente por el espectro que se usa:
"... el Tribunal no comparte la afirmación del testigo Jairo Hernán Muñoz quien expresó:
“DR. GARCIA: ¿Si se presta un servicio a través de un equipo que utiliza una determinada banda, en este caso por ejemplo 1900 y lo recepciona un Terminal de 1900 se está prestando servicios de telefonía?
SR. MUÑOZ: PCS
"DR. GARCIA: Y se utilizan unos equipos de banda y una banda en 800, 850 y lo recibe un terminal que está programado para la banda 850, está en telefonía celular.
“SR. MUÑOZ: Y si se genera una llamada de 850 y la recibe uno de 1900 como pasa en los operadores celulares, se está prestando servicio PCS.”
Como se puede apreciar, para el testigo cuando se recibe una llamada de 850 en la banda de 1900 se está prestando un servicio de PCS, lo que implica que en este caso los operadores de telefonía móvil celular estarían prestando un servicio PCS, lo que a juicio del Tribunal demuestra que no es posible definir el servicio simplemente por el espectro que se usa”.
