RESOLUCIÓN 7184 DE 2023
(agosto 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias presentada por VELONET S.A.S. respecto del proveedor UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
A través de escrito con radicado No. 2023804021 del 16 de marzo de 2023, VELONET S.A.S., en adelante VELONET, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC su intervención para dar solución al conflicto surgido con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en adelante UNE, relacionado con las reglas aplicables para la remuneración de la infraestructura pasiva que VELONET utiliza para la provisión de servicios de telecomunicaciones, y que es administrada y usufructuada por UNE.
Analizada la solicitud presentada por VELONET, y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad previstos en los artículos 42 (1) y 43 de la Ley 1341 de 2009, el 24 de marzo de 2023, el Director Ejecutivo de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa de solución de controversias y, para el efecto, se fijó en lista la correspondiente solicitud y se dio traslado a UNE, bajo radicado 2023804021, para que formulara sus observaciones, presentara y/o solicitara pruebas, y allegara su oferta final respecto de los puntos de divergencia alegados en el marco del conflicto. Así mismo, se comunicó el inicio del trámite al proveedor VELONET.
Posteriormente, a través de radicado 2023804835 del 31 de marzo de 2023, UNE dio respuesta a la solicitud, presentó observaciones y allegó pruebas.
Mediante comunicaciones del 12 de abril de 2023 con radicado de salida 2023507518, el Director Ejecutivo de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las partes involucradas para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente, y fijó como fecha para su realización el 20 de abril de 2023. Teniendo en cuenta que, en desarrollo de la audiencia, las partes no llegaron a un acuerdo directo en relación con los asuntos en divergencia, se dio por concluida la etapa de mediación.
El 10 de mayo de 2023, el Director Ejecutivo de la CRC, previa aprobación del Comité de Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, profirió un auto de pruebas, mediante el cual se incorporaron al expediente de la actuación administrativa todas las pruebas documentales allegadas por las partes y, adicionalmente, de oficio, se incorporó al expediente: (i) copia del documento denominado “Contrato No. 1-4978704872 “COMPRAVENTA DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA DE USUFRUCTO - SOMETIDA A CONDICIÓN” celebrado entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.” y (ii) la Modificación No. 2 al Contrato No. 14978704872 - Contrato de compraventa de nuda propiedad, los cuales reposan en el expediente 300032-13-42. Así mismo, también se requirió a UNE para que informara si, con posterioridad al 12 de julio de 2022, respecto de dicho contrato las partes habían pactado alguna modificación contractual adicional, y en caso de ser así, debía allegar los documentos respaldaran lo informado. Dicho auto fue comunicado a las partes el 15 de mayo del año en curso.
El 19 de mayo de 2023, a través del radicado 2023807692, UNE informó que no se ha pactado ninguna otra modificación al contrato de compraventa de nuda propiedad celebrado con EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
En virtud de lo establecido en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, así como a efectos de garantizar el derecho de contradicción de las partes, a través de radicado 2023200702 del 23 de mayo de 2023, la CRC informó a VELONET sobre la posibilidad de consultar de manera presencial las pruebas aportadas por UNE, dado que este último las calificó como confidenciales. Dicha consulta se llevó a cabo el 1 de junio de 2023, tal como quedó consignado en el acta de asistencia(2).
Vencido el término dispuesto en auto del 10 de mayo de 2023, según el cual, una vez trasladadas las pruebas decretadas se concederían cinco días hábiles(3) para presentar sus consideraciones, se recibió pronunciamiento por parte de VELONET y UNE.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que resuelve una controversia.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1 Argumentos expuestos por VELONET
En su escrito de solicitud de solución de controversias, VELONET indica que en “elmes de enero de 2018 suscribió contrato CT- 2018-001731 de arrendamiento de la infraestructura eléctrica de propiedad de EPM para el apoyo por parte de VELONET de un cable de fibras ópticas auto- soportadas sobre la infraestructura eléctrica de postes y torres de propiedad de EPM”
De igual manera, indicó que en el mes de diciembre de 2019 suscribió con UNE el "contrato marco de arrendamiento de uso de infraestructura para el despliegue de redes de telecomunicaciones no. 127799053317491”.
Precisa que EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. - EPM tiene la nuda propiedad y desde el año 2018 también tiene la administración de la infraestructura de postes; y, de otro lado, el usufructo sobre la citada infraestructura corresponde en un 50% para EPM y el 50% restante le corresponde a UNE.
Para VELONET la infraestructura de postes que utiliza es aquella destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, por lo que debe aplicarse la Resolución CRC 5890 de 2020.
Señala que EPM ha estado facturando mensualmente a VELONET el cobro por el uso de la infraestructura de postes el 50% del valor total de acuerdo con los parámetros establecidos por la Resolución CRC 5890 de 2020.
El solicitante explica además que el contrato es Ley para las partes cuando no contraría la regulación, y por ende un contrato no puede determinar la regulación que se va a aplicar, la cual a su juicio corresponde a la Resolución CRC 5890 de 2020 y no a los valores indicados por el contrato marco suscrito entre VELONET y UNE.
VELONET continúa relatando que “el artículo 1 de la Resolución CRC 5283 de 2017 es claro en establecer que lo que regula esa resolución es el derecho de los PRST al uso de infraestructura de *postes* y ductos *de todos los PRST y operadores de televisión por cable*, por lo tanto, esa resolución no se puede aplicar a los postes objeto del contrato y que actualmente se encuentra utilizando la empresa VELONET ya que la nuda propiedad de esos postes y la administración pertenece a EPM” (sic).
Agrega que “[e]l contrato suscrito con EPM establece claramente que los postes que se encuentra utilizando la empresa VELONET corresponden a elementos destinados al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones”.
De igual manera, a su juicio, el derecho de usufructo de UNE sobre la infraestructura de postes propiedad de EPM no es un supuesto de hecho para inaplicar la regulación establecida en la Resolución CRC 5890 de 2020, por lo cual, cualquier persona jurídica o natural que tenga derechos a cualquier título incluido el usufructo sobre dicha infraestructura es sujeto de aplicación de la norma en cita.
VELONET sostiene que el presente conflicto es similar a una controversia dirimida por la CRC entre UNE y MEDIA COMMERCE mediante la Resolución CRC 6959 del 12 de octubre de 2022, en la cual se reconoció que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 5890 de 2020, MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. tiene el derecho a remunerar el acceso a la infraestructura de postes de propiedad de EPM y sobre la cual UNE ejerce usufructo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella norma que lo modifique, sustituya o adicione.
VELONET menciona como puntos de divergencia los siguientes:
(i) UNE está emitiendo facturas que establecen cobros indebidos tomando como base de forma equivocada la Resolución CRC 5283 de 2017, dado que la infraestructura que VELONET utiliza es aquella destinada al suministro del servicio de energía susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones; y
(ii) UNE no aceptó la modificación de la cláusula 7 del contrato marco en aras de que la liquidación se realizara con base en los valores establecidos en la Resolución CRC 5890 de 2020, en las mismas condiciones que son calculados y facturados por EPM.
En su oferta final, VELONET solicitó lo siguiente:
1. Modificar la cláusula 7 del contrato marco No. 1-27799053317491 estableciendo que la liquidación se realizará con base en los valores fijados en la Resolución CRC 5890 de 2020.
2. Modificar las facturas de expedidas por UNE desde octubre de 2022 por desconocer la realidad jurídica, más aún, si se tiene en cuenta que EPM aplica la remuneración de la mencionada Resolución CRC 5890 de 2020. Aunado a ello, solicitó que las demás facturas que se expidan estén acordes con lo establecido en la precitada Resolución y a lo aprobado por EPM como propietaria y encargada de la gestión de la infraestructura de postes en la ciudad de Medellín.
VELONET manifiesta que inició un proceso de negociación con UNE, quien hasta el momento de radicación de la solicitud de solución de controversias no había aceptado la modificación de la cláusula 7 del contrato, ni de las facturas, negándose a la aplicabilidad de la Resolución CRC 5890 de 2020, pese a que la infraestructura de postes está destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones.
De igual manera, durante el término de traslado de las pruebas incorporadas al expediente, mediante el escrito con radicado 2023808973 del 9 de junio de 2023, señaló VELONET que luego de la revisión al contrato de compraventa de nuda propiedad celebrado entre UNE y EPM No. 1-4978704872 del 8 de noviembre de 2013 y su modificación del 21 de enero de 2016, evidenció:
(i) Que dentro del clausulado se hace referencia en varias oportunidades al cumplimiento estricto a la regulación y normatividad sobre compartición de infraestructura de postes.
(ii) Que la infraestructura corresponde a la destinada al servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para despliegue de redes o prestación de servicios de telecomunicaciones.
(iii) Que quedó establecida la obligatoriedad de administrar, operar y mantener la infraestructura bajo los parámetros de la regulación.
(iv) Que EPM únicamente le otorgó a UNE poder especial para que en su nombre y representación celebre y administre los contratos de arrendamiento y uso de infraestructura de toda la "postería" de energía ubicada en el Valle de Aburrá, lo que confirma que dicha infraestructura es propiedad de EPM y, a la vez, valida su argumento relativo a que la regulación aplicable es la que corresponde a la destinada al suministro del servicio de energía eléctrica.
Del mismo modo y frente a la comunicación allegada por UNE(4) mediante radicado 2023807692 del 19 de mayo de 2023 en la que dicho proveedor citó la Resolución CREG 063 de 2013 para señalar que "en la misma se definió con un criterio subjetivo el concepto de infraestructura eléctrica susceptible de compartición, como el de proveedor de infraestructura y proveedor de Telecomunicaciones [sic]", VELONET manifiesta que no comparte el argumento esbozado por esa empresa, dado que la Resolución CREG 063 tiene por objeto establecer las condiciones de calidad, operación y mantenimiento de la infraestructura del sector de energía eléctrica, lo que no aplica para la controversia en cuestión, dado que era la Resolución CRC 5890 de 2020 la que definía las condiciones de acceso, uso y remuneración de la infraestructura destinada al suministro de energía susceptible de ser compartida para el despliegue de redes y comunicaciones.
También agregó VELONET que aun cuando un proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones ostente cualquier tipo de derecho sobre infraestructura que tenga uso en el sector eléctrico, ello no le quita su naturaleza de prestador de servicios de telecomunicaciones.
2.2 Argumentos expuestos por UNE
En primer lugar, UNE explica que la relación contractual entre VELONET y EPM es irrelevante para la controversia objeto de estudio, toda vez que el contrato que suscribieron dichas partes en enero de 2018 no tiene ninguna fuerza vinculante para UNE en relación con el contrato marco No. 127799053317491 celebrado entre VELONET y UNE. Además, dado que VELONET suscribió el contrato con UNE casi dos (2) años después, es evidente que conocía la naturaleza de la propiedad de la infraestructura de postes, así como su forma de explotación conjunta.
Considera que VELONET está haciendo una interpretación errada, pues a pesar de conocer las circunstancias antes expuestas, de manera libre y autónoma suscribió el contrato aceptando que en lo que respecta a los postes, éstos serían remunerados como infraestructura de telecomunicaciones, lo cual se evidencia en lo pactado en la cláusula 6 Tarifas por el uso de infraestructura; por lo que no puede ahora VELONET desconocer el contrato suscrito y pretender que la remuneración sea diferente a la acordada.
UNE es reiterativo al indicar que, con conocimiento pleno de las circunstancias de compartición que imperan entre UNE y EPM para la infraestructura de postes afecta a ambos contratos, VELONET aceptó que la infraestructura de postes en el ámbito del Contrato No. 1-27799053317491 corresponde a postes de telecomunicaciones, con tarifas plenamente definidas y acordadas. También indica que es cierto lo referido por VELONET respecto a la nuda propiedad y la administración de los postes afectos a los contratos que dicho prestador suscribió tanto con UNE como con EPM, pero aquella es una condición que ha permanecido inmutable desde el inicio de ambos contratos y no es óbice para que VELONET pretenda desconocer lo que aceptó respecto a la forma como remuneraría a UNE por el uso de esa infraestructura reconociéndola como de telecomunicaciones.
UNE afirma que le remitió a VELONET la factura correspondiente al cobro de toda la infraestructura que VELONET utiliza en virtud del contrato suscrito entre las partes, la cual está ajustada a lo acordado, y además resalta que VELONET le adeuda el uso de la infraestructura de postes durante toda la vigencia del contrato, por lo que considera que está incursa en la causal de desconexión definitiva del acceso, de conformidad con el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Adicionalmente, considera que no existe conflicto entre UNE y VELONET dado que este último aceptó de manera consciente y voluntaria que, en el ámbito del contrato vigente, la infraestructura de postes tiene, por voluntad de las partes, un tratamiento como de infraestructura de telecomunicaciones con tarifas plenamente definidas y acordadas. Igualmente, sostiene que VELONET reconoce que actualmente rige el contrato y que para su modificación se requiere de la voluntad de las partes, lo cual infiere UNE a partir de la solicitud de llevar a cabo una reunión para modificar la cláusula 7, y no para resolver un conflicto entre las partes.
UNE explica que el contrato suscrito con VELONET es ley para las partes, y en ninguna de sus estipulaciones contradice la regulación vigente para las relaciones de acceso, uso e interconexión que rigen en Colombia. Así como también, añade, que UNE ejecuta sus contratos de arriendo de infraestructura con todos los arrendatarios bajo las condiciones particulares que corresponden a cada contrato, bien sea por el producto de un acuerdo de voluntades o por decisiones de carácter particular que haya determinado el organismo regulador, y que no pueden ser extensibles a la relación contractual con UNE.
Asevera que no puede permitirse que VELONET pretenda darle una interpretación errada al principio constitucional de igualdad, el cual exige unas circunstancias especiales.
Como fundamentos de derecho de su argumentación, UNE destaca que:
(i) La Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG expidió la Resolución 63 de 2013 por medio de la cual se establecían las condiciones de calidad, operación y mantenimiento de la infraestructura del sector energía eléctrica que debía observarse para la celebración y ejecución de los acuerdos de compartición.
(ii) Son aspectos esenciales para la interpretación de las normas el criterio subjetivo y el criterio objetivo de aplicación (ambos complementarios). El primero se refiere a la naturaleza de los agentes económicos involucrados y el segundo a razones técnicas que hacen que una infraestructura pueda ser considerada como eléctrica.
(iii) No se encuentra una interpretación mixta, en donde se establezca que un operador de telecomunicaciones pueda ser entendido como proveedor de infraestructura pasiva eléctrica, pues, contrario sensu, la CRC definió el concepto de proveedor de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones.
(iv) La CRC sobrepasaría sus facultades legales “si se pronuncia sobre una relación contractual que no hace parte del presente asunto" y frente a la que no tiene ninguna posibilidad de intervención o decisión, trayendo a colación el concepto CRC 2020519376 del 8 de octubre de 2020, por lo que la CRC nunca puede llegar a definir de manera directa o indirecta lo que debe considerarse como infraestructura en servicios distintos a los de telecomunicaciones, ni mucho menos los agentes que son prestadores de servicios sobre esta.
(v) Si la CRC decide el presente asunto con respecto a "una situación análoga", tiene que propender porque los cambios no sean abruptos e injustificados, ni pongan en situación de vulnerabilidad manifiesta a las partes afectadas, sin que se les otorgue un periodo de transición.
De igual manera, reitera que los valores presentados en las facturas emitidas corresponden al cobro de toda la infraestructura de UNE que VELONET utiliza en virtud del Contrato No. 1-27799054417491 y, por ende, "están perfectamente ajustados a lo acordado en dicho contrato"
UNE señala que no existe ningún punto de acuerdo ni de divergencia, porque a su juicio mientras no concluya el proceso de negociación directa para modificar el contrato que las partes están desarrollando por solicitud de VELONET, no puede tenerse por verídica la existencia de un conflicto.
De igual forma, considera que existe una violación por parte de VELONET al régimen de acceso e interconexión al tener más de tres (3) periodos de conciliación sin cumplir con la obligación contractual y regulatoria contenida en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, encontrándose VELONET incurso en la causal de terminación del acceso.
En su oferta final, UNE plantea los siguientes puntos:
(i) Que la CRC se abstenga de resolver un presunto conflicto como quiera que a la fecha no ha concluido el proceso de negociación directa.
(ii) Que las partes continúen adelantando y concluyan el proceso de negociación directa.
(iii) Que, mientras se surta el proceso de negociación directa, se continúen aplicando las condiciones que las partes tienen establecidas como un acuerdo de voluntades, en particular las tarifas para remunerar el uso de la infraestructura de postes, de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 6. TARIFAS POR EL USO DE INFRAESTRUCTURA del Contrato No. 1-27799054417491.
(iv) Que se ordene a VELONET que debe estar al día con los pagos a UNE por el uso de toda la infraestructura afecta al Contrato No. 1-27799054417491.
(v) Que la CRC autorice la desconexión definitiva del acceso que UNE le provee a VELONET a su infraestructura.
Ahora bien, durante el término de traslado de las pruebas incorporadas, UNE, mediante comunicación radicada bajo el número 2023808812 del 7 de junio de 2023, indicó inicialmente que las pruebas documentales traídas al proceso, tales como el contrato entre EPM y UNE, y sus modificaciones, son pruebas ajenas al conflicto entrabado entre UNE y VELONET, por lo que son impertinentes e inútiles.
Agrega que el contrato entre UNE y VELONET "(...) no tiene incidencia frente a EPM, ni positiva ni negativamente, puesto que no hace parte del mismo, lo que es evidente con la simple revisión del contrato que obra en el expediente”; así como tampoco, subraya, las relaciones entre VELONET y terceras personas o incluso EPM, pueden endilgársele a UNE, como quiera que se trata de personas jurídicas independientes y con autonomía.
En tal sentido y bajo el principio de la relatividad de los contratos, UNE señala que un pacto no puede beneficiar o perjudicar a un tercero, por lo que no encuentra procedencia alguna para incorporar pruebas ajenas a las relaciones en las que UNE o en las que VELONET no son parte.
Además, insiste en que no puede ni debe la CRC caer en la aplicación errada del principio constitucional de igualdad, por lo que solicita que en la decisión se pondere en debida forma la existencia de semejanzas y diferencias en las situaciones fácticas que existen por ejemplo en el caso resuelto con MEDIA COMMERCE, y que VELONET pretende se le haga extensivo, basándose únicamente en juicios de valor.
Finalmente, reitera que la CRC sobrepasaría sus facultades legales si se pronuncia sobre una "relación contractual que no hace parte del trámite” y respecto de la que no tienen ningún tipo de posibilidad de intervención o decisión. Frente a ello, trae a colación el concepto No. 2020519376 del 8 de octubre de 2020 proferido por esta Comisión y cita textualmente un fragmento de dicho concepto en el que se indica que "(...) acorde con lo establecido por el legislador, la competencia de la CRC recae sobre la provisión de redes o servicios de telecomunicaciones y sobre las condiciones en las cuales pueden ser utilizadas infraestructuras de otros servicios para la provisión de redes o servicios de telecomunicaciones”.
Con lo anterior, concluye UNE que los límites de intervención nunca pueden llegar a definir de manera directa o indirecta lo que debe considerarse como infraestructura en servicios distintos a los de telecomunicaciones, por lo que cualquier pronunciamiento de la Comisión en ese sentido desconocería los precedentes y generaría una clara alteración al principio de confianza legítima, ligado con el de buena fe.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1 Verificación de requisitos de forma y de procedibilidad
En este acápite es necesario verificar si la solicitud presentada por VELONET cumple con los requisitos de forma y procedibilidad establecidos en los artículos 42 (5) y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo, si los hubiere; (iv) la presentación de la respectiva oferta final en torno a la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de 30 días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
Así pues, es de anotar que, revisado el escrito de VELONET, se constató que su solicitud cumple con los requisitos de forma descritos en el párrafo anterior, toda vez, en este, se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de divergencia, así como su oferta final.
De otro lado, es de recordar que, en criterio de UNE, en el presente asunto no se ha concluido el proceso de negociación directa, lo cual, según dice, impide que la Comisión se pronuncie de fondo sobre la solicitud de solución de controversias formulada por VELONET. Sobre el particular, cabe señalar que el requisito establecido en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019, refiere a que se haya iniciado el plazo de negociación directa y que haya transcurrido un lapso de 30 días calendario, de manera que, si bien las partes pueden continuar con el proceso de discusión más allá de dicho término, lo que realmente habilita a la parte interesada a acudir a la Comisión es precisamente el transcurso del plazo dispuesto en la Ley. En otras palabras, el hecho de que las partes continúen con el proceso de discusión luego de cumplido el plazo legalmente definido no hace que el requisito de procedibilidad de negociación directa plasmado en el citado artículo 42 se tenga por no acreditado.
Aclarado lo anterior, en el caso concreto se observa que, según la información que obra en el expediente, VELONET le solicitó a UNE llegar a acuerdos frente a la contraprestación por el uso de infraestructura, mediante solicitudes escritas del 31 de octubre de 2022, 4 de enero de 2023 y reunión virtual del 3 de febrero de 2023, en tanto que la solicitud de solución de controversias fue radicada ante la Comisión el 16 de marzo de 2023. Así, es claro que el término de 30 días para llegar a un acuerdo directo, del cual trata el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019, se encontraba ya agotado para la fecha en que fue allegada la solicitud de inicio del trámite de solución de controversias, de lo que se extrae el cumplimiento del requisito de procedibilidad en referencia.
3.2 El asunto en controversia
Es de recordar que, además de que VELONET solicita que la CRC reconozca que la remuneración asociada a la compartición de infraestructura derivada del contrato No. 1-27799054417491 se rija por lo establecido en la Resolución CRC 5890 de 2020(6) y, en consecuencia, se ajuste la facturación ya emitida por UNE, pide que, en lo sucesivo, se aplique el régimen remuneratorio allí establecido y conforme al mismo se expida la facturación subsiguiente.
Pues bien, previo a establecer el asunto en controversia que ocupa el presente pronunciamiento, se hace necesario recordar que el régimen regulatorio de compartición de infraestructura elegible fue objeto de modificación con ocasión de la Resolución CRC 7120 del 17 de abril de 2023(7). Es así como, con anterioridad a la expedición de la Resolución CRC 7120, la regulación general disponía las condiciones de acceso, uso y remuneración que resultaban aplicables tanto a la compartición de postes y ductos de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST), como la asociada a la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica, en los Capítulos 10 (8) y 11 (9) del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016. En ese orden de ideas, los aspectos tarifarios que rigieron las relaciones de compartición de infraestructura con anterioridad a la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023 correspondían, para los postes y ductos de telecomunicaciones, a los definidos a través de la Resolución CRC 5283 de 2017 e incorporados en el Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016; mientras que, para la infraestructura eléctrica, a los establecidos mediante Resolución CRC 5890 de 2020, compilados en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en consideración de los argumentos expuestos por las partes, se observa que, para el presente caso, en primer lugar, el asunto en controversia se centra en definir si, con anterioridad a la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023(10), para remunerar la compartición de la infraestructura pasiva de la cual trata el Contrato No. 1-27799054417491, celebrado entre
VELONET y UNE, y que fue objeto de la solicitud de conflicto, hay lugar o no a aplicar las condiciones de remuneración correspondientes a la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica, esto es, las definidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Sobre este primer asunto, cabe señalar que si bien, como ya se explicó, el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 actualmente no se encuentra vigente, lo cierto es que, el eventual reconocimiento de la aplicación de dicha normativa a la relación de compartición entre VELONET y UNE, se constituiría como una decisión meramente declarativa(11), cuyo fin es, precisamente, identificar la regulación de carácter general aplicable a tal relación, lo cual es procedente jurídicamente en atención al principio “tempus regit actus” que se traduce en que la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos aunque la misma haya sido derogada después(12).
Aclarado lo anterior, es de resaltar que, en segundo lugar, deberá definir la CRC si, a partir de la entrada en vigor del artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023 -que definió las condiciones de remuneración por la utilización de infraestructura susceptible de ser compartidas para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones-, la infraestructura pasiva objeto de compartición por parte de UNE a VELONET de la cual trata el Contrato No. 1-27799054417491, y a la que hace referencia la solicitud de conflicto, debe ser remunerada o no conforme los topes tarifarios allí definidos en la sección denominada "Elemento de infraestructura eléctrica”.
Para resolver el asunto delimitado, la Comisión, en primer lugar, se referirá a la facultad que ostenta para la expedición de regulación sobre compartición de infraestructura, lo cual servirá como insumo para analizar el argumento de UNE relativo a que la CRC no puede definir lo que ha de considerarse como infraestructura para servicios distintos a los de telecomunicaciones. En segundo lugar, se estudiará el argumento de UNE consistente en que la CRC no puede pronunciarse sobre lo solicitado por VELONET por cuanto en el contrato suscrito por las partes se identificó el régimen de remuneración aplicable a la relación de compartición. Posterior a ello, se hará referencia al régimen regulatorio aplicable en vigencia de la Resolución CRC 5890 de 2020, lo cual incluirá lo atinente a la remuneración por la compartición de infraestructura en el caso concreto. En cuarta medida, se analizarán las condiciones de remuneración aplicables con posterioridad a la vigencia de la Resolución CRC 7120 de 2023 para el caso concreto, así como lo relativo a las condiciones de remuneración entre el 17 de abril y el 30 de abril de 2023. Por último, la Comisión se pronunciará frente a la solicitud de desconexión que UNE elevó con fundamento en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución 6522 de 2022.
3.3 Sobre el principio de intervención del Estado en la economía y la facultad de la CRC para expedir regulación en materia de compartición de infraestructura
En este punto observa necesario el regulador analizar las afirmaciones y argumentos de UNE, según las cuales la CRC en ejercicio de sus competencias no podría llegar a definir de manera directa o indirecta lo que debe considerarse como infraestructura en servicios distintos a los de telecomunicaciones.
Frente a estas afirmaciones, debe tenerse en cuenta inicialmente que el artículo 334 de la Constitución Política establece el principio de intervención del Estado en la economía, según el cual, el Estado debe intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar las relaciones económicas; con ello se pretende alcanzar, entre otras cosas, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo. A su turno, el artículo 365 de la Carta señala que, en la medida en que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, es deber de este asegurar su prestación eficiente en todo el territorio. En ese orden, según el artículo 365 ibidem, es labor del Estado regular, controlar y vigilar la efectiva prestación de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social. La regulación es, entonces, un instrumento de intervención del Estado en la economía "cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios (...)"(13).
Dada su marcada relevancia de cara a la promoción de la prosperidad general y la salvaguarda de diversos derechos y deberes constitucionales, uno de los ámbitos en los que la intervención del Estado resulta palpable es el sector TIC. En consonancia con lo mencionado, el legislador instauró una serie de principios orientadores aplicables al anotado sector, dentro de los que vale la pena destacar los principios de libre competencia, uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos, protección de los derechos de los usuarios, promoción de la inversión, acceso a las TIC y despliegue de infraestructura, los cuales se encuentran recogidos respectivamente en los numerales 2, 3, 4, 5 y 10 del artículo 2o de la Ley 1341 de 2009, modificado y adicionado por el artículo 3o de la Ley 1978 de 2019.
Por su parte, el artículo 4o de la Ley 1341 de 2009, modificado en algunas disposiciones por el artículo 4o de la Ley 1978 de 2019, determinó como fines de la intervención estatal en el sector TIC, entre otros: la protección de los derechos de los usuarios y la promoción del acceso a las TIC; la promoción y protección de la libre competencia; la garantía del despliegue y el uso eficiente de la infraestructura y la igualdad de oportunidades en el acceso a los recursos escasos, buscando la expansión y cobertura para zonas de difícil acceso, en especial beneficiando a poblaciones vulnerables; la garantía del uso adecuado y eficiente del espectro radioeléctrico; la promoción de la ampliación de la cobertura del servicio; la garantía de interconexión e interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones; y la incentivación de la inversión para la construcción, operación y mantenimiento de infraestructuras.
Así pues, por cuenta de lo establecido en el segundo inciso del artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 15 de la Ley 1978 de 2019, le corresponde a la CRC, como órgano regulador, “promover la competencia en los mercados, (.) regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones y garantizar la protección de los derechos de los usuarios", con el objetivo de que la prestación del servicio de telecomunicaciones “sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad (.)". Para tal efecto, continúa la disposición en cita, la regulación de la CRC ha de promover “la inversión, la protección de los usuarios, la calidad de los servicios, la simplificación regulatoria la neutralidad de la red", a fin de estimular la construcción de un mercado competitivo, acorde con los principios orientadores definidos en el artículo 2o de la Ley 1341 de 2009, modificado y adicionado en algunos apartes por el artículo 3o de la Ley 1978 de 2019.
Consistente con lo anterior, el legislador también estableció en cabeza de la CRC, a través del numeral 5 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, la competencia exclusiva de “[d]efinir las condiciones en las cuales sean utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, bajo un esquema de costos eficientes(...)".
Así mismo, a través del numeral 3 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, se fijó como competencia de la CRC la de “[e]xpedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión sí como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias”.
Fue en ejercicio de tales competencias que, en su momento, la Comisión expidió la Resolución CRC 5890 de 2020, mediante la cual definió las condiciones de acceso, uso y remuneración de la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones; y, de manera reciente, expidió la Resolución CRC 7120 de 2023 por vía de la cual definió las condiciones de acceso, uso y remuneración de los postes y canalizaciones de todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como de los elementos pertenecientes a las infraestructuras y redes de otros servicios susceptibles de ser compartidas para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones que hayan sido catalogadas como elegibles.
Debe destacarse, en línea con lo expuesto, que, acorde con lo establecido en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, la CRC ostenta la competencia para efectos de '“[resoiver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora (...)"(Subrayado fuera de texto).
Bajo este panorama, se evidencia que la función de solución de controversias debe darse en el marco de las competencias de la CRC, es decir, como parte de las funciones de regulación a su cargo. Esto trae de suyo que la función de solución de controversias esté alineada con los fines propios de la regulación en tanto es una manifestación del principio de intervención estatal en la economía. De este modo, esta función también caracteriza una modalidad específica de regulación de carácter imperativo que versa:
“[S]obre distintos aspectos de la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de conformidad con el marco normativo fijado por la misma ley (...), y persigue los fines señalados por la ley tales como promover la competencia, proteger los derechos de los usuarios o evitar el abuso de la posición dominante, los cuales son fines constitucionalmente legítimos, e igualmente en términos generales la regulación es una medida adecuada para conseguir tales fines"(14).
En relación con tal aspecto, la Corte Constitucional tuvo ocasión de precisar lo siguiente:
“(...) [L]a facultad de la CRC de expedir regulaciones es una facultad de intervención estatal en la economía, y las regulaciones expedidas son a su vez un instrumento de intervención estatal. La misma Ley 1341 de 2009 señala cuales son las finalidades que debe perseguir tal regulación, en primer lugar aquellas relacionadas con las funciones encargadas a la CRC: promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad (inciso primero del artículo 19 de la Ley 1341 de 2009), y en segundo lugar procurar la construcción de un mercado competitivo que desarrolle los principios orientadores de la presente ley (inciso segundo de la misma disposición). Adicionalmente los artículos 2 y 4 del mismo cuerpo normativo definen los principios orientadores de la ley y los fines de la intervención estatal en el sector de las tecnologías de la información y la comunicación. E igualmente distintos numerales del artículo 22 demandado hacen referencia a la materia sobre la cual versa la regulación expedida por la CRC"(15).
De la revisión normativa antes mencionada, se tiene entonces que el ordenamiento jurídico atribuyó a la CRC las competencias necesarias para expedir no solamente la regulación bajo la cual se deben regir las relaciones de acceso, uso e interconexión, sino también aquella que permite definir las condiciones bajo las cuales se utiliza la infraestructura de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones; todo lo anterior con miras a lograr los objetivos de intervención del Estado en el sector TIC y los fines constitucionales que guardan relación con la prestación eficiente de servicios públicos. Tal regulación puede ser de carácter general y abstracto, pero también puede ser de carácter particular y concreto, lo cual sucede, por ejemplo, cuando la Comisión resuelve controversias en materia de compartición de infraestructura.
Al hilo de lo anterior cabe afirmar que, el hecho de que la Comisión dirima conflictos en el marco de sus competencia apareja que, si la CRC tiene la posibilidad de definir las condiciones de compartición de infraestructura “en las cuales sean utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones”, también tiene la facultad para desatar controversias sobre tal materia, máxime si, como sucede en este caso, lo que se busca determinar es la regulación aplicable a una relación de compartición en específico. Dicho en otros términos, si, en consonancia con el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, la CRC resuelve conflictos en el marco de sus competencias, y la compartición de infraestructura para la prestación de servicios de telecomunicaciones y su régimen de remuneración es un asunto propio de las competencias de esta Comisión, ha de colegirse que las controversias que se susciten sobre aspectos relacionados con dicha materia deben ser resueltas por la Comisión.
Las consideraciones esbozadas dan lugar a desvirtuar lo señalado por UNE, en la medida en que, en contravía de lo dicho por esta sociedad, la Comisión sí puede definir cuál es el régimen regulatorio aplicable a una determinada relación de compartición de infraestructura, puesto que la Ley le confirió la facultad no solamente para fijar las condiciones en las cuales han de ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, sino también para resolver conflictos sobre el particular. En dichas controversias, la Comisión puede, como en este caso, determinar si respecto de una relación resulta aplicable el régimen remuneratorio definido para la compartición de infraestructura destinada para otros servicios, distintos a los de telecomunicaciones, lo cual, como se vio, tiene respaldo normativo en lo establecido, entre otros, en los numerales 3, 5 y 9 de la Ley 1341 de 2009, con la modificación efectuada por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019.
De otro lado, no es cierto que, en el concepto con radicado 2020810715 del 7 de octubre de 2020, la Comisión haya asumido una posición que respalde el argumento de UNE. Es evidente que el apartado del concepto citado por UNE, según el cual, la Comisión indicó que “la competencia de la CRC recae sobre la provisión de redes o servicios de telecomunicaciones y sobre las condiciones en las cuales pueden ser utilizadas infraestructuras de otros servicios para la provisión de redes o servicios de telecomunicaciones" (SFT), no hace más que respaldar la tesis que este regulador expone en el presente acto administrativo. En efecto, tal y como se indicó en la presente sección y de acuerdo con lo que se expresa en el concepto en referencia, la CRC tiene facultades para definir las condiciones en virtud de las cuales se puede utilizar la infraestructura destinada para la prestación de otros servicios, con el objetivo de facilitar la provisión de redes o servicios de telecomunicaciones, lo cual puede suceder a través de regulación general -ejemplo de lo cual son las resoluciones CRC 5890 de 2020 y 7120 de 2023, ya citadas-, o por vía de actos administrativos de carácter particular, como los proferidos en sede de solución de controversias, lo que se reitera, sucede en el presente trámite.
3.4 Sobre la facultad de intervención de la CRC respecto de relaciones de compartición en las que se pactaron condiciones específicas
UNE asegura que VELONET suscribió de manera libre y autónoma el contrato No. 127799053317491, que según afirma es ley para las partes, con lo cual aceptó que los postes se remunerarían conforme con las reglas de compartición aplicable a la infraestructura de telecomunicaciones, de modo que ahora no puede VELONET desconocer lo allí pactado, más aún, si se considera que dicho agente conocía de manera previa las condiciones asociadas a la relación contractual entre UNE y EPM. De ahí que, agregue UNE, al estar plenamente definidas las condiciones de remuneración en el contrato suscrito con VELONET, en el presente caso no se esté realmente ante una controversia.
Para estudiar el argumento en descripción, se hace necesario recordar que las reglas de carácter general que esta autoridad administrativa emite son de orden público económico. Sobre la naturaleza de esas disposiciones la jurisprudencia constitucional ha explicado el concepto de “orden público" y lo ha definido como el “[c]onjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos, debe completarse con el medio ambiente sano, como soporte del adecuado desenvolvimiento de la vida en sociedad. En este sentido, el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad, tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad humana"(16).
En materia específica de la intervención del Estado en la economía, la Corte Constitucional ha desarrollado la noción de orden público económico así:
“La noción de orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo. En el sistema político colombiano, el orden público económico se consolida sobre la base de un equilibrio entre la economía libre y de mercado, en la que participan activamente los sectores público, privado y externo, y la intervención estatal que busca mantener el orden y garantizar la equidad en las relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan presentar en perjuicio de la comunidad, particularmente, de los sectores más débiles de la población.”(17)
Esa definición del orden público económico ha sido reiterada por la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, que ha enfatizado que ese sistema de organización general de la economía del país es objeto de tutela jurídica en razón al interés público(18).
De acuerdo con lo expuesto, las reglas de carácter general expedidas por la CRC son de orden público, ya que pertenecen al derecho público imperativo, y su propósito es el de establecer los preceptos para el funcionamiento de los mercados y para la prestación de los servicios de telecomunicaciones necesarios a efectos de alcanzar los objetivos del Estado.
En ese sentido, el concepto de la autonomía de la voluntad privada, pese a su importancia, es un principio relativo que cede ante las normas imperativas y aquellas expedidas para incrementar el bienestar en la sociedad. Es importante recordar que la libertad de contratar es un derecho calificado y no absoluto, pues no sustrae de la supervisión estatal la actividad de los particulares, ni niega a la administración el poder de proporcionar límites razonables. La Corte Constitucional ha explicado que:
“[L]a concepción actual de la autonomía de la voluntad privada parte del “poder dispositivo individual”, regulado por la intervención del Estado en el deber de garantizar los fines sociales que le han sido encomendados (art. 2o Const.), de forma que la libertad de contratar, la protección y promoción individual y los derechos constituidos, deben acompasarse en función del interés público.
En suma, la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede ser objeto de limitación por causa del interés general y del respeto a los derechos fundamentales, por lo que “lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social de la propiedad privada y de las necesidades básicas de la economía de mercado”(19).
Respecto a los limitantes al principio de la autonomía de la voluntad, la Corte Constitucional ha señalado también que:
“Bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, “sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado” de manera tal que debe entenderse limitada y conformada por el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general, la función social de la propiedad (Art. 58), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, la función social de la empresa (Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los poderes estatales de intervención económica (Art. 334)”(20).
Así mismo, sobre el particular la Corte Constitucional en la sentencia SU-157 de 1999 también sostuvo lo siguiente:
”(...) La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual goza entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...)".
Corolario de lo anterior, se puede indicar que en el ordenamiento jurídico colombiano la autonomía de la voluntad es un principio limitado por la prevalencia del interés público o social, las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado, y el respeto de los derechos fundamentales de otros. De este modo, no resulta posible que los particulares pacten en sus acuerdos privados definiciones y consecuencias contrarias a aquellas establecidas en la regulación general vigente.
En desarrollo de esos principios de origen constitucional, el legislador expresamente ha señalado, en el ya citado numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, que '“[nlingún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones'. Es claro, de conformidad con la disposición legal en referencia, que los acuerdos entre proveedores, de un lado, no tienen la vocación de limitar la facultad de dirimir conflictos entre estos, así como tampoco, de otro lado, limita la potestad de intervención a través de la expedición de regulación bien sea de carácter general o particular.
En atención a lo enunciado, es de anotar que la facultad de dirimir controversias de esta Comisión no se encuentra supeditada a los acuerdos de voluntades de las partes, de modo que, en el caso concreto, resulta irrelevante el hecho de que, en sentir de UNE, en el contrato No. 1-27799053317491 se haya pactado que la infraestructura analizada en esta controversia debe ser regulada por las reglas atinentes a la compartición de infraestructura de telecomunicaciones. Aun cuando VELONET haya suscrito dicho contrato de manera libre y autónoma, ello no obstaculiza a la CRC a efectos de que resuelva la solicitud que el mencionado proveedor presentó, si se tiene en cuenta que la misma tiene por propósito, precisamente, que se defina el alcance y ámbito de aplicación de la regulación general frente a la relación de compartición surgida entre UNE y VELONET; regulación que, como se dijo, dada su marcada caracterización como normativa de orden público, no puede ceder ante lo que las partes en ejercicio de su autonomía negocial hayan acordado.
Así las cosas, la posición esbozada por UNE parte de una premisa equivocada dado que la forma como se materializa la compartición de infraestructura para la prestación de servicios de telecomunicaciones es un asunto de orden público que, por ende, está sujeto a la regulación que para el efecto expida esta Comisión, incluyendo en ello lo relativo al régimen de remuneración que le es aplicable, respecto de lo cual la CRC ostenta la competencia legal para dirimir controversias como la acá analizada.
Aceptar lo contrario, implicaría entender, en contravía de las consideraciones jurídicas expuestas, que los acuerdos que, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, sean suscritos por proveedores, pueden, de un lado, impedir la intervención de la Comisión, y, de otro, enervar la aplicabilidad de la regulación adoptada por esta autoridad y, con ello, despojar de todo efecto el principio constitucional de intervención del Estado en la economía.
Finalmente, no puede pasarse por alto que, contrario a lo indicado por UNE, el acuerdo al que dicho proveedor hace referencia no genera el entendimiento según el cual en el presente asunto no se está realmente ante un conflicto. Como fue ya ha sido precisado, VELONET solicitó, a grandes rasgos, que la Comisión reconociera que en la relación de compartición surgida con UNE resultan aplicables las reglas remuneratorias dispuestas en la Resolución CRC 5890 de 2020, ante lo cual UNE sostuvo, entre otras cosas, que tal temática debe regirse por lo pactado en el contrato.
Lo descrito denota una divergencia de posturas sobre una temática específica, esto es, las reglas que deben emplearse para la remuneración de la compartición de infraestructura en mención, de lo que se extrae un evidente conflicto, el cual, se insiste, no deja de existir por lo pactado contractualmente, si se tiene en cuenta que el principio de intervención del Estado en la economía y las funciones otorgadas por el legislador a la CRC devienen en la posibilidad de que la Comisión se pronuncie de fondo sobre tal asunto.
3.5 Sobre el ámbito de aplicación en materia de compartición de infraestructura para el periodo de tiempo en que se suscitó el conflicto
En este punto, cabe resaltar que, de acuerdo con lo establecido en la sección 3.2 del presente acto administrativo, corresponde a esta Comisión determinar si para la remuneración de la infraestructura que es sujeta de compartición entre VELONET y UNE, objeto de la solicitud de controversias elevada, y previo a la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023, resultaban o no aplicables las condiciones de compartición correspondientes a la infraestructura del sector eléctrico, definidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Para analizar tal asunto, debe destacarse que, en su momento, la CRC, con la expedición de las resoluciones que han fijado las condiciones de compartición tanto para postes y canalizaciones de telecomunicaciones, como de infraestructura eléctrica, estableció diferencias claras que permitían identificar las condiciones o el régimen que resultaba aplicable a cada una de las relaciones de compartición de infraestructura que pudieran suscitarse en función de la naturaleza de la infraestructura objeto de compartición.
Es así como en el objeto del régimen de compartición de postes y ductos de telecomunicaciones que se encontró vigente hasta el 17 de abril de 2023, la CRC estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.10.1.1. OBJETO. El CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV tiene por objeto regular el derecho de todos los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST), así como de los operadores de televisión por cable y de radiodifusión sonora y de televisión, al uso de la infraestructura de postes y ductos de todos los PRST y los operadores de televisión por cable.
Adicionalmente, regula la obligación de todos los PRST y los operadores de televisión por cable de permitir la utilización de los postes y ductos, para lo cual define las condiciones regulatorias y la metodología de contraprestación de la utilización de la infraestructura en los términos señalados en el artículo 13 de la Ley 680 de 2001 y en el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV se aplicará sin perjuicio de las metodologías tarifarias establecidas en el CAPÍTULO 11 del TÍTULO IV y respecto de la regulación establecida por las autoridades competentes para el uso y acceso de la infraestructura eléctrica y demás normas vigentes sobre ordenamiento urbano” (NFT).
Del artículo transcrito, es claro que el ámbito de aplicación de la norma regulatoria en cita se encontraba determinado por:
(i) La infraestructura de postes y ductos de todos los PRST y los operadores de televisión por cable;
(ii) Los sujetos beneficiarios del derecho a usar este tipo de infraestructura; y
(iii) Los sujetos destinatarios de la obligación de permitir la utilización de los postes y ductos, por parte de los primeros.
Nótese que la disposición en cita, al delimitar el primero de los elementos antes listados, esto es, al referirse al objeto material sobre el que versa la materia regulada, utilizaba la preposición de, la cual, en este caso, denota “posesión o pertenencia”(21). De manera que uno de los elementos determinantes del objeto sobre el que recaían las citadas normas se refiere a la relación de propiedad o posesión de los elementos de infraestructura por parte de un sujeto que ostenta la calidad de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones. En adición a ello, el artículo 4.10.2.1. de la Resolución CRC 5050 imponía la obligación de permitir el uso de postes y ductos utilizados en la prestación de servicios de telecomunicaciones, no sólo a los PRST sino a “los propietarios de la infraestructura”, esto es, aquellas personas naturales o jurídicas que, no siendo PRST, detentaran la propiedad de postes y ductos utilizables en la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Así mismo, se resalta que, conforme señalaba el parágrafo del artículo 4.10.1.1 citado, la aplicación de dicho régimen de compartición de infraestructura de telecomunicaciones debía adelantarse “sin perjuicio de las metodologías tarifarias establecidas en el CAPÍTULO 11 del TÍTULO IV”, esto es, aquellas contenidas en el régimen de infraestructura eléctrica.
Precisamente el artículo 4.11.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 definía el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el Capítulo 11 del Título IV, mientras estuvo vigente hasta el 17 de abril de 2023:
“ARTÍCULO 4.11.1.1. OBJETO. El Capítulo 11 del Título IV tiene por objeto definir condiciones de acceso, uso y remuneración de la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones.” (NFT)
En concordancia con ello, el artículo 4.11.1.2 de la misma resolución, al señalar el ámbito de aplicación del Capítulo 11, disponía que este resultaba aplicable a la utilización de elementos pertenecientes a la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, “así como a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dichos bienes, quienes para los efectos del Capítulo 11 del Título IV se consideran proveedores de infraestructura eléctrica”.
En consecuencia, cuando los PRST ejercían su derecho al uso de la infraestructura de postes y ductos para la prestación de servicios de telecomunicaciones, dicho ejercicio estaba sujeto a las condiciones técnicas, económicas y jurídicas previstas en el Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, salvo que se tratara de infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, caso en el que el uso de la misma se sujetaba a las condiciones técnicas, económicas y jurídicas previstas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual resultaba aplicable a cualquier persona natural o jurídica que tuviera el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerciera derechos sobre la infraestructura eléctrica.
A esos efectos, el artículo 4.11.1.2 arriba citado definía la infraestructura eléctrica susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, como “los postes, torres y canalizaciones (ductos y cámaras) de las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica”. En consecuencia, si la infraestructura pasiva (postes, torres y canalizaciones) soportaba o apoyaba redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, entonces i) tal infraestructura era eléctrica, ii) su uso para la prestación de servicios de telecomunicaciones se sujetaba a lo previsto en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 y, por ende, iii) el Capítulo 11 se aplicaba a cualquier persona natural o jurídica que tuviera el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dicha infraestructura eléctrica.
Al arribar al caso concreto se observa que, conforme lo reconocen VELONET y UNE en sus argumentos, UNE cuenta con el usufructo de una proporción de la infraestructura pasiva que es de propiedad de EPM. Así pues, resulta procedente caracterizar las especificidades derivadas de la relación de titularidad de la infraestructura de la cual trata el contrato de nuda propiedad celebrado entre UNE y EPM, no sin antes recordar que, en el escrito que descorrió el traslado de las pruebas que de oficio incorporó la Comisión -que dan cuenta del acuerdo contractual surgido entre UNE y EPM en relación con la infraestructura en análisis-, UNE manifestó que estas resultaban ser impertinentes e inútiles pues el contrato en mención no tiene incidencia en la relación de compartición entre UNE y VELONET, así como esta última relación tampoco tiene efectos respecto de EPM.
Sobre el particular ha de mencionarse que, acorde con el artículo 75 del CPACA(22), y por expresa prohibición del artículo 40 del mismo Código(23), los actos administrativos de pruebas, en tanto actos de trámite que por definición no resuelven de fondo y de manera definitiva una actuación administrativa(24), no son susceptibles de recursos. Tratándose del auto de pruebas del 10 de mayo de 2023, no resultan de recibo aquellos argumentos que tengan como fin cuestionar la utilidad y pertinencia de la prueba allí decretada de oficio, puesto que, con tal proceder, no se busca establecer el alcance y eficacia probatoria de los documentos incorporados, sino que se tiene como fin cuestionar en sí misma la decisión adoptada en el auto, lo que solo es factible a través de la interposición de recursos, los cuales, reitérese, son improcedentes de cara a decisiones de carácter probatorio. En tal orden de ideas, en torno a los argumentos esgrimidos por UNE en ese sentido, no puede más esta Comisión que remitirse a las razones de conducencia, pertinencia y utilidad que se esbozaron en el auto ya mencionado a fin de justificar la decisión oficiosa allí adoptada.
Dejando a salvo lo anterior, esta Comisión subraya que, en contraposición a lo sostenido por UNE, lo cierto es que el contrato de EPM y UNE tiene incidencia de cara a la definición de la presente controversia toda vez que, como se verá, el mismo permite clarificar la destinación de la infraestructura objeto de análisis, la cual, es respecto de la que VELONET formula su solicitud de solución de conflictos. De este modo, se estima que, si bien el contrato entre UNE y EPM solo vincula a dichas sociedades, ello de ninguna manera obsta para que, a partir de su revisión, esta autoridad pueda dilucidar la naturaleza misma de la infraestructura que debe ser analizada con miras a resolver la presente actuación.
Aclarado lo anterior, resulta del caso mencionar que el análisis del expediente permite evidenciar que:
- La inmensa mayoría de los postes instalados en Medellín fueron desplegados por EPM en el momento en que en su interior operaban las Unidades Estratégicas de Negocio de Telecomunicaciones y Energía(25). De ahí es razonable concluir que la infraestructura de postes fue desplegada en su momento por EPM tanto para la prestación de los servicios de energía como para la prestación de los de telecomunicaciones.
- En el año 2006, la unidad de negocio de telecomunicaciones fue escindida de EPM, creándose así UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., producto de lo cual la infraestructura de postes quedó de propiedad de ambas empresas proindiviso, en un porcentaje del 50% para cada una.
- En noviembre de 2013, entre UNE y EPM se celebró un contrato de compraventa de la infraestructura de postes desplegados en Medellín y el Valle de Aburrá, mediante el cual se estableció, entre otras cosas, i) que la nuda propiedad de esa infraestructura quedaba en cabeza de EPM, ii) que el usufructo de la misma sería compartido al 50%, por lo que cada parte sería autónoma en la determinación de sus condiciones de explotación; iii) que toda nueva infraestructura de postes para telecomunicaciones y energía que fuera construida y desplegada por UNE y EPM de manera individual quedaba excluida del ámbito de aplicación del contrato; iv) que, frente a las normas aplicables, de manera general, las partes darían cumplimiento a las disposiciones previstas por la CRC y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); y v) que UNE, en ejercicio de su derecho real de usufructo, confería mandato a EPM para que este celebrara por cuenta y riesgo de aquella, los contratos de acceso necesarios para la explotación de la infraestructura en usufructo.
- En 2016, UNE y EPM efectuaron una modificación al contrato de compraventa, en virtud de la cual UNE extinguía el mandato a EPM, y a su turno EPM le confería a UNE poder para celebrar y administrar los contratos de arrendamiento y/o uso de la infraestructura objeto de la compraventa.
- EPM ha usufructuado el 50% de la infraestructura que le corresponde bajo las condiciones que establece la Resolución CRC 5890 de 2020, mientras UNE ha hecho lo propio, en su 50%, bajo las condiciones que establece la Resolución CRC 5283 de 2017.
- Entre VELONET y UNE se suscribió el 10 de diciembre de 2019, el Contrato No. 127799054417491 cuyo objeto es la prestación de servicios de infraestructura por parte de UNE dentro del territorio colombiano. Allí se pactó, de acuerdo con la cláusula siete (7), que "(...) la infraestructura de postes en Medellín y el Valle del Aburra y sobre los cuales UNE recibe Usufructo, serán liquidados al 50% de las tarifas establecidas en la Cláusula 6 - del presente contrato marco. El otro 50%, será liquidado y facturado por EPM de acuerdo con las condiciones contractuales establecidas entre EPM y VELONET”.
Así, pues, se observa, que, en efecto, en la medida que la infraestructura objeto de compartición se encontraba destinada al suministro del servicio de energía eléctrica, esto es, que soportaba redes de transmisión o distribución de energía eléctrica, dicha infraestructura debe ser remunerada conforme las condiciones contenidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, mientras estas estuvieron vigentes. A la luz de lo que en su momento se dispuso en la normatividad en vigor antes del 17 de abril de 2023, si una infraestructura pasiva (postes, torres y canalizaciones) soportaba o apoyaba redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, entonces tal infraestructura era infraestructura eléctrica susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones y, en consecuencia, su uso por parte de los PRST se sujetaba a lo dispuesto en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, independientemente de que la misma no fuera de uso exclusivo del servicio de energía eléctrica; o de que la titularidad de su usufructo fuera total o parcialmente de un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones; o de que fuera un proveedor de telecomunicaciones el que tuviera el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o a cualquier título ejerciera derechos sobre dicha infraestructura.
En relación con esto último, es oportuno advertir que no resulta de recibo el argumento de UNE relativo a que en el régimen normativo empleable para el presente caso no se encuentra una suerte de interpretación mixta a partir de la cual se determine que un operador de telecomunicaciones pueda ser entendido como proveedor de infraestructura pasiva eléctrica, más aún, dado que la CRC definió el concepto de proveedor de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones. Como fue expuesto, en virtud de la regulación aplicable antes de la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023, una infraestructura destinada a la distribución de energía eléctrica era consideraba como tal para efectos de la compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, aun en caso de que un proveedor de telecomunicaciones ejerciera derechos a cualquier título sobre tal infraestructura. Ello no quiere decir que el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones mute tal naturaleza, o que se convierta en un prestador del servicio de energía eléctrica; sino que la infraestructura que sí ostenta dicha naturaleza debe ser compartida para la provisión de servicios de telecomunicaciones, aplicando las reglas definidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, como se ha venido explicando.
Ahora, en relación con la similitud existente entre el presente trámite, y aquel resuelto por la CRC a través de la Resolución 6959 de 2022, de la cual también da cuenta VELONET en sus argumentos, cabe mencionar que UNE refirió en sus comunicaciones que "no puede permitirse que VELONET pretenda darle una interpretación errada al principio constitucional de igualdad el cual exige unas circunstancias especiales' y "no puede ni debe la CRC caer en la aplicación errada al principio constitucional de igualdad, por lo que solicita que en la decisión se pondere en debida forma la existencia de semejanzas y diferencias en las situaciones fácticas'.
Frente a lo expresado por UNE, es de indicar que, para el presente caso, la divergencia recae sobre infraestructura que igualmente fue objeto de debate y análisis en el trámite suscitado entre MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. y UNE. En efecto, en tanto que en el conflicto resuelto mediante la Resolución CRC 6959 de 2022(26), confirmada por la Resolución CRC 7074 de 2023(27), la CRC analizó la aplicabilidad de su regulación general respecto de la infraestructura usufructuada y administrada por UNE, ubicada en Medellín, Área Metropolitana del Valle de Aburrá y Oriente Cercano; en el presente caso se lleva a cabo un análisis semejante respecto de aquella infraestructura que igualmente se encuentra comprendida bajo los términos del contrato de compraventa de nuda propiedad celebrado entre UNE y EPM. De modo que, al identificarse un factor sustancial común, cual es la coincidencia en cuanto a la infraestructura que se analiza, así como la semejanza en lo que respecta al asunto en controversia delimitado, consecuentemente es pertinente que la definición del mismo también lo sea.
Cabe recordar, sobre tal asunto, que la Corte Constitucional ha expuesto que la igualdad ha de ser delimitada teniendo en consideración su carácter relacional, consistente en que esta "siempre se analiza frente a dos situaciones o personas que pueden ser comparadas a partir de un criterio determinado y jurídicamente relevante'(28). Esto significa que la aplicabilidad de la igualdad está mediada por el cotejo de dos situaciones que poseen elementos que las hacen comparables.
Al examinarse como un derecho subjetivo, la Corte destaca que la igualdad demanda de todas las ramas del poder público que ofrezcan "un tratamiento similar a todos cuantos se encuentran en similares condiciones'(29), pero sin excluir la concesión "de tratamientos diversos a situaciones distintas'(30), lo cual es concordante con lo expresado en el numeral 2 del artículo 3 del CPACA, en el que se establece que las autoridades tienen el mandato de otorgar "el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento'. Los contenidos inicialmente identificados permiten, señala la jurisprudencia, descomponer la igualdad en cuatro mandatos, a saber:
"(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes”(31).
Es por ello que, habiendo similitudes sustanciales en lo que refiere la infraestructura estudiada y la controversia fijada respecto del caso acá definido y el decidido mediante la Resolución CRC 6959 de 2022, confirmada por la Resolución CRC 7074 de 2023, no cabe duda en cuanto a que la Comisión debe adoptar una decisión materialmente similar.
Finalmente, en este punto se trae a colación lo expresado por UNE en torno a que una decisión favorable a los intereses de VELONET sería contraria a los precedentes de la Comisión, así como a los principios de confianza legítima y buena fe. Sin perjuicio de advertir de antemano que UNE refiere a un supuesto desconocimiento de “precedentes” por parte de esta Comisión sin si quiera identificarlos, y con el fin de afrontar el estudio de lo argumentado por dicha sociedad, es menester resaltar que, a voces de la Corte Constitucional, la confianza legítima ampara expectativas válidas que los particulares se hagan "con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas” (SFT)(32).
En concordancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado, para que se configure la confianza legítima se requiere, entre otras cosas, (i) que los actos del Estado revistan el carácter de concluyentes, ciertos, inequívocos, verificables y objetivados(33); y (ii) que el comportamiento estatal sea homogéneo y constante, lo cual sucede cuando el proceder es continuo, ininterrumpido y repetido(34). Así mismo, existe consenso en que no es legítima aquella confianza del ciudadano que es producto de interpretaciones vagas o personales del hecho, o voluntariamente favorables a sus intereses(35).
Analizadas dichas características en el presente asunto, se tiene que la decisión acá plasmada lejos está de transgredir el principio de confianza legítima, primero, porque no se evidencia de manera alguna que la Comisión haya incurrido en comportamientos concluyentes, certeros, inequívocos, verificables y objetivos, que le permitan a UNE entender que la presente controversia ha de ser resuelta a su favor; de hecho, UNE no identifica expresamente cuáles podrían ser esos comportamientos o decisiones.
Segundo, dado que, mucho menos, se observa que la CRC haya incurrido en un comportamiento homogéneo, constante y reiterado en virtud del cual fuese claro, de nuevo, que la decisión de la presente controversia sería acorde con los intereses de UNE, más aún, si, se reitera, UNE tampoco identificó las decisiones o actuaciones de las que podría derivar ese comportamiento reiterado a cargo de este regulador.
Y, tercero, debido a que, siendo UNE una empresa del sector de las comunicaciones con una amplia trayectoria en sus mercados, es claro que esta conoce perfectamente la regulación expedida por la Comisión, su alcance y contenido, de modo que, una interpretación como la que defiende en la presente actuación respecto del caso concreto, se constituye como una interpretación voluntariamente favorable a sus intereses, pero carente de respaldo normativo.
3.5.1. Condiciones de remuneración para la compartición de infraestructura aplicables al caso en concreto
En consideración a lo expuesto previamente, y dado que a la infraestructura utilizada por VELONET a la que refiere su solicitud corresponde a bienes sometidos en su momento a la regulación dispuesta en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, bajo el entendido de que EPM es el propietario del 50% de la infraestructura que usufructúa UNE, se debe dar aplicación a las disposiciones en materia de remuneración de infraestructura eléctrica contenidas en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 4.11.2.1. REMUNERACIÓN POR LA UTILIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA ELÉCTRICA. La remuneración a reconocer por parte del proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones al proveedor de infraestructura eléctrica por concepto de la utilización de elementos pertenecientes a su infraestructura para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones no podrá ser superior al valor mensual por punto de apoyo en el elemento respectivo incluido en la siguiente tabla:
| Elemento de infraestructura eléctrica | Tope tarifario de contraprestación mensual por punto de apoyo (24-ene-2020) | |
| Postes del Sistema de Distribución Local (SDL) | Poste menor o igual a 8 metros | $ 1.081 |
| Poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros | $ 1.132 | |
| Poste mayor a 10 metros | $ 1719 | |
| Postes o Torres del Sistema de Transmisión Regional (STR) o Nacional (STN) | Postes o Torres | $ 92.550 |
| Canalizaciones | Canalización con 1 ducto en compartición (metro lineal) | $ 320 |
| Canalización con 2 ductos en compartición (metro lineal) | $ 160 | |
Nota: Valores de enero de 2020. El valor tope corresponde a la remuneración por punto de apoyo.
Este último entendido como el mecanismo de fijación de un cable/conductor o conjunto de cables/conductores agrupados con un diámetro total no superior a los 25,4 mm. Cuando se supere dicho diámetro, se remunerará según el cociente redondeado hacia la siguiente unidad que resulte de dividir el diámetro total del cable/conductor o conjunto de cables/conductores por 25,4 mm.
La remuneración por elementos distintos a conductores o cables tendidos que estén instalados sobre el cable/conductor autosoportado o cable mensajero soportado en el poste, se encuentra incluida dentro del valor tope por punto de apoyo.
Para elementos distintos a conductores o cables tendidos que, por su peso, volumen o funcionalidad o por solicitud del proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones, deban ser instalados directamente en el poste, se remunerará según el número de puntos de apoyo correspondiente al cociente redondeado hacia la siguiente unidad que resulte de dividir la longitud total de la cara del elemento apoyada en el poste por 15 cm.
Para la compartición de postes y torres en el STR y STN, el punto de apoyo corresponderá al soporte en poste o torre del cable de guarda.
(...)”
Así las cosas, esta Comisión reconocerá en la parte resolutiva que, a partir de la entrada en vigor de la Resolución CRC 5890 de 2020 y hasta el 17 de abril de 2023, fecha esta última hasta la cual estuvo vigente el régimen remuneratorio aplicable para la compartición de infraestructura eléctrica, la remuneración por el uso de la infraestructura objeto de análisis deberá regirse por los topes tarifarios contenidos en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Esta decisión, según lo expuesto previamente, es declarativa respecto de los efectos de un acto de carácter general que, si bien, hoy en día no se encuentra en vigor, en virtud del principio '“empus regit actus” deben ser reconocidos en el presente trámite.
3.6 Condiciones de remuneración para la compartición de infraestructura aplicables al caso en concreto con posterioridad a la Resolución CRC 7120 de 2023
Como se deriva del asunto en controversia, las divergencias suscitadas entre las partes versan sobre la procedencia de la aplicación de las condiciones remuneratorias establecidas en la Resolución CRC 5890 de 2020, razón por la cual, a la luz del análisis ya planteado, y como ya se dijo en la sección anterior, la Comisión ha de reconocer la aplicación de dicha normativa mientras estuvo vigente. No obstante, es de recordar que VELONET solicitó que, hacia el futuro, y en referencia a la relación de compartición surgida con UNE, también se reconociera la aplicabilidad de las condiciones remuneratorias correspondientes a las de la infraestructura eléctrica.
Para resolver tal solicitud, se debe reiterar que la Comisión recientemente expidió la Resolución CRC 7120 de 2023, la cual trajo de suyo entre otras medidas, la unificación de los dos regímenes de compartición de infraestructura. Así, como producto de la derogación del Capítulo 11 del Título IV y de la subrogación del Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, se constituyó, a partir del 17 de abril de 2023, un único régimen de compartición de infraestructura que se encuentra vigente y compilado en el nuevo Capítulo 10 del Título IV de la citada resolución.
Al definir el ámbito de aplicación, el artículo 4.10.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.10.1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV resulta aplicable a los postes y canalizaciones de propiedad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como a los elementos pertenecientes a las infraestructuras y redes de otros servicios, susceptibles de ser utilizados de manera compartida como soporte físico para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, a los que hace referencia el artículo 4.10.1.3.
De igual forma, resulta aplicable a cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dichos bienes. Para los efectos del CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV los anteriores sujetos se consideran proveedores de infraestructura elegible. En la aplicación de las disposiciones del presente régimen prevalecerá el criterio de titularidad de la propiedad de la infraestructura elegible, teniendo en cuenta las excepciones especificas expresamente señaladas.
También se aplica a los proveedores de redes o servicios de telecomunicaciones que requieran acceder y hacer uso de las infraestructuras a las que se refiere el presente capítulo para la prestación de sus servicios.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV se aplicará sin perjuicio del cumplimiento de las normas vigentes sobre ordenamiento urbano y medio ambiente.”
De acuerdo con la citada disposición, si bien la Comisión propendió por la unificación de los regímenes de compartición de infraestructura, a la par definió que el régimen unificado aplica tanto para "los postes y canalizaciones de propiedad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones”, como “para los elementos pertenecientes a las infraestructuras y redes de otros servicios”. De esta manera, el regulador diferenció entre aquella infraestructura susceptible de ser compartida que es propiedad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de aquella destinada a la prestación de otros servicios. A la par, el artículo dispuso que para la aplicación del régimen normativo en análisis prevalece el criterio de titularidad de la propiedad de la infraestructura elegible.
Acto seguido, el artículo 4.10.1.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016 definió los sectores de infraestructura elegible, así como los elementos susceptibles de compartición. Puntualmente, en lo que refiere al sector de las telecomunicaciones, reconoció como elementos que pueden ser compartidos los “[p]ostes, canalizaciones (ductos, cámaras y cajas de revisión)”; entretanto que, respecto del sector de distribución y transmisión de energía eléctrica definió como elementos compartibles los “[p]ostes, torres y canalizaciones (ductos cámaras y cajas de revisión) de las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica”.
A su turno, con el ánimo de reconocer las realidades y particularidades propias de cada sector, la CRC conservó, entre otros aspectos, condiciones remuneratorias diferenciales que son propias de cada uno de estos. Así, el vigente artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 fijó los topes tarifarios aplicables sobre ambos tipos de infraestructura de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 4.10.3.1. REMUNERACIÓN POR LA UTILIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA ELÉCTRICA Y DE TELECOMUNICACIONES. La remuneración a reconocer por parte del proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones al proveedor de infraestructura elegible por concepto de la utilización de elementos pertenecientes a su infraestructura para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones no podrá ser superior al valor mensual por punto de apoyo en el elemento respectivo incluido en la siguiente tabla:
| Elemento de infraestructura de telecomunicaciones | Tope tarifario a la contraprestación mensual por punto de apoyo (1o de mayo de 2023) | |
| Postes | Poste menor o igual a 8 metros | $1.638 |
| Poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros | $1.715 | |
| Poste mayor a 10 metros | $2.605 | |
| Canalizaciones | Canalización con 1 ducto en compartición (metro lineal) | $171 |
| Canalización con 2 ducto en compartición (metro lineal) | $85 | |
| Elemento de infraestructura eléctrica | Tope tarifario a la contraprestación mensual por punto de apoyo (1o de mayo de 2023) | |
| Postes del Sistema de Distribución Local (SDL) | Poste menor o igual a 8 metros | $1.598 |
| Poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros | $1673 | |
| Poste mayor a 10 metros | $2.541 | |
| Postes o Torres del Sistema de Transmisión Regional (STR) o Nacional (STN) | Postes o Torres | $133.009 |
| Canalizaciones | Canalización con 1 ducto en compartición (metro lineal) | $167 |
| Canalización con 2 ductos en compartición (metro lineal) | $83 | |
Nota: Los valores están expresados en pesos constantes del año 2023. El valor tope corresponde a la remuneración por punto de apoyo.
En tendidos aéreos, el punto de apoyo debe entenderse como el mecanismo de fijación de un cable/conductor o conjunto de cables/conductores agrupados con un diámetro total no superior a los 25,4 mm. Cuando se supere dicho diámetro, se remunerará según el cociente redondeado hacia la siguiente unidad que resulte de dividir el diámetro total del cable/conductor o conjunto de cables/conductores por 25,4 mm.
Para la contabilización de apoyos en tendidos subterráneos, el punto de apoyo corresponde a un solo cable o conductor instalado en la infraestructura, con independencia del mecanismo de fijación utilizado.
La remuneración de canalizaciones incluye el uso de cámaras de paso y cajas de revisión.
La remuneración incluye la utilización de tubos bajantes y puestas a tierra adosados al poste u otros elementos técnicamente necesarios y relacionados con el apoyo en el poste o con el cable en el ducto para materializar el acceso a la infraestructura. En caso de no haber disponibilidad de los mencionados elementos o de capacidad en los mismos, deberá permitirse su instalación por parte del PRST, teniendo en cuenta que el uso del espacio que estos ocupen en la infraestructura se encuentra comprendido en la remuneración por apoyo en poste o en canalización.
La remuneración por elementos distintos a conductores o cables tendidos que estén instalados sobre el cable/conductor autosoportado o cable mensajero soportado en el poste, se encuentra incluida dentro del valor tope por punto de apoyo.
Para elementos distintos a conductores o cables tendidos que, por su peso, volumen o funcionalidad o por solicitud del PRST, deban ser instalados directamente en el poste, la utilización de la infraestructura se remunerará según el número de puntos de apoyo correspondiente al cociente redondeado hacia la siguiente unidad que resulte de dividir la longitud total de la cara del elemento apoyada en el poste por 15 cm.
Para la compartición de postes y torres en el STR y STN, el punto de apoyo corresponderá al soporte en poste o torre del cable de guarda.
PARÁGRAFO 1: Los topes tarifarios definidos en el presente artículo no incluyen el Impuesto al Valor Agregado (IVA), ni otros impuestos, y se ajustarán el primero de enero de cada año de acuerdo con la variación anual de la subclase CPC V2 AC 53242, Obras para la comunicación de larga distancia y las líneas eléctricas (cables), del Índice de Costos de Construcción de Obras Civiles (ICOCIV) del año inmediatamente anterior, determinada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE).
PARÁGRAFO 2: El proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones y el proveedor de la infraestructura a la que se refiere el presente artículo podrán establecer de mutuo acuerdo la remuneración por el uso de la misma, siempre y cuando tales acuerdos se ajusten a las obligaciones y principios contemplados en el ARTÍCULO 4.10.1.4 del CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV y no superen los topes regulatorios establecidos para este tipo de remuneración.
A falta de acuerdo, las partes directamente y dentro de los cinco (5) días siguientes a la finalización de la etapa de negociación directa de que trata el Artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 deberán aplicar los topes a los que hace referencia el presente artículo.”
De las normas transcritas se tiene que, para que una infraestructura sea remunerada de acuerdo con los topes establecidos en el subtítulo “Elemento de infraestructura de telecomunicaciones” del artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, será necesario que de la misma sea propietario un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones; mientras que si, por el contrario, la infraestructura hace parte de redes de transmisión y distribución de energía eléctrica y el propietario es una sociedad que presta servicios de distribución y transmisión de energía eléctrica, entonces, la infraestructura ha de ser remunerada según los topes tarifarios definidos para ese tipo de elementos en el subtítulo “Elemento de infraestructura eléctrica” del artículo 4.10.3.1 en cita.
Al descender al caso concreto es de reiterar que, en lo que atañe a la infraestructura objeto de análisis, la nuda propiedad, definida según el artículo 669 del Código Civil como la propiedad separada del goce, recae sobre EPM, empresa que, de una parte, escindió en 2006 el negocio asociado a la prestación del servicio de telecomunicaciones a terceros(36) y creó para tal efecto la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, además de que, según se evidencia en el Registro TIC, EPM no registra operación de redes o servicios de telecomunicaciones; y, de otra parte, sí presta servicios de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica. Al hilo de lo descrito, se concluyó que tal infraestructura pertenece a redes de transmisión y distribución de energía eléctrica.
A partir de lo anterior, es posible sostener que la infraestructura en análisis debe remunerarse atendiendo las reglas asociadas a los topes tarifarios previstos en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para el uso de elementos de infraestructura eléctrica. Para tal fin debe tenerse en cuenta el régimen de vigencias y derogatorias dispuesto en los artículos 5 y 6 de la Resolución CRC 7120 de 2023, según los cuales dicho artículo entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2023. De ahí que sea menester incluir en la parte resolutiva de este acto un artículo que permita reconocer los efectos que produce la adopción de la Resolución CRC 7120 de 2023 sobre el presente trámite.
En el mismo sentido, debe mencionarse que las tarifas tope que se encontraron contenidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 fueron derogadas a partir de la publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRC 7120 de 2023, de acuerdo con su artículo 6, lo cual sucedió el 17 de abril de dicho año. Así mismo, de acuerdo con el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023, y el artículo 5 de la misma Resolución CRC 7120, los valores de remuneración allí establecidos comenzaron a regir desde el 1 de mayo de 2023.
Teniendo en cuenta lo descrito es de señalar que, en el lapso comprendido entre el 18 de abril de 2023 y el 30 de abril del mismo año, al no encontrarse regulación que defina los valores de remuneración por la compartición de infraestructura, opera la libre negociación entre las partes, lo cual se reconocerá en la parte resolutiva del presente acto, sin dejar de lado que, al efectuar dicha negociación, las partes deberán observar los principios contenidos en el artículo 4.10.1.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y particularmente, el principio de remuneración orientada a costos eficientes.
Ahora bien, con el objetivo de facilitar la adopción de las medidas adoptadas a través de esta decisión y conforme a las consideraciones planteadas en las secciones 3.5 y 3.6, esta Comisión a establecerá un término de diez (10) días hábiles para que las partes se reúnan en la instancia pertinente y definan conjuntamente el inventario de infraestructura que se encuentra en uso por parte de VELONET, a la cual refiere su solicitud de conflicto. Dicho inventario deberá incluir las características propias de la infraestructura pasiva, así como la contabilización de los puntos de apoyo que se encuentran soportados en la infraestructura pasiva.
3.7. Frente a los causales de terminación de la relación de acceso
Debe recodarse que UNE argumenta que, para el caso concreto, resulta aplicable el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución 6522 de 2022(37), solicitando así que la CRC autorice la desconexión definitiva del acceso que UNE provee a VELONET.
Sobre tal solicitud, lo primero que debe advertirse es que la presente actuación corresponde a un trámite de solución de controversias, regido, en lo que respecta a su procedimiento, principalmente por lo establecido en los artículos 41 a 48 de la Ley 1341 de 2009, con las modificaciones realizadas por la Ley 1978 de 2019. En ese sentido, el objeto de tal actuación no es otro que el de resolver la controversia en la forma como fue definida en la sección 3.2 de la presente resolución.
De otro lado, cabe mencionar que el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016 establece, entre otras cosas, que la Comisión tiene la facultad de autorizar la desconexión definitiva de una relación de acceso y/o interconexión en caso de que durante tres (3) periodos consecutivos de conciliación se haya generado la falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de dicha relación, lo cual debe ser constatado en el Comité Mixto de Interconexión (CMI). Tal autorización se puede dar previo el agotamiento de una actuación administrativa que, a diferencia de la solución de controversias, está gobernada por el procedimiento común y principal determinado en el CPACA.
Lo expresado permite evidenciar que la solicitud de autorización desconexión elevada por UNE no tiene vocación de prosperidad si se observa, de un lado, que esta actuación no tiene por objeto determinar si se reúnen los presupuestos para que se genere la desconexión de una relación de acceso y/o interconexión, máxime al destacarse que este trámite se rige por un procedimiento distinto al contemplado para peticiones como la planteada por UNE; y, de otro lado, que en este caso ni siquiera se encuentran debidamente acreditados los supuestos que generan la posibilidad de tal desconexión, entre los que vale destacar, que los impagos generados por tres (3) periodos consecutivos de conciliación se hayan constatado en el seno del CMI.
Ahora bien, no puede pasarse por alto, en segundo lugar, que de acuerdo con los argumentos esgrimidos en las secciones 3.5 y 3.6, el régimen que resultó aplicable sobre la infraestructura que es objeto de compartición y análisis en esta actuación, es el definido para los elementos de infraestructura eléctrica. Así, no resulta viable dar aplicación a condiciones que son inherentes, entre otros, al uso de infraestructura de postes y ductos de telecomunicaciones, como lo resulta ser el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución CRC 6522 de 2022.
De modo que, en el presente asunto, a la luz de lo evidenciado en el expediente administrativo y lo indicado en el presente acto, es menester observar el contenido del vigente artículo 4.10.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 201638 cuyo parágrafo es del siguiente tenor:
“PARÁGRAFO: No podrá suspenderse o terminarse el acceso y uso de la infraestructura si se encuentra en curso una actuación administrativa de solución de controversias referida a aspectos que versen sobre las condiciones de remuneración por su utilización.”
De lo anterior, es claro que para el presente caso tampoco resultaría procedente realizar la suspensión o el desmonte de infraestructura por concepto de impagos, toda vez que la remuneración a reconocer por parte de VELONET por concepto de uso de la infraestructura pasiva es en esencia objeto de estudio bajo la óptica del presente trámite de solución de controversias.
En ese orden de ideas, se anota que la pretensión de UNE de proceder conforme lo establece el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución 6522 de 2022, no solo resulta inviable por la inaplicabilidad de dicho artículo sobre la infraestructura objeto de la controversia, sino que inclusive atendiendo a los procedimientos de suspensión y desmonte que sí le resultarían aplicables, lo cierto es que el caso acá analizado se encuentra inmerso en la causal de excepción a la posibilidad de suspensión o retiro de los elementos instalados, prevista en el parágrafo del artículo 4.10.2.4 antes citado.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Desde la entrada en vigencia de la Resolución CRC 5890 de 2020, y hasta el 17 de abril de 2023, VELONET S.A.S. tiene el derecho a remunerar a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por concepto del acceso a la infraestructura pasiva de la cual trata el Contrato No. 1-27799053317491, y cuyo usufructo es ejercido por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en los términos del contrato de compraventa de nuda propiedad con reserva de usufructo No. 1-4978704872 y su modificación No.2, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 1 de la Resolución CRC 5890 de 2020.
ARTÍCULO SEGUNDO. A partir de la entrada en vigor del artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023, esto es, desde el 1 de mayo de 2023, VELONET S.A.S. tiene el derecho a remunerar a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por concepto del acceso a la infraestructura pasiva de la cual trata el Contrato No. 1-27799053317491, y cuyo usufructo es ejercido por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en los términos del contrato de compraventa de nuda propiedad con reserva de usufructo No. 1-4978704872 y su modificación No. 2, de conformidad con lo establecido en el apartado allí definido con el subtítulo “Elemento de infraestructura eléctrica”, o aquella norma que lo modifique, sustituya o adicione.
ARTÍCULO TERCERO. Para el periodo comprendido entre el 18 de abril de 2023 y el 30 de abril de 2023, la remuneración por la compartición de infraestructura pasiva de la cual trata el Contrato No. 1-27799053317491 estará sujeta a libre negociación, la cual deberá tener en cuenta los principios contenidos en el artículo 4.10.1.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y en particular el de remuneración orientada a costos eficientes.
ARTÍCULO CUARTO. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, VELONET S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. deberán reunirse en la instancia pertinente para definir el inventario de infraestructura en uso por parte de VELONET S.A.S. en términos de cantidad de infraestructura según sus características, y la cantidad de puntos de apoyo utilizados, teniendo en cuenta las reglas de contabilización de puntos de apoyo previstas en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, derogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 7120 de 2023; así como aquellas contenidas en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023.
ARTÍCULO QUINTO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de VELONET S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se advierte que contra la misma procede el recurso de reposición, que debe interponerse dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C., a los 11 días del mes de agosto de 2023.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PAOLA ANDREA BONILLA CASTAÑO
Presidente
LINA MARÍA DUQUE DEL VECCHIO
Directora Ejecutiva (E)
1. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
2. Expediente administrativo 3000-32-13-42.
3. VELONET accedió a las pruebas allegadas por UNE y que fueron objeto de reserva, mediante visita a las instalaciones de la CRC el 01 de junio de 2023. Por lo cual el plazo para presentar sus consideraciones venció el 7 de junio de 2023.
4. Radicado 2023807692.
5. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
6. “Por medio de la cual se da cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, se modifican algunas condiciones de acceso, uso y remuneración para la utilización de la infraestructura del sector de energía eléctrica en el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones contenidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por medio de la cual se modifica el CAPÍTULO 10 de la SECCIÓN 1 del TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y se dictan otras disposiciones”.
8. Subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023.
9. Derogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 7120 de 2023.
10. Periodo en el que fueron expedidas las facturas del 22 de octubre, 23 de noviembre y el 7 de diciembre de 2022, así como la prefactura del 22 de febrero de 2023, a las que alude VELONET.
11. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de septiembre de 2000, rad. 1294. En dicho concepto, el Consejo de Estado también distinguió entre los actos constitutivos y los declarativos, indicando que los primeros son "aquellos actos 'mediante los cuales, y en virtud del poder legal de las autoridades competentes, se establecen nuevas relaciones jurídicas, se modifican o se extinguen'”, en tanto que los declarativos son "aquéllos 'mediante los cuales se regulan relaciones concretas de la vida subsumiéndolas, en forma obligatoria, a la manera judicial bajo una norma jurídica determinada, fijándose así autoritariamente las relaciones jurídicas' (Herrnrit) (...)”.
12. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C - 763 de 2002.
13. Corte Constitucional, en sentencia C - 186 de 2011. En sintonía con lo citado, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 14 de septiembre de 2016 (rad. 2291) señaló lo siguiente: “Una segunda aproximación al concepto de regulación propuesta por la doctrina es aquella que la entiende como una forma de intervención del Estado en la economía, postura que también ha sido adoptada por la jurisprudencia colombiana. En este contexto, a través de la regulación se busca corregir las “fallas del mercado", alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios y maximizar el bienestar de los usuarios. En línea con lo anterior, se ha indicado que la regulación del Estado es necesaria para: i) luchar contra el aumento de precios en situaciones de monopolio, ii) informar a los consumidores, iii) garantizar un nivel básico o esencial de los servicios, iv) evitar un comportamiento anticompetitivo, v) proteger intereses vulnerables en donde el mercado no puede hacerlo, vi) asegurar una producción efectiva en donde los costos de transacción no permiten obtener eficiencias de escala, vii) distribuir materias primas escasas y viii) salvaguardar los intereses de futuras generaciones, entre otros. El término regulación, entendido como una forma de intervención en la economía para maximizar el bienestar de los usuarios y alcanzar los fines del Estado mediante la garantía de la libre competencia y la prestación eficiente de los servicios públicos, implica, no sólo la promulgación de normas jurídicas de contenido general y abstracto, sino también la utilización de otros instrumentos tales como la expedición de actos administrativos de carácter particular, el reconocimiento de incentivos económicos, la inversión de recursos, la entrega de información, el otorgamiento de autorizaciones o permisos, la vigilancia de la actividad, la imposición de sanciones administrativas y la definición de tarifas, entre otras medidas".
14. Ibidem.
15. Ibidem.
16. Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2018.
17. Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1999.
18. Corte Constitucional, sentencia C-224 de 2009.
19. Corte Constitucional. Sentencia C - 934 de 2013.
20. Corte Constitucional, sentencia C - 186 de 2011.
21. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se define la preposición “de” en los siguientes términos:
"De. Del lat. de. 1. prep. Denota posesión o pertenencia. La casa de mi padre. La paciencia de Job” (SFT).
Disponible en: https://dle.rae.es/de?m=form
22. CPACA. “ARTÍCULO 75. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa. "(SFT).
23. CPACA. “ARTÍCULO 40. Pruebas. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.
Los gastos que ocasione la práctica de pruebas correrán por cuenta de quien las pidió. Si son varios los interesados, los gastos se distribuirán en cuotas iguales.
Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.” (SFT).
24. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 22 de octubre de 2009 (rad. 11001-03-28-000-2008-00026-00; 11001-03-28-000-200800027-00), destacó que los actos administrativos definitivos “son aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos”, mientras que los actos administrativos de trámite “contienen decisiones administrativas necesarias para la formación del acto definitivo, pero por sí mismos no concluyen la actuación administrativa”. Si bien, dicha postura se planteó en vigencia del Código Contencioso Administrativo, la misma resulta conceptualmente aplicable en vigencia del CPACA y de conformidad con su artículo 43.
25. De hecho, consultada la historia de EPM disponible en su portal web - https://cu.epm.com.co/institucional/sobre- epm/quienes-somos/historia -, se evidencia que esta empresa fue creada en 1955, cuando "el Consejo Administrativo de Medellín fusionó en un establecimiento autónomo cuatro entidades hasta ese momento independientes: Energía, Acueducto, Alcantarillado y Teléfonos (...).”
26. "Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias presentada por MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. respecto del proveedor UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.'
27. "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. en contra de la Resolución CRC 6959 de 2022'.
28. Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2017.
29. Corte Constitucional, sentencia C-530 de 1993.
30. Corte Constitucional, sentencia C-330 de 1993.
31. Corte Constitucional, sentencia C-818 de 2010.
32. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 2004.
33. En sentencia del 31 de agosto de 2015 (rad. 22637), la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que las expectativas legítimas y estados de confianza susceptibles de ser protegidos mediante el principio de confianza legítima "emanan de actos, omisiones o hechos externos del Estado que revisten el carácter de concluyentes, ciertos, inequívocos, verificables y objetivados frente a una situación jurídica particular en virtud de los cuales se crean estados de confianza, plausibles y razonables en la conciencia de los asociados." (SFT)
34. En sentencia del 31 de agosto de 2015 (rad. 22637), la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que, para la configuración de la confianza legítima, se requiere probar "La existencia de un comportamiento estatal homogéneo y constante que conlleve a consolidar expectativas legítimas y estados de confianza", que [S]e configura cuando existe un proceder continuo, ininterrumpido y repetido por parte del ente estatal que suscita en los asociados una expectativa legítima o un estado de confianza, en el sentido de que el Estado permitirá la consolidación de los derechos en vía de serlo previstos en las leyes o que actuará en el futuro de la misma manera como lo viene haciendo".
35. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, D. El principio de confianza legítima en el derecho inglés: la evolución que continúa. Revista Española de Derecho Administrativo núm. 114 (2002) Pág. 233 y s.s.
36. De acuerdo con el Título de Definiciones es proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones aquella “[p]ersona jurídica responsable de la operación de redes y/o de la provisión de servicios de telecomunicaciones a terceros.
37. ARTÍCULO 4.1.7.6. DESCONEXIÓN POR LA NO TRANSFERENCIA OPORTUNA DE SALDOS NETOS.
38. ARTÍCULO 4.10.3.4. SUSPENSIÓN DEL ACCESO Y RETIRO DE ELEMENTOS POR LA NO TRANSFERENCIA OPORTUNA DE PAGOS.
