RESOLUCIÓN No. 6959 DE 2022
(octubre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias presentada por MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. respecto del proveedor UNE EPM
TELECOMUNICACIONES S.A.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
A través de escrito con radicado 2022806117 del 2 de mayo de 2022, MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S., en adelante MEDIA COMMERCE, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) su intervención para dar solución al conflicto surgido con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en adelante UNE, relacionado con la metodología aplicable para la remuneración de la infraestructura pasiva que MEDIA COMMERCE utiliza dentro del municipio de Medellín, el área metropolitana del Valle de Aburrá y Oriente Cercano para la provisión de servicios de telecomunicaciones, y que es administrada y usufructuada por UNE.
Analizada la solicitud presentada por MEDIA COMMERCE, y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad previstos en los artículos 42 (1) y 43 de la Ley 1341 de 2009, el 9 de mayo de 2022, la Directora Ejecutiva de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa de solución de controversias y, para el efecto, se fijó en lista la correspondiente solicitud y se dio traslado a UNE, bajo radicado 2022511807, para que formulara sus observaciones, presentara y/o solicitara pruebas, y allegara su oferta final respecto de los puntos de divergencia alegados en el marco del conflicto. Así mismo, se comunicó el inicio del trámite al proveedor MEDIA COMMERCE.
Posteriormente, a través de radicado 2022806948 del 16 de mayo de 2022, UNE dio respuesta a la solicitud, presentó observaciones y allegó pruebas.
Mediante comunicaciones del 20 de mayo de 2022 con radicado de salida 2022512847, la Directora Ejecutiva de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las partes involucradas para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente, y fijó como fecha para su realización el 26 de mayo de 2022. Teniendo en cuenta que, en desarrollo de la audiencia, las partes no llegaron a un acuerdo directo en relación con los asuntos en divergencia, se dio por concluida la etapa de mediación.
El 22 de junio de 2022, la Directora Ejecutiva de la CRC, previa aprobación del Comité de Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, profirió un auto de pruebas, mediante el cual se incorporaron al expediente de la actuación administrativa todas las pruebas documentales allegadas por las partes y, adicionalmente, de oficio, se requirió a UNE para que remitiera (i) copia del documento denominado “Contrato No. 1-4978704872 “COMPRAVENTA DE NUDA PROPIEDAD CON RESERVA DE USUFRUCTO - SOMETIDA A CONDICIÓN” celebrado entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.”, junto con todos los anexos correspondientes; así como (ii) cualquier otro documento o acto administrativo, complementario o posterior, relacionado con las condiciones bajo las cuales UNE ostentaría el control, administración o explotación de postes de infraestructura eléctrica o de telecomunicaciones en la ciudad de Medellín, Valle de Aburrá y Oriente Cercano, y que tenga incidencia con el contrato de acceso de infraestructura celebrado con MEDIA COMMERCE. Dicho auto fue comunicado a las partes el 24 de junio del año en curso.
El 12 de julio de 2022, a través de radicado 2022809897, UNE remitió los siguientes documentos(2):
- Contrato de compraventa de nuda propiedad celebrado entre UNE y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. (en adelante EPM).
- Modificación No. 2 al contrato No. 1-4978704872 - Contrato de compraventa de nuda propiedad.
- Resolución CRC 6038 de 2020 por la cual se resuelve conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y UNE.
- Resolución CRC 6109 de 2020 por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. COMCEL S.A. y UNE contra la Resolución CRC 6038 de 2020.
Posteriormente, en virtud de lo establecido en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, así como a efectos de garantizar el derecho de contradicción de las partes y, a la par, salvaguardar la información con calidad de reserva, a través de radicado 2022517653 del 22 de julio de 2022, se remitió a MEDIA COMMERCE la información no confidencial y, a su vez, se le indicó sobre la posibilidad de consultar de manera presencial las demás pruebas aportadas por UNE. Dicha visita se programó para el 29 de julio de 2022. En la fecha indicada se llevó a cabo la revisión del expediente y las pruebas objeto de reserva, bajo el acompañamiento de la CRC para garantizar su consulta controlada, tal como quedó consignado en el acta de asistencia(3).
Vencido el término dispuesto en auto del 22 de junio de 2022, según el cual, una vez trasladadas las pruebas decretadas se concederían tres días hábiles(4) para presentar sus consideraciones, no se recibió pronunciamiento alguno por parte MEDIA COMMERCE.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que resuelve una controversia.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1 Argumentos expuestos por MEDIA COMMERCE
En su escrito de solicitud de solución de controversias, MEDIA COMMERCE indica que el 19 de mayo de 2011 suscribió con UNE un '“CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INFRAESTRUCTURA" cuyo objeto es la prestación de servicios de infraestructura por parte de UNE dentro del municipio de Medellín, Área Metropolitana del Valle de Aburrá y Oriente Cercano. Precisa que en los antecedentes de ese contrato se menciona que el servicio de infraestructura comprende los bienes propiedad de EPM y UNE instalados en dichas áreas geográficas, y que UNE actúa en calidad de apoderado de EPM, en lo que se refiere a los bienes propiedad de este último.
Asimismo, añade, de acuerdo, con el anexo financiero del contrato, el 50% del valor de la facturación de los postes ubicados en el Área Metropolitana del Valle del Aburra es fijada por EPM y el otro 50% restante por UNE.
MEDIA COMMERCE refiere que la remuneración mensual quedó fijada en la siguiente tabla:
Tabla 1. Tarifas acordadas en el contrato entre MEDIA COMMERCE y UNE
| Parámetro | Valor mensual por cada apoyo en cada poste (sin IVA) |
| Hasta 70.000 apoyos en postes de Medellín y municipios del Área Metropolitana | $3.881,77* |
| Hasta 70.000 apoyos en postes de los municipios del Oriente Cercano | $3.749,64** |
| Más de 70.000 apoyos en postes de Medellín y municipios del Área Metropolitana | $3.004,85* |
*Esta tarifa corresponde al año 2011.
** Esta tarifa corresponde al año 2011 y se actualiza anualmente con el IPP.
Fuente. Radicado No. 2022806117 del 2 de mayo de 2022
El solicitante explica que, a la fecha, las regulaciones en materia de compartición de infraestructura tanto eléctrica como de telecomunicaciones están contenidas en la Resolución CRC 5050 de 2016, en los Capítulos 10 y 11, y que los mismos fueron actualizados por la Resolución CRC 5283 de 2017 y la Resolución CRC 5890 de 2020, respectivamente.
De acuerdo con lo anterior, menciona: (i) que la Resolución CRC 5890 de 2020 resulta aplicable a la utilización de elementos pertenecientes a la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dichos bienes; y (ii) que, a su turno, la Resolución CRC 5283 de 2017 define las metodologías tarifarias para el uso y acceso de la infraestructura de telecomunicaciones.
Agrega que, en el documento de respuesta a comentarios del proyecto regulatorio de las condiciones de compartición de infraestructura pasiva de otros sectores, publicado en enero de 2020, la CRC manifestó que "la aplicabilidad del régimen en comento depende de la destinación de la infraestructura objeto de compartición al suministro del servicio de energía eléctrica, con independencia de quien haya asumido los costos de su instalación, operación y mantenimiento, o de que quien ejerza derechos o el control respecto de dicha infraestructura, sea o no el titular o propietario de la misma".
Además, refiere un concepto emitido por la CRC el 20 de abril de 2020 con radicado 2020508510, en donde se trata el caso específico de la infraestructura propiedad de UNE y EPM, planteando su entendimiento según el cual "(...) en tanto tales activos (infraestructura) estén afectos, hagan parte o se encuentren destinados a las actividades de transmisión y/o distribución del servicio público domiciliario de energía eléctrica, lo cual no abarca el uso potencial o esporádico que puede presentar una infraestructura perteneciente a otro sector, la aplicabilidad del régimen de compartición depende de la destinación de la infraestructura objeto de compartición al suministro del servicio de energía eléctrica"
Señala que, atendiendo a las modificaciones regulatorias referidas, el 4 de septiembre de 2020, EPM ajustó el inventario de infraestructura en el Área Metropolitana del Valle del Aburra, "objeto de la presente reclamación", y modificó la remuneración correspondiente, según la Resolución CRC 5890 de 2020, así: i) para el poste menor o igual a 8 metros, el 60% del inventario total, con tarifa de $540.5; ii) para poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros, el 4% del inventario total, con tarifa de $566; y iii) para poste mayor a 10 metros, el 36% del inventario total, con tarifa de $859.5, tal como puede detallarse en la siguiente tabla:
Tabla 2. Distribución aplicable a la facturación de MEDIA COMMERCE desde el 1 de febrero de 2020
| Servicio suscrito | Municipio | Postes Menores a 8 mts | Postes entre 8 y 10 mts | Postes Mayores a 10 mts | TOTAL (Apoyos) A 1 FEB 2020 |
| 116978656 | Bello | 729 | 58 | 370 | 1157 |
| 116979327 | Caldas | 379 | 31 | 202 | 611 |
| 121579711 | Guarne | 112 | 28 | 47 | 187 |
| 116979405 | Copacabana | 369 | 40 | 167 | 577 |
| 116978997 | Envigado | 594 | 57 | 498 | 1,15 |
| Servicio suscrito | Municipio | Postes Menores a 8 mts | Postes entre 8 y 10 mts | Postes Mayores a 10 mts | TOTAL (Apoyos) A 1 FEB 2020 |
| 116978575 | Itagüí | 904 | 81 | 637 | 1,622 |
| 116979220 | La Estrella | 254 | 14 | 193 | 461 |
| 116978587 | Medellín | 6,231 | 301 | 3,513 | 10,045 |
| 116979107 | Sabaneta | 393 | 21 | 287 | 701 |
| 116980183 | Carmen de Viboral | 242 | 39 | 112 | 392 |
| 116980428 | La Ceja | 499 | 120 | 319 | 938 |
| 116982693 | La Unión | 339 | 74 | 107 | 520 |
| 116980680 | Marinilla | 307 | 21 | 98 | 426 |
| 116980328 | El Retiro | 190 | 52 | 131 | 373 |
| 116980764 | El Santuario | 141 | 25 | 93 | 259 |
| 116982741 | Fredonia | 131 | 64 | 180 | 374 |
| 116979479 | Girardota | 233 | 25 | 95 | 353 |
| 116979848 | Rionegro | 1,659 | 343 | 858 | 2,861 |
Fuente: Anexo " comunicado_04-09-2020" radicado No. 2022806117 del 2 de mayo de 2022.
Ahora bien, indica que, pese a que se trata de la misma infraestructura, las disposiciones regulatorias aplicadas por EPM no fueron atendidas por UNE, bajo el argumento que el total de los postes son compartidos y facturados en un 50% por EPM y el otro 50% por UNE.
MEDIA COMMERCE afirma que actualmente se encuentra pagando en promedio 145% adicional al valor establecido en la Resolución CRC 5890 de 2020, por el modelo establecido por UNE y EPM donde, sobre los mismos postes, EPM acepta la naturaleza eléctrica y ajusta a normatividad vigente, mientras que UNE cobra una tarifa superior a la establecida en la Resolución CRC 5890 de 2020, al señalar que su infraestructura es de telecomunicaciones.
En línea con lo anterior, MEDIA COMMERCE asevera que la negativa de UNE para ajustar las tarifas a la Resolución CRC 5890 de 2020 ha generado un sobrecosto total no retribuido de $976.937.330 para los años 2020, 2021 y 2022.
MEDIA COMMERCE reitera que, una vez entró en vigencia la Resolución CRC 5890 de 2020, inició un proceso de negociación con EPM y con UNE, propietarios de la infraestructura del municipio de Medellín y el área metropolitana del Valle de Aburrá y Oriente Cercano, y que, si bien EPM aceptó la norma establecida por la CRC, ajustó la remuneración y generó el retroactivo correspondiente, UNE al momento no ha aceptado la naturaleza de la misma infraestructura y se niega a la aplicabilidad de la norma.
El solicitante menciona como punto de acuerdo el inventario total de la infraestructura utilizada y los proyectos presentados por éste para utilización de infraestructura desde la fecha de inicio del contrato de compartición, así como las alturas y distribución de las mismas que coinciden con las cantidades que actualmente se están facturando.
Como puntos de divergencia, MEDIA COMMERCE se señala que: (i) se encuentra pagando en promedio un 145% adicional al valor establecido en la Resolución CRC 5890 de 2020; y (ii) dado que se habla de los mismos postes, en la misma ubicación, UNE al momento no discrimina una distribución por altura, mientras que EPM establece detalladamente los postes por altura.
En su oferta final, MEDIA COMMERCE solicitó lo siguiente:
1. Ajustar la distribución del inventario por altura, para lo cual señala que, si bien la infraestructura que actualmente factura EPM y UNE se encuentra ubicada en el mismo sitio o punto georreferenciado, cada compañía segmenta la infraestructura de manera diferente. Propone que, con el fin de estandarizar las alturas de acuerdo con la Resolución CRC 5890 de 2020, UNE establezca las alturas definidas por EPM referentes a la misma infraestructura, señalando que estas fueron basadas en las radicaciones presentadas por MEDIA COMMERCE, por lo cual, afirma, obedecen a la realidad de la infraestructura existente.
2. Que UNE ajuste la remuneración de su infraestructura al modelo establecido en la Resolución CRC 5890 de 2020, para lo cual se debe tener en cuenta el concepto emitido por la CRC, donde, en su opinión, es claro que para la infraestructura objeto de la presente reclamación aplica dicha norma, por depender tal asunto de la destinación de la infraestructura, más aún si se tiene en cuenta que EPM aplica la remuneración de la mencionada resolución desde enero de 2020.
3. Que se genere el pago retroactivo de los rubros pagados adicionales a los establecidos por la resolución que, según expone, ascienden a $976.937.330 del total correspondiente a los años 2020, 2021 y 2022, dada la negativa de UNE a ajustar las condiciones contractuales.
2.2 Argumentos expuestos por UNE
En primer lugar, UNE explica que el objeto del contrato suscrito con MEDIA COMMERCE es la prestación del servicio de infraestructura dentro del municipio de Medellín, Área Metropolitana del Valle de Aburrá y Oriente Cercano, con el fin de que MEDIA COMMERCE utilice dicho servicio exclusivamente para instalar redes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de acuerdo con las condiciones que se estipulan en el contrato.
UNE aclara que actúa como mandataria para la administración comercial de la porción (50%) de la infraestructura de postes que usufructúa EPM y con pleno derecho sobre la porción restante (es decir, el otro 50%) que usufructúa para su propio beneficio.
También indica que según el contenido del contrato suscrito entre las partes, la infraestructura de postes no es de uso exclusivo para el servicio de energía eléctrica, sino que los postes hacen parte de la plataforma tecnológica de los diferentes servicios que integran los respectivos portafolios de UNE y de EPM, lo cual se explica por el hecho de que la inmensa mayoría de los postes instalados en Medellín y su área Metropolitana fueron desplegados por EPM en el momento en que en su interior operaban las Unidades Estratégicas de Negocio de telecomunicaciones y de energía. Por tanto, dice, la infraestructura de postes fue desplegada para la prestación indistinta de ambos servicios.
Agrega que, en el año 2006, el negocio de telecomunicaciones fue escindido de EPM, por lo cual se crea UNE, pero en esa escisión la infraestructura de postes quedó en propiedad de ambas empresas de forma compartida en proindiviso al 50% para cada una, dada su condición de prestador de servicios de energía y telecomunicaciones, respectivamente.
Agrega que, posteriormente, en noviembre de 2013, entre UNE y EPM se celebró un contrato de compraventa de la infraestructura de postes desplegados en Medellín y el Valle de Aburrá y mediante el mismo se estableció que, si bien la nuda propiedad de esa infraestructura quedó en cabeza de EPM, el usufructo de la misma es compartido al 50%, por lo que cada parte es autónoma en la determinación de sus condiciones de explotación. En esa medida, indica, EPM usufructúa su 50% bajo las condiciones que establece la Resolución CRC 5890 de 2020 y UNE hace lo propio bajo las condiciones que establece la Resolución CRC 5283 de 2017.
Asevera que, el hecho de que la facturación sea efectuada en función del porcentaje que le corresponde tanto a EPM como a UNE, no significa que tenga que hacerse exactamente bajo las mismas condiciones, tal y como lo reconoció la CRC en las resoluciones CRC 6038 y 6109 de 2020, en donde se solucionó una controversia relativa a la misma infraestructura de postes de Medellín y el Valle de Aburrá, de usufructo compartido entre UNE y EPM, donde la CRC señaló que el régimen tarifario aplicable era el contenido en la Resolución CRC 5283 de 2017, por lo que cataloga como contradictorio que la CRC llegue a acoger, lo pretendido por MEDIA COMMERCE. Sobre la controversia de esa época con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., UNE destaca:
i. Que la infraestructura de postes afecta a los contratos a los que hace referencia la CRC en las consideraciones de la resolución antes citada, es exactamente la misma sobre la que MEDIA COMMERCE presenta este conflicto.
ii Que la metodología que la CRC constata como aplicable a esta infraestructura es la dispuesta en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
iii. Que una decisión en contrario podría afectar las decisiones particulares que se tomaron en su momento en relación con el uso que hace COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. de la misma infraestructura que utiliza MEDIA COMMERCE.
UNE explica que los valores de remuneración que MEDIA COMMERCE refiere como las aplicables a la relación entre las partes fueron producto de un acuerdo de voluntades celebrado en el año 2011, pero que las circunstancias relativas a la propiedad de los postes afectados al contrato, su forma de explotación y usufructo, así como la regulación aplicable, han cambiado durante el desarrollo del mismo, y no se puede, como lo pretende MEDIA COMMERCE, retrotraer unas circunstancias y condiciones que han variado en el tiempo.
Insiste en que no es cierto que, en virtud del parágrafo del artículo 4.10.1.1 (5) de la Resolución CRC 5050 de 2016, sea la Resolución CRC 5890 de 2020 la que aplique a la porción que usufructúa UNE de los postes desplegados en Medellín y el Valle de Aburrá, máxime si se considera que la propia CRC, aun bajo la existencia de ese parágrafo, ordenó en otro conflicto que tenía como objeto la misma infraestructura, que el régimen tarifario aplicable era el contenido en la Resolución CrC 5283 de 2017.
También agrega que el documento de respuestas a comentarios de la Resolución CRC 5890 de 2020 resulta irrelevante para el presente caso, ya que no puede perderse de vista su contexto. En entendimiento de UNE, tales respuestas refieren a las condiciones para el uso compartido de la infraestructura del sector de energía por parte de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones -PRST-, pero ello no significa que por ende sea aplicable a la infraestructura de postes afecta al contrato de que trata la controversia denunciada por MEDIA COMMERCE, habida cuenta de las particularidades de usufructo compartido que rodean dicha infraestructura entre UNE y EPM.
Por su parte, sobre el concepto de 2020 emitido por la CRC, UNE manifiesta que no es ni vinculante, ni obligatorio, ni aplicable a la relación contractual particular que desarrollan UNE y MEDIA COMMERCE con respecto a la infraestructura de postes desplegada de manera indistinta, precisando que no tendría validez en el presente caso por cuanto se fundamenta en una '“presentación amañada de la realidad', y que no es cierto que UNE y EPM sostengan '“con firmeza" que sus postes sean infraestructura pasiva, exclusivamente del sector de telecomunicaciones, por el solo hecho de su tenencia o propiedad, como lo pretendió hacer ver el solicitante del concepto.
UNE menciona que si, en gracia de discusión, se quisiera determinar cuál es el uso mayoritario -si de energía o telecomunicaciones- que hoy se le da a la infraestructura de postes en el Valle de Aburrá que afecta al contrato vigente entre UNE y MEDIA COMERCE, la conclusión sería que mayoritariamente es para el despliegue de redes de telecomunicaciones, como se demuestra a partir del inventario exhaustivo y detallado que UNE realizó para toda la infraestructura desplegada en el Valle de Aburrá. Con tal inventario, dice, se comprobó que la mayoría de apoyos en los postes desplegados en esta área sirven para redes de telecomunicaciones y que tienen también, en una menor proporción, redes de energía, lo cual habría quedado debidamente certificado por el contratista que realizó el inventario para UNE.
Al respecto señala que de los 1.654 apoyos inventariados en los 180 postes en la zona certificada, 1.377 apoyos (más del 83%) son de redes de telecomunicaciones, mientras que sólo 277 (menos del 17%) son apoyos de redes de energía, mismo resultado que se obtuvo para el total de las 84 zonas restantes que hacen parte del inventario contratado por UNE, por lo que explica que, si bien es cierto que las características técnicas de cada tipo de red son diferentes, ello no desvirtúa ni desnaturaliza el hecho de que, bajo una variable objetiva como lo es el número de apoyos por tipo de red, la infraestructura de postes en el Valle de Aburrá soporta mayoritariamente redes de telecomunicaciones.
Frente a la distribución por alturas que plantea MEDIA COMMERCE, UNE considera que ello no ha sido debidamente probado, por cuanto el inventario detallado de la infraestructura que UNE concluyó recientemente para todos los postes desplegados en el Valle de Aburrá, no coinciden con los valores que indica MEDIA COMMERCE, los cuales además entrega como promedios. Señala que la regulación tarifaria que determina la Resolución CRC 5283 de 2017, que es la aplicable a la infraestructura en comento, no permite la aplicación de promedios, sino que debe determinarse elemento por elemento.
UNE indica que no existe ningún punto de acuerdo entre UNE y MEDIA COMMERCE frente a los fundamentos que presenta MEDIA COMMERCE en su escrito, y tampoco frente a la oferta final que plantea MEDIA COMMERCE en su solicitud ante la CRC. Asimismo, UNE manifiesta no estar de acuerdo con la pretensión del cobro retroactivo sobre la base de una diferencia tarifaria que no es aplicable, pues reitera que el régimen regulatorio que MEDIA COMMERCE pretende que se aplique a la relación contractual vigente no tiene fundamento.
1. Continuar aplicando para efectos de la remuneración de la infraestructura de postes en el Valle de Aburrá, afecta al contrato vigente entre UNE y MEDIA COMMERCE, lo dispuesto en la Resolución CRC 5283 de 2017 en lo atinente a la porción de infraestructura que usufructúa UNE.
2. Constatar el número máximo de apoyos y cables que pueden ser instalados por MEDIA COMMERCE en la infraestructura de UNE, de conformidad con cada unidad de poste o ducto, y en desarrollo de lo dispuesto en la Resolución 5283 de 2017.
3. Llevar a cabo un Comité Mixto de Acceso, el cual se debe realizar dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de decisión que promulgue la CRC, en el que las partes conciliarán las cantidades de infraestructura a ser tenida en cuenta a la hora de aplicar efectivamente y hacia el futuro lo dispuesto en la Resolución CRC 5283 de 2017, en lo atinente a la porción que usufructúa UNE.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1 Verificación de requisitos de forma y de procedibilidad
En este acápite es necesario verificar si la solicitud presentada por MEDIA COMMERCE cumple con los requisitos de forma y procedibilidad establecidos en los artículos 42 (6) y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo; (iv) la presentación de la respectiva oferta final en torno a la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de 30 días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
Así, pues, es de anotar que, revisado el escrito de MEDIA COMMERCE, se constató que su solicitud cumple con los requisitos de forma descritos en el párrafo anterior, toda vez, en este, se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de acuerdo y divergencia, así como su oferta final. Adicionalmente, se acreditó el agotamiento de la etapa de negociación directa durante 30 días calendario, en la medida en que MEDIA COMMERCE le solicitó a UNE llegar a acuerdos frente a la contraprestación por el uso de infraestructura, mediante solicitudes escritas del 18 de septiembre de 2020 y 29 de octubre de 2020; correos electrónicos remitidos el 17 de septiembre de 2021 y 9 de noviembre de 2021; y comunicación escrita y electrónica del 28 de enero de 2022, en tanto que la solicitud de solución de controversias fue radicada ante la Comisión el 2 de mayo de 2022.
3.2 El asunto en controversia
En consideración de los argumentos expuestos por las partes, en el presente caso el asunto en controversia se centra en la definición del régimen de acceso y uso aplicable teniendo en cuenta la naturaleza de la infraestructura pasiva ubicada en Medellín, Área Metropolitana del Valle de Aburrá y Oriente Cercano descrita en la tabla 2 de la presente resolución, que reproduce el anexo “comunicado_04-09-2020" del radicado No. 2022806117 del 2 de mayo de 2022 y, como consecuencia de esto, determinar el régimen de remuneración que rige la utilización de dicha infraestructura.
Sobre el particular es de destacar que, mientras UNE solicita que se continúe aplicando lo establecido en el capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificada por la Resolución CRC 5283 de 2017, en lo atinente a la porción de la infraestructura de postes que usufructúa, MEDIA COMMERCE pretende que UNE aplique las disposiciones contenidas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por la Resolución CRC 5890 de 2020, y en esa medida solicita que esta Comisión se pronuncie sobre el pago retroactivo de los rubros pagados, a su juicio, en exceso a los establecidos por dicha resolución para los años 2020, 2021 y 2022.
En relación con el asunto delimitado, procede esta Comisión a pronunciarse en los siguientes términos:
3.2.1 Sobre el ámbito de aplicación de la regulación vigente en materia de compartición de infraestructura pasiva
Visto en los anteriores términos, el asunto en controversia requiere determinar, en primera instancia, el alcance y ámbito de aplicación de los regímenes de acceso a infraestructura pasiva para la provisión de servicios de telecomunicaciones, pues ello permitirá concluir cuál es esquema de remuneración aplicable a la infraestructura a la que se refieren las partes en el caso concreto.
El Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 define las condiciones para el uso de la infraestructura de ductos y postes de telecomunicaciones en tres secciones: (i) disposiciones generales, (ii) aspectos técnicos y (iii) aspectos económicos. Así, el artículo 4.10.1.1 de la referida resolución define el objeto del referido capítulo en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 4.10.1.1. OBJETO. El CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV tiene por objeto regular el derecho de todos los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST), así como de los operadores de televisión por cable y de radiodifusión sonora y de televisión, al uso de la infraestructura de postes y ductos de todos los PRST y los operadores de televisión por cable.
Adicionalmente, regula la obligación de todos los PRST y los operadores de televisión por cable de permitir la utilización de los postes y ductos, para lo cual define las condiciones regulatorias y la metodología de contraprestación de la utilización de la infraestructura en los términos señalados en el artículo 13 de la Ley 680 de 2001 y en el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV se aplicará sin perjuicio de las metodologías tarifarias establecidas en el CAPÍTULO 11 del TÍTULO IV y respecto de la regulación establecida por las autoridades competentes para el uso y acceso de la infraestructura eléctrica y demás normas vigentes sobre ordenamiento urbano” (NSFT).
Del artículo transcrito, es claro que el ámbito de aplicación de la norma regulatoria en cita se encuentra determinado por:
(i) La infraestructura de postes y ductos de todos los PRST y los operadores de televisión por cable;
(ii) Los sujetos beneficiarios del derecho a usar este tipo de infraestructura; y
(iii) Los sujetos destinatarios de la obligación de permitir la utilización de los postes y ductos, por parte de los primeros.
Nótese que la disposición en cita, al delimitar el primero de los elementos antes listados, esto es, al referirse al objeto material sobre el que versa la materia regulada, utiliza la preposición de, la cual, en este caso, denota “posesión o pertenencia”(7). De manera que uno de los elementos determinantes del objeto sobre el que recaen las citadas normas se refiere a la relación de propiedad o posesión de los elementos de infraestructura por parte de un sujeto que ostenta la calidad de proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones. En adición a ello, el artículo 4.10.2.1. de la Resolución CRC 5050 impone la obligación de permitir el uso de postes y ductos utilizados en la prestación de servicios de telecomunicaciones, no sólo a los PRST sino a “los propietarios de la infraestructura”, esto es, aquellas personas naturales o jurídicas que, no siendo PRST, detenten la propiedad de postes y ductos utilizables en la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Ahora bien, el artículo 4.10.1.1, arriba citado, también determina el alcance de la materia regulada en el capítulo 10, al establecer que “[L]o dispuesto en el CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV se aplicará sin perjuicio de las metodologías tarifarias establecidas en el CAPÍTULO 11 del TÍTULO IV y respecto de la regulación establecida por las autoridades competentes para el uso y acceso de la infraestructura eléctrica y demás normas vigentes sobre ordenamiento urbano” (NFT).
Precisamente el artículo 4.11.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 define el ámbito de aplicación de lo dispuesto en el Capítulo 11 del Título IV del citado cuerpo normativo, al señalar que dicho capítulo tiene “por objeto definir condiciones de acceso, uso y remuneración de la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones”. En concordancia con ello, el artículo 4.11.1.2. de la misma Resolución, al señalar el ámbito de aplicación del Capítulo 11, dispone que este resulta aplicable a la utilización de elementos pertenecientes a la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, “así como a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dichos bienes, quienes para los efectos del Capítulo 11 del Título IV se consideran proveedores de infraestructura eléctrica”.
En consecuencia, cuando los PRST (incluyendo a los operadores de radiodifusión sonora y de televisión) ejerzan su derecho al uso de la infraestructura de postes y ductos para la prestación de servicios de telecomunicaciones, dicho ejercicio estará sujeto a las condiciones técnicas, económicas y jurídicas previstas en el Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, salvo que se trate de infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, caso en el cual el uso de la misma se deberá sujetar a las condiciones técnicas, económicas y jurídicas previstas en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, que resultará aplicable a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre la infraestructura eléctrica.
A esos efectos, el artículo 4.11.1.2. arriba citado define la infraestructura eléctrica susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, como “los postes, torres y canalizaciones (ductos y cámaras) de las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica”. En consecuencia, si la infraestructura pasiva (postes, torres y canalizaciones) soporta o apoya redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, entonces i) tal infraestructura será eléctrica, ii) su uso para la prestación de servicios de telecomunicaciones se sujetará a lo previsto en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 y, por ende, iii) el Capítulo 11 se deberá aplicar a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dicha infraestructura eléctrica.
Descendiendo al caso concreto, el material probatorio allegado al expediente permite a esta Comisión tener por probado que:
- La inmensa mayoría de los postes instalados en Medellín y su área Metropolitana fueron desplegados por EPM en el momento en que en su interior operaban las Unidades Estratégicas de Negocio de Telecomunicaciones y Energía. De ahí es razonable concluir que la infraestructura de postes fue desplegada en su momento por EPM tanto para la prestación de los servicios de energía como para la prestación de los de telecomunicaciones.
- En el año 2006, la unidad de negocio de telecomunicaciones fue escindida de EPM, creándose así UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, producto de lo cual la infraestructura de postes quedó de propiedad de ambas empresas proindiviso, en un porcentaje del 50% para cada una (“Acta 29”).
- Entre MEDIA COMMERCE y UNE se suscribió el 19 de mayo de 2011 un contrato cuyo objeto era la prestación de servicios de infraestructura por parte de UNE dentro del municipio de Medellín, el área metropolitana del Valle de Aburrá y el Oriente Cercano, y que incluía bienes tanto de propiedad de UNE como de EPM. Allí se pactó que, de acuerdo con el anexo financiero del contrato, el 50% del valor de la facturación de los postes ubicados en el Área Metropolitana del Valle del Aburra se emitiría por EPM y el otro 50% restante se emitiría por UNE.
- En noviembre de 2013, entre UNE y EPM se celebró un contrato de compraventa de la infraestructura de postes desplegados en Medellín y el Valle de Aburrá, mediante el cual se estableció, entre otras i) que la nuda propiedad de esa infraestructura quedaba en cabeza de EPM, ii) que el usufructo de la misma sería compartido al 50%, por lo que cada parte sería autónoma en la determinación de sus condiciones de explotación; iii) que toda nueva infraestructura de postes para telecomunicaciones y energía que fuera construida y desplegada por UNE y EPM de manera individual quedaba excluida del ámbito de aplicación del contrato; iv) que, frente a las normas aplicables, de manera general, las partes darían cumplimiento a las disposiciones previstas por la CRC y la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG); y v) que UNE, en ejercicio de su derecho real de usufructo, confería mandato a EPM para que este celebrara por cuenta y riesgo de aquella, los contratos de acceso necesarios para la explotación de la infraestructura en usufructo.
- En 2016 UNE y EPM efectuaron una modificación al contrato de compraventa, en virtud de la cual UNE extinguía el mandato a EPM, y a su turno EPM le confería a UNE poder para celebrar y administrar los contratos de arrendamiento y/o uso de la infraestructura objeto de la compraventa.
- EPM ha usufructuado el 50% de la infraestructura que le corresponde bajo las condiciones que establece la Resolución CRC 5890 de 2020, mientras UNE ha hecho lo propio, en su 50%, bajo las condiciones que establece la Resolución CRC 5283 de 2017.
Pues bien, en apoyo de sus pretensiones MEDIA COMMERCE sostiene, en síntesis, que, teniendo presente que el total de los postes son compartidos y facturados en un 50% por EPM y el otro 50% por UNE, a la entrada en vigor de la resolución CRC 5890 de 2020 la facturación de UNE debía ajustarse a lo previsto en la mencionada resolución, habida cuenta de que EPM ha reconocido que tal infraestructura es de carácter eléctrico y ha procedido a ajustar su facturación a lo previsto en dicha norma, por lo cual UNE no puede disputar la naturaleza eléctrica de la infraestructura y debe proceder, como lo hizo EPM, a ajustar su facturación a lo previsto en la resolución CRC 5890 de 2020.
Por su parte UNE, al oponerse a las pretensiones de MEDIA COMMERCE, sostiene, en esencia, i) que la infraestructura de postes de que MEDIA COMMERCE hace uso en virtud del contrato suscrito el 19 de mayo de 2011 no es de uso exclusivo para el servicio de energía eléctrica, sino que, como lo afirma el propio contrato, los postes hacen parte de la “plataforma tecnológica” de los diferentes servicios que integran los respectivos portafolios de UNE y de EPM; ii) que la infraestructura de postes fue desplegada por EPM para la prestación indistinta de ambos servicios, considerando que al interior de EPM operaron hasta 2006 las Unidades Estratégicas de Negocio de Telecomunicaciones y de Energía; iii) que en virtud del contrato de compraventa de la infraestructura de postes, cada parte es autónoma en la determinación de sus condiciones de explotación; iv) que MEDIA COMMERCE reconoció en el numeral 1 del Acta de la Comisión Coordinadora del Contrato suscrita por las partes el 21 de mayo de 2020, que toda la infraestructura afecta al contrato es y tiene el tratamiento de infraestructura de telecomunicaciones; v) que la propia CRC ordenó mediante la Resolución 6038 de 2020, en otro conflicto que tiene como objeto de su decisión la misma infraestructura de postes (de usufructo compartido entre UNE y EPM), que el régimen tarifario que aplica es el contenido en la Resolución CRC 5283 de 2017 y no otro, luego una decisión en contrario podría afectar las decisiones particulares que se tomaron en su momento en relación con el uso que terceros hacen de la misma infraestructura que utiliza MEDIA COMMERCE; vi) que, en la medida en que el usufructo de la infraestructura está claramente diferenciado entre UNE y EPM por el acuerdo a que llegaron, la Resolución CRC 5890 de 2020 no es aplicable a la explotación de la parte del usufructo que le corresponde a UNE; y vii) que, si en gracia de discusión, se quisiera determinar cuál es el uso mayoritario, si de energía o telecomunicaciones, que hoy se le da a la infraestructura de postes en el Valle de Aburrá, entonces la conclusión es que mayoritariamente se usa para el despliegue de redes de telecomunicaciones, como queda claramente demostrado a partir del inventario que UNE realizó para toda la infraestructura desplegada, con el que se comprobó que la mayoría de apoyos en los postes desplegados en esta área sirven para el apoyo de redes de telecomunicaciones y, en una menor proporción, para redes de energía.
Considerando los hechos constatados y las argumentaciones precedentes, esta Comisión debe resaltar que, de conformidad con la regulación de carácter general y abstracto, el elemento determinante para la aplicación o no del Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 al uso de infraestructura pasiva por parte de los PRST, es la naturaleza eléctrica de la infraestructura susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, que el artículo 4.11.1.2. de tal Resolución define como los postes, torres y canalizaciones que soportan o apoyan redes de transmisión y distribución de energía eléctrica:
“ARTÍCULO 4.11.1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El Capítulo 11 del Título IV resulta aplicable a la utilización de elementos pertenecientes a la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica susceptible de ser compartida para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, así como a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dichos bienes, quienes para los efectos del Capítulo 11 del Título IVse consideran proveedores de infraestructura eléctrica.
También se aplica a los proveedores de redes o servicios de telecomunicaciones que requieran acceder y hacer uso de dicha infraestructura del sector eléctrico para la prestación de sus servicios.
Se consideran susceptibles de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, los postes, torres y canalizaciones (ductos y cámaras) de las redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, y que para efectos del Capítulo 11 del Título IV en adelante se denominarán infraestructura eléctrica.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el Capítulo 11 del Título IV se aplicará sin perjuicio del cumplimiento de las normas vigentes sobre ordenamiento urbano y medio ambiente.” (NSFT)
En efecto, si una infraestructura pasiva (postes, torres y canalizaciones) soporta o apoya redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, entonces tal infraestructura será infraestructura eléctrica susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones y, en consecuencia, su uso por parte de los PRST se sujetará a lo dispuesto en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, independientemente de que la misma no sea de uso exclusivo del servicio de energía eléctrica, o de que haya sido desplegada inicialmente para la prestación indistinta de servicios de energía y telecomunicaciones, o de que en la actualidad se use como soporte de la provisión de ambos servicios, o de que su uso para el apoyo de redes de energía sea menor al del apoyo para redes de telecomunicaciones, o de que la titularidad de su usufructo sea total o parcialmente de un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, o de que sea un proveedor de telecomunicaciones el que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o a cualquier título ejerza derechos sobre dicha infraestructura.
La posición jurídica de UNE descansa, erróneamente, en la premisa según la cual el hecho de que la infraestructura objeto de controversia hubiese sido desplegada inicialmente para la prestación indistinta de servicios de energía y telecomunicaciones, y que en la actualidad se use efectivamente para soportar la prestación de ambos servicios, excluye tal uso del régimen previsto en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, cuando en realidad tales circunstancias evidencian todo lo contrario, al revelar, precisamente, que dicha infraestructura soporta o apoya redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, y es susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Por otra parte, UNE considera, sin formular razón jurídica alguna para ello, que el hecho de que el usufructo de la infraestructura esté claramente diferenciado entre tal sociedad y EPM, en razón al acuerdo privado al que ambas empresas llegaron, comporta la inaplicación del Capítulo 11 al uso que de ella hagan los PRST en el porcentaje cuyo usufructo corresponde a aquella empresa, cuando, es evidente, la titularidad del derecho de usufructo de una infraestructura pasiva no constituye supuesto de hecho normativo para aplicar o inaplicar la regulación en la materia; todo lo contrario, si la infraestructura está afecta a redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 aplica a cualquier persona natural o jurídica que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que, a cualquier título (incluido el usufructo) ejerza derechos sobre dicha infraestructura eléctrica.
Dos argumentos adicionales de UNE merecen especial atención por parte de esta Comisión: el primero, según el cual MEDIA COMMERCE reconoció en el numeral 1 del Acta de la Comisión Coordinadora del Contrato suscrita por las partes el 21 de mayo de 2020, que toda la infraestructura afecta al contrato es y tiene el tratamiento de infraestructura de telecomunicaciones; el segundo, que la propia CRC decidió mediante la Resolución 6038 de 2020, respecto de la misma infraestructura de postes objeto de la presente controversia, que el régimen tarifario aplicable es el contenido en Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, luego una decisión en contrario podría afectar las decisiones particulares que se tomaron en su momento en relación con el uso que terceros hacen de la misma infraestructura que utiliza MEDIA COMMERCE. Ninguno de los dos argumentos está llamado a prosperar.
En lo que hace al primero, ha de señalarse que el numeral 1 del Acta de la Comisión Coordinadora del Contrato suscrita por las partes el 21 de mayo de 2020 dispone:
“1. Respecto a lo planteado por MEDIA COMMERCE en su comunicación de marzo 27 de 2020, UNE manifiesta que las tarifas que se están aplicando en la liquidación mensual de la infraestructura que arrienda a MEDIA COMMERCE se ajustan a las condiciones establecidas en el Anexo financiero del Acuerdo vigente y son válidas por ser un acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, además se ajustan a la normatividad citada por MEDIA COMMERCE en su comunicación, para infraestructura de telecomunicaciones”.
Como claramente se observa, el numeral 1 no evidencia en manera alguna que MEDIA COMMERCE hubiere reconocido que toda la infraestructura afecta al contrato es y tiene el tratamiento de infraestructura de telecomunicaciones. Lo que claramente se desprende de dicho numeral es que, respecto a lo planteado por MEDIA COMMERCE en su comunicación de marzo 27 de 2020, “UNE manifiesta que las tarifas que se están aplicando (...) se ajustan a las condiciones establecidas (...) y son válidas (...) además se ajustan a la normatividad citada por MEDIA COMMERCE en su comunicación, para infraestructura de telecomunicaciones”.
En otras palabras, con la especial lectura que hace del numeral 1 del acta mencionada, UNE atribuye a MEDIA COMMERCE una afirmación (“que toda la infraestructura afecta al contrato es y tiene el tratamiento de infraestructura de telecomunicaciones”) que no sólo no aparece en el tenor literal del acta, sino que es una afirmación propia de UNE y no de MEDIA COMMERCE. Por lo demás, aun si, en gracia de discusión, fuera cierto que los asistentes a dicha reunión por parte de MEDIA COMMERCE hubieren efectuado una afirmación a tal punto equivocada, ello i) no hubiera impedido el derecho de MEDIA COMMERCE a formular ante esta Comisión la solicitud de solución de controversias; ii) no hubiese obligado a la CRC para decidir lo que en derecho corresponda; y más importante aún, iii) no hubiera modificado la regulación de carácter general y abstracto que define cuándo una infraestructura es eléctrica susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones y se le debe aplicar Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050.
En lo que hace al segundo argumento, relacionado con las resoluciones CRC 6038 y 6109 de 2020, resulta oportuno indicar que lo decidido en aquella oportunidad no obliga en manera alguna a esta Comisión para resolver el presente conflicto en el sentido perseguido por UNE, en la medida en que tanto el objeto de la controversia que en esa oportunidad se decidió como los elementos fácticos que las partes adujeron para soportar sus respectivas posiciones, son completamente distintas al objeto de la presente controversia y a los elementos fácticos acreditados por UNE y MEDIA COMMERCE para resolverla.
En efecto, en su momento COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. presentó a la CRC una solicitud de solución de conflictos en la que solicitó que la CRC ordenara a UNE “ajustar la facturación con los valores por el uso de infraestructura de conformidad con lo establecido en la Resolución CRC No. 5283 de 2017, desde el momento de entrada de vigencia de la misma, de conformidad con el artículo 11 de la misma [sic”(SFT).
Con el fin de sustentar su petición, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. hizo referencia a la suscripción de dos contratos, hoy ejecutados entre tal sociedad y UNE, en los que este le provee a aquel “el servicio de infraestructura” para la instalación de redes de telecomunicaciones. Agregó que, en virtud de la modificación realizada al régimen regulatorio de compartición de infraestructura de telecomunicaciones por vía de la Resolución CRC 5283 de 2017, solicitó a UNE “proceder con el ajuste de las tarifas prevista [sic] en el contrato de compartición de infraestructura de telecomunicaciones "(SFT) con el objetivo de aplicar la metodología dispuesta en la citada Resolución CRC 5283.
Por su parte, UNE, al pronunciarse sobre la solicitud de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., indicó, entre otras cosas, que la CRC no era competente para resolver el conflicto planteado al ser un asunto netamente contractual y que, en cualquier caso, la Comisión debía resolver a su favor tal actuación, a fin de establecer que los contratos vigentes entre UNE y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. “se desarrollan actualmente con tarifas negociadas entre las partes, debidamente plasmadas en los respectivos contratos y en sus modificaciones como un acuerdo de voluntades, y las mismas se encuentran perfectamente ajustadas al marco regulatorio vigente, y en particular a la resolución CRC5283 de 2017" (SFT').
A partir de lo descrito, en la Resolución CRC 6038 de 2020(8) la Comisión identificó que la controversia allí resuelta se circunscribía a:
“[D]eterminar si en la relación de compartición de infraestructura de telecomunicaciones surgida entre UNE y COMCEL, fundamentada en la regulación aplicable y contenida contractualmente en los contratos No. 10010427822 del 14 de diciembre de 2006, suscrito entre UNE y TELMEX COLOMBIA S.A., y No. 10010430416 del 13 de septiembre de 2007, suscrito entre UNE y TV CABLE DEL PACÍFICO S.A. - CABLE PACÍFICO S.A., hay lugar o no a aplicar la metodología dispuesta en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, con miras a establecer los valores de remuneración que COMCEL debe reconocer a UNE”.
Tal controversia se resolvió indicando, entre otras cosas, que desde el 20 de abril de 2018 COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y UNE debían aplicar la metodología dispuesta en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para calcular la contraprestación económica que mensualmente se debe reconocer por parte de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a UNE.
Destáquese que en ese caso la controversia se centró en establecer si era procedente emplear la metodología dispuesta en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o si la relación debía regirse por los valores de remuneración pactados en el contrato; lo anterior, partiendo del hecho de que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. y UNE estaban de acuerdo en que su relación era de compartición de infraestructura de telecomunicaciones, asunto que por plena disposición de las partes estaba fuera de toda controversia.
Por tanto, contrario a lo que en este caso ocurre entre UNE y MEDIA COMMERCE, aquella controversia no giraba en torno a determinar si para la relación entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. y UNE resultaban aplicables las disposiciones previstas para la remuneración por la compartición de infraestructura eléctrica o si era preciso acudir a las reglas remuneratorias para la compartición de infraestructura de telecomunicaciones, puesto que, de hecho, las partes estaban de acuerdo, de una parte, en que la compartición se regía por lo establecido en la Resolución 5283 de 2017, dispuesta para la infraestructura de telecomunicaciones y, de otra, en que los contratos ejecutados por las partes eran para la compartición de dicha infraestructura. A la CRC, entonces, no le correspondía, porque eso no fue lo que se le solicitó, establecer si dicha relación de compartición se regía en materia de remuneración por lo establecido en el Capítulo 10 o en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2020.
Si la Comisión decidió que para la citada relación resultaba aplicable el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, lo hizo porque el desacuerdo se generó respecto de si el mismo era aplicable al uso de la infraestructura o si, por el contrario, lo procedente era que la remuneración se gobernara por lo pactado en los contratos. Bajo esa misma lógica, si bien la Comisión concluyó que había lugar a aplicar el artículo 4.10.3.1, ello no sucedió porque las partes tuvieran una divergencia en torno a si esa era la norma a utilizarse o si lo era la prevista para la remuneración por compartición de infraestructura eléctrica -como sí sucede en este caso-.
De la misma manera, el componente fáctico de ambas controversias es por entero diferente, pues, mientras en la actuación resuelta mediante las resoluciones CRC 6038 y 6109 ambas partes edificaron su posición jurídica en un supuesto fáctico en el que estaban de acuerdo, esto es, que la infraestructura usada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL era de telecomunicaciones, en la controversia entre UNE y MEDIA COMMERCE ambas partes han partido de la base de que la infraestructura objeto de la relación contractual se usa tanto para apoyar redes eléctricas como redes de telecomunicaciones, por lo que es precisamente su naturaleza, y el consecuente régimen aplicable, lo que debe ser objeto de decisión por la CRC. Cosa distinta es que ahora, con el ánimo de defender sus intereses particulares, y pretender que esta Comisión se considere obligada por lo que se decidió en el año 2020, UNE informe en la presente actuación administrativa que se trata de la misma infraestructura, circunstancia que, lejos de darle la razón a UNE, sólo revela que en la controversia entre UNE y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL, la CRC no fue informada por las partes de la realidad técnica de la infraestructura, acaso porque ello no era necesario para resolver la controversia, en los términos en que fue planteada.
Por esa razón, no existe contradicción alguna entre lo decidido en las resoluciones CRC 6038 y 6109 respecto de lo evidenciado en el presente acto administrativo, si se tiene en cuenta que, aun cuando se puede tratar de la misma infraestructura, no le correspondía a la Comisión establecer, a través de las resoluciones 6038 y 6109, si la infraestructura apoyaba redes de transmisión y/o distribución de energía eléctrica, ni si la remuneración por la compartición entre UNE y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL se regía por lo establecido el Capítulo 11 del Capítulo IV de la Resolución CRC 5050, como sí es menester definirlo en la presente actuación frente a UNE y MEDIA COMMERCE.
Es necesario enfatizar en que no le resulta atribuible a la Comisión un pronunciamiento que, en el año 2020, fue realizado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. y confirmado por UNE, sobre la naturaleza de telecomunicaciones de la infraestructura compartida en diferentes municipios del departamento de Antioquia. Por ende, la coincidencia fáctica entre dichos proveedores, a propósito de la controversia jurídica que en aquella oportunidad se planteó ante la Comisión, no se convierte en un criterio que le obligue a la Comisión a aceptar, en el presente asunto, que la remuneración de la relación de compartición de infraestructura entre UNE y MEDIA COMMERCE se rige por lo establecido en el Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050, mucho menos si se tiene en cuenta que, en aplicación de lo previsto en el ordenamiento jurídico y en atención a las solicitudes y argumentos esbozados por las partes en este trámite, la conclusión que deviene del análisis específico sobre tal asunto es que para el caso, en lo relativo a la remuneración, resulta aplicable el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Finalmente, no corresponde a esta Comisión analizar, en sede de solución de controversias, si el presente acto administrativo causa o no efectos en decisiones particulares que se tomaron en su momento en relación con el uso que terceros hacen de la misma infraestructura que utiliza MEDIA COMMERCE, mucho menos considerando que dichas decisiones se encuentran vigentes, cuentan con fuerza ejecutoria, resolvieron controversias distintas a la que nos ocupa y se basaron en una realidad fáctica -acreditada en su momento por las partes involucradas- diferente a la que aquí se ha acreditado. En cualquier caso, aún si tales efectos -que UNE no detalla ni explica- se produjeren, ello no podría ser óbice para que esta Comisión decida, en esta oportunidad, lo que en derecho corresponde.
3.2.2 Condiciones de remuneración para la compartición de Infraestructura aplicables al caso en concreto
Habida cuenta de lo expuesto previamente, y dado que a la infraestructura utilizada por MEDIA COMMERCE corresponde a bienes sometidos a la regulación dispuesta en el Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, bajo el entendido de que EPM es el propietario del 50% de la infraestructura que usufructúa UNE, se deberá dar aplicación a las disposiciones en materia de remuneración de infraestructura eléctrica contenidas en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 4.11.2.1. REMUNERACIÓN POR LA UTILIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA ELÉCTRICA. La remuneración a reconocer por parte del proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones al proveedor de infraestructura eléctrica por concepto de la utilización de elementos pertenecientes a su infraestructura para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, no podrá ser superior al valor mensual por punto de apoyo en el elemento respectivo incluido en la siguiente tabla:
| Elemento de infraestructura eléctrica | Tope tarifario de contraprestación mensual por punto de apoyo (24-ene-2020) | |
| Postes del Sistema de Distribución Local (SDL) | Poste menor o igual a 8 metros | $ 1.081 |
| Poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros | $ 1.132 | |
| Poste mayor a 10 metros | $ 1719 | |
| Postes o Torres del Sistema de Transmisión Regional (STR) o Nacional (STN) | Postes o Torres | $ 92.550 |
| Canalizaciones | Canalización con 1 ducto en compartición (metro línea) | $ 320 |
| Canalización con 2 ductos encompartición (metro línea) | $ 160 | |
Nota: Valores de enero de 2020. El valor tope corresponde a la remuneración por punto de apoyo. Este último entendido como el mecanismo de fijación de un cable/conductor o conjunto de cables/conductores agrupados con un diámetro total no superior a los 25,4 mm. Cuando se supere dicho diámetro, se remunerará según el cociente redondeado hacia la siguiente unidad que resulte de dividir el diámetro total del cable/conductor o conjunto de cables/conductores por 25,4 mm.
La remuneración por elementos distintos a conductores o cables tendidos que estén instalados sobre el cable/conductor autosoportado o cable mensajero soportado en el poste, se encuentra incluida dentro del valor tope por punto de apoyo.
Para elementos distintos a conductores o cables tendidos que, por su peso, volumen o funcionalidad o por solicitud del proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones, deban ser instalados directamente en el poste, se remunerará según el número de puntos de apoyo correspondiente al cociente redondeado hacia la siguiente unidad que resulte de dividir la longitud total de la cara del elemento apoyada en el poste por 15 cm.
Para la compartición de postes y torres en el STR y STN, el punto de apoyo corresponderá al soporte en poste o torre del cable de guarda.
(...)".
Así las cosas, esta Comisión reconocerá en la parte resolutiva, que a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 5890 de 2020, que es la que confiere a MEDIA COMMERCE el derecho a remunerar la infraestructura de UNE en los términos allí previstos, la remuneración que dicho proveedor debe reconocer a UNE por compartición de infraestructura debe regirse por lo establecido en el artículo 4.11.2.1 transcrito, en los siguientes municipios donde se encuentra ubicada la infraestructura objeto de controversia:
Tabla 3. Ubicación de la infraestructura objeto de controversia, de acuerdo con los serviciossuscritos con EPM
| Serviciosuscrito | Municipio |
| 116978656 | Bello |
| 116979327 | Caldas |
| 121579711 | Guarne |
| 116979405 | Copacabana |
| 116978997 | Envigado |
| 116978575 | Itagüí |
| 116979220 | La Estrella |
| 116978587 | Medellín |
| 116979107 | Sabaneta |
| 116980183 | Carmen de Viboral |
| 116980428 | La Ceja |
| 116982693 | La Unión |
| 116980680 | Marinilla |
| 116980328 | El Retiro |
| 116980764 | El Santuario |
| 116982741 | Fredonia |
| 116979479 | Girardota |
| 116979848 | Rionegro |
Fuente: Elaboración propia, basada en el anexo “comunicado_04-09-2020" radicado No. 2022806117 del 2 de mayo de2022
Complementariamente, dado que MEDIA COMMERCE solicitó ajustar la distribución del inventario por altura y UNE señaló que se debe constatar el número máximo de apoyos y cables que pueden ser instalados por MEDIA COMMERCE, se aclara que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.11.2.1. arriba transcrito, al momento de realizar el cálculo resulta importante establecer la altura de los postes objeto de compartición, teniendo en cuenta que el tope tarifario varía según la altitud y, asimismo, los valores fijados se dan por punto de apoyo. En tal sentido, es necesario que para el cálculo correspondiente UNE realice, so pena de incumplimiento de lo que aquí se resuelve, el inventario de sus postes de acuerdo con las alturas, y el número de puntos de apoyo que emplea MEDIA COMMERCE.
Visto lo anterior, para que MEDIA COMMERCE y UNE den aplicación a las condiciones de uso y de remuneración de la infraestructura de postes que usufructúa este último en los municipios de Bello, Caldas, Guarne, Copacabana, Envigado, Itagüí, La Estrella, Medellín, Sabaneta, Carmen de Viboral, La Ceja, La Unión, Marinilla, El Retiro, El Santuario, Fredonia, Girardota y Rionegro -referidos en la tabla 3 de la presente resolución-, se determinará un término de diez (10) días hábiles para que las partes se reúnan en la instancia pertinente y definan conjuntamente el inventario de infraestructura en uso por parte de MEDIA COMMERCE, en términos de cantidad de postes, sus correspondientes alturas, y la cantidad de puntos de apoyo utilizados, teniendo en cuenta para ello las reglas de contabilización de puntos de apoyo previstas en la nota que acompaña la tabla contenida en el artículo 4.11.2.1.
Se aclara que las condiciones que acá se definen y según las cuales el elemento determinante para la aplicación del Capítulo 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 no es el uso de infraestructura pasiva por parte de los PRST, sino la naturaleza eléctrica de la infraestructura susceptible de compartición para el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, están afectas a las modificaciones que, eventualmente, puedan surtir las disposiciones regulatorias de carácter general a las que se ha hecho referencia en la presente resolución.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Reconocer que, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 5890 de 2020, MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. tiene el derecho a remunerar el acceso a la infraestructura de postes de propiedad de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y sobre la cual UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. ejerce usufructo, ubicados en los municipios de Bello, Caldas, Guarne, Copacabana, Envigado, Itagüí, La Estrella, Medellín, Sabaneta, Carmen de Viboral, La Ceja, La Unión, Marinilla, El Retiro, El Santuario, Fredonia, Girardota y Rionegro, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, o aquella norma que lo modifique, sustituya o adicione.
ARTÍCULO SEGUNDO. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S., y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. deberán reunirse en la instancia pertinente, para definir el inventario de infraestructura en uso por parte de MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S. en términos de cantidad de postes, sus correspondientes alturas, y la cantidad de puntos de apoyo utilizados, teniendo en cuenta las reglas de contabilización de puntos de apoyo previstas en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, o aquella norma que lo modifique, sustituya o adicione.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de MEDIA COMMERCE PARTNERS S.A.S., y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se advierte que contra la misma procede el recurso de reposición, que debe interponerse dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C. a los 12 días del mes de octubre de 2022.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
NICOLÁS SILVA CORTÉS
Presidente
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Directora Ejecutiva
NOTAS AL FINAL:
1. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
2. UNE solicitó que se mantuviera reserva del contrato de nuda propiedad y su modificación número 2, catalogándolos como "información clasificada de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 6o de la Ley 1712 de 2014 y el literal c) del artículo 18 de la misma norma, en concordancia con el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, según el cual está sujeta a reserva la información comercial y aquella relativa al secreto comercial y los planes estratégicos de las empresas de servicios públicos'.
3. Expediente administrativo 3000-32-13-42.
4. MEDIA COMMERCE accedió a las pruebas allegadas por UNE y que fueron objeto de reserva, mediante visita a las instalaciones de la CRC el 29 de julio de 2022. Por lo cual el plazo para presentar sus consideraciones venció el 3 de agosto de 2022.
5. El cual establece que: “Lo dispuesto en el CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV se aplicará sin perjuicio de las metodologías tarifarias establecidas en el CAPÍTULO 11 del TÍTULO IV y respecto de la regulación establecida por las autoridades competentes para el uso y acceso de la infraestructura eléctrica y demás normas vigentes sobre ordenamiento urbano".
6. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
7. En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se define la preposición “de” en los siguientes términos:
" De. Del lat. de. 1. prep. Denota posesión o pertenencia. La casa de mi padre. La paciencia de Jo”(SFT). Disponible en: https://dle.rae.es/de?m=form
8. “Por la cual se resuelve un conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A."
