RESOLUCION 5751 DE 2019
(abril 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL S.A.S. contra la Resolución CRC 5571 de 2018, Expediente Administrativo No. 3000-86-3
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 5571 del 11 de diciembre de 2018, esta Comisión resolvió el conflicto surgido entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en lo sucesivo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y AVANTEL S.A.S., en adelante AVANTEL, en cuanto a las divergencias relacionadas con los cargos de acceso que debe reconocer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a AVANTEL para el tráfico de SMS, derivado de la interpretación del parágrafo 1 del artículo 8Bo de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 3o de la Resolución CRC 4660 de 2014 compilado en el parágrafo 1 del artículo 4.3.2.10 Resolución CRC 5050 de 2016.
La Resolución CRC 5571 de 2018 fue notificada a las partes mediante notificación por aviso el 21 de diciembre del 2018. Dentro del término previsto para tales efectos, AVANTEL interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRC 5571 de 2018, según comunicación con radicado 2019300022[1].
Teniendo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL cumple con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el mismo deberá admitirse y se procederá con su estudio, siguiendo para el efecto el mismo orden propuesto por el recurrente en su escrito
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
2. PETICIONES Y ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
En el recurso de reposición presentado a consideración de esta Comisión, AVANTEL solicitó como petición principal revocar en su totalidad el artículo segundo de la Resolución CRC 5571 de 2018 y en su lugar disponer que, en el tráfico del servicios de SMS con destino a usuarios de AVANTEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de aplicación a lo dispuesto en el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la resolución CRC 4660 de 2014, y compilado en el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Como petición subsidiaria AVANTEL solicitó a esta Comisión practicar y valorar el dictamen, aportado en la primera instancia, denominado "Elementos de la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional", por ser el mismo rechazado con violación al derecho al debido proceso.
Para efectos del análisis del recurso presentado, se procede resumir los argumentos esgrimidos que fundamentan las anteriores peticiones de AVANTEL presentadas en el recurso de reposición para posteriormente presentar las consideraciones respecto de cada argumento.
2.1. Cargos de “EL ARTÍCULO 2 DE LA RESOLUCIÓN 5571 DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2018, ES INCONGRUENTE”
Según AVANTEL el artículo segundo de la Resolución CRC 5571 de 2018 es incongruente por cuanto “Se tiene entonces que el trámite administrativo giró solo al valor del cargo de acceso en el tráfico de servicios -SMS- terminado en usuarios de Avantel S.A.S., cuando estos hacen uso de la instalación de Roaming Automático nacional. Así mismo dentro de la parte considerativa, no existe análisis alguno en cuanto al valor del cargo de acceso de trafico de servicios -SMS- terminados en la red propia de Avantel S.A.S., por ende, es inexplicable e incongruente que en el artículo segundo de la parte resolutiva del acto administrativo objeto de censura, se indicara lo siguiente en su parte final”
Sobre el particular, considera AVANTEL que la parte considerativa de la Resolución CRC 5571 de 2018 no concuerda con la parte resolutiva de la misma, dado que en las consideraciones la CRC afirma que “(…) en los casos en los cuales AVANTEL pueda terminar el tráfico de SMS en las redes que haya desplegado para hacer uso de dicho espectro, aplica la regla a la que se refiere el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionada por el artículo 5 de la Resolución 4660 de 2014” y en la resolutiva se define que “(…) en ningún caso se causara el cargo de acceso asimétrico para el operador entrante, así se termine el servicio en la red propia de Avantel”.
Por lo anterior, AVANTEL considera que el acto administrativo recurrido es incongruente y por lo tanto es procedente la revocatoria del mismo.
Consideraciones de la CRC
Sobre este particular, vale la pena recordar que la Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el principio de congruencia en los siguientes términos:
“El juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento. El principio de congruencia de la sentencia además garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por parte de las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para ello.”[2]
En este orden de ideas, AVANTEL asegura que la CRC, en la parte considerativa del acto administrativo recurrido, no expuso argumento alguno referente tráfico de SMS terminado en usuarios de AVANTEL cuando este cuenta con cobertura propia, pero si se pronunció sobre ello en la parte resolutiva del acto administrativo.
Al respecto, en la parte considerativa del acto administrativo recurrido la CRC advirtió que:
“Así, la condición de proveedor entrante se predica de la red de acceso que AVANTEL haya desplegado para hacer uso del espectro IMT del cual es asignatario. Se entiende entonces que, en los casos en los cuales AVANTEL pueda terminar el tráfico de SMS en las redes que haya desplegado para hacer uso de dicho espectro, aplica la regla a la que se refiere el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5o de la Resolución CRC 4660 de 2014.
En este punto debe decirse que la argumentación presentada por AVANTEL como respuesta al traslado efectuado por esta Comisión de la solicitud de controversias presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, permite evidenciar que, en efecto, cuando AVANTEL cuenta con cobertura propia, gestiona con sus propios recursos de red de acceso la terminación del tráfico de SMS originado en usuarios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con destino a los usuarios de AVANTEL.
Así las cosas, la red de acceso de AVANTEL sería la que efectivamente está en prestación del servicio, por lo que la regla antes mencionada es consonante con el contenido del parágrafo 1o del artículo 8Bo de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado mediante la Resolución CRC 4660 de 2014, y que dispone lo siguiente:
“Los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de roaming automático nacional para la terminación de mensajes de texto (SMS), deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios.” (NFT)”
Y por su parte, la parte resolutiva dispone que:
“ARTÍCULO 2. Declarar que, según lo expuesto en las consideraciones del presente acto administrativo, para remunerar el tráfico de Mensajes de Texto -SMS- con destino a usuarios de AVANTEL S.A.S. que haga uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional- RAN, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. deberá dar aplicación a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 8Bo de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 3o de la Resolución CRC 4660 de 2014. Esta misma condición deberá aplicarse cuando el tráfico de Mensajes de Texto -SMS- con destino a usuarios de AVANTEL S.A.S. sea terminado en su propia red.” (NFT)
Así las cosas, AVANTEL hace una interpretación errónea del artículo 2 de la Resolución CRC 5571 de 2018 pues cuando dicho artículo dispone que “Esta misma condición deberá aplicarse cuando el tráfico de Mensajes de Texto -SMS- con destino a usuarios de AVANTEL S.A.S. sea terminado en su propia red” implica que debe aplicarse el esquema de los cargos de acceso definidos por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios.
Es así como, cuando AVANTEL con su propia red de acceso 4G/LTE, gestione la terminación del tráfico de SMS originado en usuarios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con destino los usuarios de AVANTEL, es la red de acceso de AVANTEL la que efectivamente presta el servicio y adicionalmente, al tratarse de una red que utiliza el espectro del cual el operador resultó asignatario en 2013 para la prestación de servicios IMT en la banda de frecuencia AWS, dicha red debió ser considerada como entrante, por el término concedido mediante las Resoluciones MINTIC 2627 y 4120 de 2013, y debió ser remunerada como tal, hasta tanto AVANTEL haya ostentado dicha calidad.
Por lo anterior, el acto administrativo recurrido no presenta incongruencia alguna toda vez que esta Comisión realizó un análisis sobre el tráfico que cursa un SMS y la red que presta efectivamente el servicio, en este orden de ideas se parte del hecho de que la red 4G/LTE de AVANTEL puede terminar un SMS sin necesidad de utilizar una red de tecnología 2G o 3G. Dicho análisis hacia parte de la materia en conflicto.
En relación con lo anterior, y con la finalidad de aclarar la pretensión de la CRC en lo que respecta a la decisión adoptada en la resolución CRC 5571 del 11 de diciembre de 2018, esta Comisión modificará el artículo segundo de dicho acto administrativo, de tal forma que no cambiará el fondo de la decisión, sino que la nueva redacción evitará cualquier yerro de interpretación de las partes. Así pues, el nuevo texto del artículo segundo de la Resolución CRC 5571 del 11 de diciembre de 2018 será el siguiente:
“ARTÍCULO 2. Declarar que, según lo expuesto en las consideraciones del presente acto administrativo, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 4660 de 2014, AVANTEL deberá ofrecer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el esquema de los cargos de acceso definidos por la regulación para red sobre la cual se presta efectivamente el servicio a sus usuarios, en los siguientes términos:
1. Para remunerar el tráfico de SMS originado en usuarios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con destino a usuarios de AVANTEL S.A.S. que hagan uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional- RAN, deberá ofrecer el valor de los cargos de acceso conforme con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
2. Para remunerar el tráfico de Mensajes de Texto -SMS- terminados a través de la red de acceso de AVANTEL S.A.S., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deberá reconocer el esquema de los de cargos de acceso definidos por la regulación conforme con establecido en el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016, por el tiempo durante el cual AVANTEL S.A.S. ostentó la calidad de operador entrante según lo dispuesto en las Resoluciones MINTIC 2627 y 4120 de 2013. Finalizado este término AVANTEL deberá ofrecer el valor de los cargos de acceso definido en el artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016
2.2. Cargo de “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO”
En el presente cargo, AVANTEL indica que el acto administrativo recurrido “violó el derecho al debido proceso al negar tener como prueba el dictamen denominado Elementos de la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional".
Al respecto, argumenta que “La honorable Corte Constitucional, ha considerado que el rechazo de pruebas de una prueba legalmente conducente configura una vulneración al derecho fundamental de defensa” sobre el particular AVANTEL citó la sentencia de Tutela No. 393 del 7 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, la cual indica que:
“(…) la negativa a la práctica de pruebas sólo puede obedecer a la circunstancia de que ellas no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o que estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se las considere manifiestamente superfluas (arts. 178 C.P.C y 250 C.P.P); pero a juicio de esta Corte, la impertinencia, inutilidad y extralimitación en la petición de la prueba debe ser objetivamente analizada por el investigador y ser evidente, pues debe tenerse presente que el rechazo de una prueba que legalmente sea conducente constituye una violación del derecho de defensa y del debido proceso”
Sobre el particular AVANTEL expuso que la argumentación presentada por la CRC en el acto administrativo recurrido, no es suficiente para negar dicha prueba documental dado que las finalidades de la misma son “(…) demostrar que, sin el uso intensivo, obligatorio y necesario de la red de AVANTEL el tráfico de servicios objeto de estudio no puede culminar de forma alguna, lo cual desvirtúa la existencia (sic) una red donde se preste efectivamente el servicio” y “Tal prueba, no solo atacaría la aplicación del parágrafo 50 del artículo 80 de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 10 de la Resolución CRC 4660 de 2014, sino que a su vez demostraría la necesidad de aplicar la norma especial establecida para el cargo asimétrico de los operadores entrantes contemplada en artículo 8C de la resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 50 de la Resolución CRC 4660 de 2014”.
Adicionalmente, indicó que la CRC utilizó un diagrama para concluir que existe una sola red en la que se presta efectivamente el servicio pero que el mismo se desvirtúa con la prueba indebidamente rechazada, pues dicho hecho “(…) impidió que en el acto administrativo censurado se tuviera en cuenta lo estipulado en la resolución 5050 de 2016 título l, numeral 1.42, respecto de la naturaleza
jurídica del cargo de acceso, la norma en comento estipula lo siguiente: 1.42. CARGO DE ACCESO Y USO DE LAS REDES: Es el peaje pagado a los operadores. por parte de otros operadores. por concepto de la utilización de Sus redes. medido en términos de unidades de tiempo o cualquier otro concepto que resulte apropiado para tal efecto.” (Negrilla propia del texto)
Finalmente, AVANTEL concluyó el presente cargo argumentando que “(…) es en el acto que pone fin a la actuación administrativa donde se rechaza la práctica y valoración de la prueba referida en este escrito, situación totalmente por fuera de derecho, pues impide del ejercicio material y formal del derecho de defensa, así como desequilibra las cargas procesales, pues no puede ser en dicho acto donde se considere que pruebas son o no pertinentes, ello en razón a que se parte de la base de que en dicho acto se estudian las pruebas que ya se consideraron debidamente aportadas y esa es la razón de que exista una etapa procesal de pruebas”.
Consideraciones de la CRC
En relación con este punto el recurrente plantea que, al rechazar la prueba documental denominada “Elementos de la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional", la CRC violó el derecho al debido proceso vulnerando su derecho a la defensa.
Al respecto, resulta necesario traer a colación que la controversia iniciada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y en consecuencia el objeto de la Resolución CRC 5571 de 2018 era determinar la manera en que la regulación general debía ser aplicada en el caso particular suscitado entre las partes, por lo que dicha situación enfocaba a la CRC en dar precisión acerca de la regla de remuneración que resultaría aplicable a los tráficos de SMS en la relación de interconexión entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL, cuando los usuarios de este último se encontraran haciendo uso de la instalación esencial de roaming automático nacional.
En cuanto a los aspectos procedimentales referentes a la forma en la que la CRC rechazó la prueba documental, resulta importante aclarar que el artículo 40 del CPACA dispone que “Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo”. (NFT)
De lo anterior, se pueden analizar tres situaciones en relación con las pruebas. La primera es que durante una actuación administrativa se podrán aportar y controvertir pruebas hasta que se profiera decisión de fondo sin requisitos especiales; la segunda es que la normatividad nacional obliga a las autoridades administrativas a decidir sobre la solicitud de pruebas mediante acto administrativo; y la tercera es que contra dicho acto administrativo no procede ningún recurso.
En el caso particular las partes tuvieron la oportunidad de aportar y controvertir la totalidad de las pruebas aportadas dentro de la actuación administrativa, pues tanto AVANTEL como COLOMBIA TELECOMUNICACIONES aportaron pruebas que fueron debidamente trasladadas por la CRC a la parte interesada para que se pronunciara sobre el particular y sobre las cuales se pronunció esta Comisión en el acto administrativo objeto de recurso, indicando porqué las mismas resultaban impertinentes.
Adicionalmente, la CRC en la decisión de fondo, también se pronunció sobre las pruebas aportadas mediante el acto administrativo que fue notificado a las partes, pero con ello no puede desconocerse las reglas de procedimiento que resultan de aplicación imperativa. Así, debe llamarse la atención sobre el hecho que según el propio Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo si bien sobre la decisión de fondo procede recurso de reposición, en lo que respecta a la decisión de las pruebas no procede recurso alguno en ninguna de las instancias de decisión, pero las partes pueden aportar nuevas pruebas con ocasión del recurso de reposición interpuesto en los términos del artículo 79 del CAPCA, para efectos de salvaguardar su derecho de defensa y contradicción.
En efecto, el citado artículo 79 dispone, sobre el trámite del recurso y las pruebas, que “Los recursos de reposición y de apelación deberán resolverse de plano, a no ser que al interponerlos se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio”, por lo que resulta evidente que AVANTEL estaba en pleno derecho de aportar o solicitar pruebas de oficio para controvertir la decisión de la CRC y demostrar la necesidad y utilidad de la prueba. Sin embargo dicha situación no tuvo lugar, y en cambio AVANTEL en su recurso se limitó a controvertir los argumentos expuestos por la CRC dejando de lado los mecanismos antes mencionados, argumentos que según las reglas del derecho procesal administrativo Colombiano, no pueden ser conocidas por la autoridad administrativa en la medida en que los recursos sobre la negativa de las pruebas son improcedentes.
Claro lo anterior, es menester precisar que la CRC fundamentó en los términos del artículo 168 del Código General del Proceso el rechazo de plano de la prueba remitida por el recurrente, justificando el mismo en que la prueba se encontraba encaminada a demostrar un hecho sobre el cual no versa la controversia, toda vez que la pretensión de la misma era justificar el derecho a recibir una remuneración adicional luego de identificar los elementos de red que AVANTEL debe emplear para ofrecer los servicios de voz y SMS a sus usuarios cuando estos hacen uso de la instalación esencial de RAN. Al respecto, la norma señalada es clara al indicar que “El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.”, lo cual como se expuso previamente aplicó a la prueba de dictamen pericial aportado por AVANTEL, pues es menester recordar que el caso concreto se resolvió con aplicación de la regulación de carácter general y misma no requiere prueba alguna, por lo tanto dicho dictamen resultaba inútil para resolver los puntos en conflicto.
Aunado a lo anterior, vale la pena revisar lo establecido en el parágrafo 5 del artículo 4.3.2.8 de la Resolución CRC 5050 de 2016, donde se fijó una condición especial que dispone lo siguiente:
“Los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de roaming automático nacional para la terminación del servicio de voz móvil, deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios.” (NFT)
A la luz de lo dispuesto por el parágrafo antes transcrito, es importante mencionar que la prueba aportada por AVANTEL no se enfoca en demostrar que en su propia red se presta efectivamente el servicio, sino que pretende evidenciar un uso natural de su red al momento de gestionar el tráfico de llamadas que involucran a sus usuarios cuando hacen uso de la instalación esencial de RAN, situación que se separa de la materia en controversia pues la regulación es clara al enunciar la situación bajo la cual debe reconocerse el cargo de acceso diferencial.
Dado lo anterior, la CRC actuó en derecho al rechazar de plano la procedencia de la prueba denominada “Elementos de la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional” pues la misma resulta inútil e impertinente para solucionar la materia en controversia.
En este sentido, no resulta procedente lo afirmado por AVANTEL sobre “el derecho a la defensa” y el “desequilibrio de las cargas procesales”, pues, sin importar el momento procesal en el cual se haya decidido sobre la procedencia de la prueba, contra dicha decisión no procede recurso alguno, como ya se explicó. Adicionalmente, el derecho a la defensa se encuentra plenamente protegido con la oportunidad de aportar nuevas pruebas en el recurso de reposición. De ahí que la CRC actuó conforme a derecho sin frustrar el derecho a la defensa ni desequilibrar cargas probatorias de ninguna de las partes. Por los anteriores motivos serán desestimados los argumentos del recurrente.
2.3. Cargo de “INFRACCIÓN EN LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE EL ACTO ADMINISTRATIVO”
Considera AVANTEL que la Resolución CRC 5571 de 2018 faltó a la aplicación de la norma en la que debió fundarse, pues la misma debía dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5o de la Resolución CRC 4660 de 2014, compilado en el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Esto lo fundamentó en lo siguiente:
“En ese sentido, la Sección ha caracterizado diversos eventos en los cuales puede tener configuración el desconocimiento de las normas en que deberían fundarse los actos administrativos dentro de los cuales pueden mencionarse:
(i) Falta de aplicación de la norma situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa;
(ii) Aplicación indebida de la norma, la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa;
(iii) Interpretación errónea de la norma, consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver…” (Negrilla propia del texto)
Sobre la falta de aplicación de la norma AVANTEL indica que la CRC al reconocer su calidad de Operador Entrante inmediatamente reconoce que la Regulación aplicable es la establecida en el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016, lo anterior “(…) porque es la norma que de forma expresa, clara e inequívoca contempla el cargo de acceso que deben percibir los operadores que ostentan la calidad de entrantes, por el uso necesario, obligatorio e intensivo de su red en el tráfico de servicios telecomunicaciones”.
Adicionalmente, argumenta AVANTEL que el acto administrativo recurrido restringe la aplicación del artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016 a situaciones no contempladas en la normatividad como lo son que “la condición de proveedor entrante se predica de la red de acceso que AVANTEL haya desplegado para hacer uso del espectro IMT del cual es asignatario. Se entiende entonces que, en los casos en los cuales AVANTEL pueda dar tránsito al tráfico de llamadas en las redes que haya desplegado para hacer uso de dicho espectro, aplica la regla a la que se refiere el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5o de la Resolución CRC 4660 de 2014”.
Por lo anterior, indicó AVANTEL que la “(…) causación del cargo de acceso asimétrico se causa con
la mera condición de operador entrante, a su vez la norma habla de la remuneración de redes en general sin hacer salvedad respecto del espectro, por ende, no puede en el acto administrativo censurado incluir excepciones no contempladas en la norma”.
Por otro lado, en lo referente a la aplicación indebida de la norma AVANTEL arguye que:
“La aplicación indebida obedece al erróneo entendimiento del criterio de especialidad y por desconocer la regla jurídica que dispone que norma posterior prima sobre norma anterior.
El acto recurrido pasa por alto que, bajo las reglas de aplicación normativa contenidas en la Ley 153 de 1887 y la Ley 57 de 1887, se prefiere la aplicación de normas especiales sobre las normas generales, así como también se prefiere la aplicación de normas posteriores sobre normas anteriores.
Por lo anterior, no puede dudarse que las reglas especiales son las establecidas para regular las situaciones jurídicas de los operadores que ostentan la calidad de entrantes y no las normas generales que aplican para todos los operadores, yerro ostensible cometido en el acto censurado”.
Consideraciones de la CRC
Para el análisis de este punto, debe recordarse que el Código Civil establece en el Capítulo IV del Título Preliminar unos criterios de interpretación de la Ley que deben ser utilizados cuando existen dudas respecto de lo que ella dispone. Así, no siempre deben aplicarse los mismos para interpretar una norma cualquiera, sino que solamente cuando ella no sea lo suficientemente clara habrá lugar a ello.
En el presente caso, la CRC aplicó a una situación concreta una norma que es clara, que no requiere el uso de ningún criterio de interpretación, debe recordarse que, como bien lo indica el artículo 27 del Código Civil, “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.
No se trata de un caso en el que la CRC haya utilizado los criterios de interpretación para brindar luz a una norma oscura. Por el contrario, se valió de una norma para dar mayor fortaleza al hecho de que la norma era clara y no necesitaba interpretación alguna, so pretexto de consultar su espíritu.
Ahora bien, el demandante trata de descontextualizar el argumento como si la CRC estuviera interpretando la norma, y concluye que hubo un yerro en su interpretación y que por lo tanto se dejó de aplicar la norma que debió ser aplicada.
En este sentido AVANTEL pretende que se aplique el artículo 4.3.2.11. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual establece lo siguiente para el caso de proveedores entrantes:
La remuneración de las redes de los proveedores de redes y servicios móviles que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, corresponderá valor contemplado en la siguiente Tabla:
| Cargo de acceso | 24-feb-17 |
| Minuto (uso) | 24,58 |
| Capacidad (E1) | 9.848.999,72 |
| (pesos/SMS) | 4,11 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. Valor definido por unidad de mensaje corto de texto (SMS). La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2018, conforme al literal e) del numeral 1 del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS. Los valores que contempla la opción de uso corresponden a la remuneración por minuto real, y la opción de capacidad corresponde a la remuneración mensual por enlaces de 2.048 Kbps (E1) o su equivalente que se encuentren operativos en la interconexión.
4.3.2.11.1. La remuneración bajo el esquema al que hace referencia la Tabla del presente artículo, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
4.3.2.11.2. Culminado el periodo de cinco (5) años mencionado, la remuneración de las redes de los proveedores a los que hace referencia el presente artículo, corresponderá a los valores de cargos de acceso contemplados en las tablas del artículo 4.3.2.8 y del artículo 4.3.2.10 del CAPÍTULO 3 del TÍTULO IV o aquella que lo modifique o adicione.”
No obstante, es preciso reiterar que la Resolución CRC 5050 de 2016 en el Parágrafo 1 del artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016 incluyó una regla de carácter general en relación con los cargos de acceso que deben ofrecer los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, el cual dispone lo siguiente:
“Los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de roaming automático nacional para la terminación de mensajes de texto (SMS), deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios.” (NFT)
En esta medida, la CRC fue clara al contemplar una condición aplicable a los casos en los cuales el PRSTM, sea entrante o establecido, haga uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional. Situación que se presenta en el caso que nos ocupa, razón por la cual tiene plena aplicabilidad el parágrafo antes citado.
De esta forma, y como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia: “Cuando una ley es clara y libre de toda ambigüedad, su tenor no puede ser desconocido, bajo el pretexto de buscar su espíritu”, por lo que esta Comisión no puede desconocer el tenor literal del Parágrafo 1 del artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual incluyó una precisión tendiente a identificar qué valor de remuneración debe ser aplicado, el cual depende directamente de cuál es la red sobre la cual se presta efectivamente el servicio a sus usuarios.
Por todo lo anterior, es claro que la CRC no cometió ninguna infracción a la normatividad aplicable en el caso analizado, pues como se expuso previamente, si bien AVANTEL ostentó la calidad de entrante, la regulación fijó una condición especial para la remuneración del cargo de acceso aplicable para el proveedor, sea entrante o establecido, que se encuentre haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, y en este sentido el acto administrativo recurrido se fundamentó de conformidad con la normatividad aplicable al caso específico, razón por la cual se despacha desfavorablemente el presente cargo.
2.4. Cargo de “FALSA MOTIVACIÓN”
Según AVANTEL, sobre los razonamientos en el cuales se basó la decisión de la CRC se predica la falsa motivación dado que i) Los hechos determinantes de la Resolución 5571, no se encuentran debidamente probados dentro de la actuación administrativa, ii) la Resolución 5571, no tuvo en cuenta hechos debidamente presentados en el proceso.
Sobre los hechos determinantes, AVANTEL aseguró que la CRC al argumentar en el acto administrativo que “(…) la red en la que se termina el tráfico de SMS no es la red de AVANTEL sino la del proveedor que ofrece la instalación esencial de RAN”, comete una falsa motivación pues según AVANTE el diagrama en él que se fundó la CRC para realizar dicha afirmación “(…) no tiene soporte factico, ni técnico alguno que permita de forma siquiera (sic) de forma sumaria, inferir que solo existe una red donde se presta efectivamente el servicio y de su análisis tampoco se concluye de forma alguna que exista una sola red donde se preste efectivamente el servicio”, con base en lo anterior AVANTEL concluyó que la norma en la que se basó a es un hecho debidamente probado en la actuación administrativa.
Adicionalmente, argumentó que dicho diagrama “A su vez tampoco puede ser prueba suficiente de que exista una sola red donde se presta el servicio, por la mera afirmación de que el servicio es originado en una red distinta a la de Avantel, ello porque dicha afirmación pasa por alto todo el curso y terminación del tráfico de servicios, así como desconoce que el cargo de acceso se deriva por el uso de la red y no solamente por la (sic) originario o la terminación”.
Por otro lado, en lo que respecta a que la CRC no tuvo en cuenta los hechos debidamente probados en el proceso AVANTEL
“parte de la base de que, en efecto con violación al derecho fundamental al debido proceso, el acto objeto de censura negó de forma sorpresiva la práctica y valoración de la prueba pericial denominada "Elementos de la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en Usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional".
No obstante, no puede pasarse por alto que dicho documento fue aportado en debida forma, dentro de la oportunidad pertinente y el mismo por las razones expuestas en este escrito cumple con los requisitos de idoneidad, pertinencia, utilidad, necesidad y eficiencia para determinar las normas aplicables al caso, teniendo en cuenta que Avantel S.A.S. es un operador que ostenta la calidad de operador entrante, hecho ratificado en la resolución objeto de censura.
Finalmente, indicó AVANTEL que “Si esta Comisión hubiera analizado dicho dictamen, sin lugar a dudas hubiera llegado a una conclusión totalmente diferente, pues al desvirtuarse la existencia de una red donde efectivamente se preste el servicio, se hubiera inferido que a norma aplicable es la norma especial que contempla el cargo asimétrico del operador, esto es el artículo 8C de la Resolución 1763 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Resolución 4660 de 2014, esto porque es la norma que remunera el uso necesario, obligatorio e intensivo de la red de Avantel S.A.S. y por ende permite mitigar las barreras de entrada al mercado”.
Consideraciones de la CRC
Como punto de partida, debe advertirse que los argumentos expuestos por la CRC en la Resolución 5571 de 2018 en los cuales se fundó la decisión, no pueden ser catalogados como pruebas, pues los mismos conforman las consideraciones resultado del análisis y la aplicación de la regulación general vigente al caso particular. De esta manera, las motivaciones, diagramas y referencias que realiza la CRC en el acto recurrido, tienen un carácter ilustrativo para motivar en debida forma la aplicación de la regulación general al caso concreto, de ninguna manera puede entenderse que estas consideraciones y diagramas tenían como propósito objetar el dictamen aportado por AVANTEL, el cual, como se mencionó en la Resolución CRC 5571 de 2018 fue considerado inútil por separarse de la materia en controversia.
Así las cosas, como bien lo expuso AVANTEL en su recurso, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, se hace necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
Al respecto, AVANTEL expuso los motivos por los cuales considera que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de falsa motivación, argumentos que, como se ha evidenciado a lo largo del presente acto, resultan claramente improcedentes dado que los hechos sobre los cuales la CRC fundó su decisión no son más que la aplicación de la regulación general y, como se expuso por esta Comisión en el numeral 2.3 del presente acto administrativo, no existe duda sobre la procedencia de aplicación del Parágrafo 1o del artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016 al caso particular.
En ese sentido, la solución de la divergencia planteada sobre el valor de los cargos aplicables para los SMS que se originan en usuarios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y terminan en usuario de AVANTEL, que se encuentren en Roaming Automático Nacional, se separa de la necesidad de definir si el cargo de acceso definido cumple o no con las expectativas remuneratorias de AVANTEL.
Ahora bien, AVANTEL pretende que se aplique, sin que la situación de hecho en la que se encuentra lo amerite, el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016, por el cual se establecen los cargos de acceso aplicables a redes móviles de proveedores que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro utilizado para telecomunicaciones móviles, norma que es aplicable únicamente a los proveedores entrantes cuando sobre su propia red se presta efectivamente el servicio a sus usuarios.
Así pues, en la medida en que AVANTEL hace uso de la red de proveedores establecidos para poder prestar efectivamente el servicio a sus usuarios, a través de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, esta realidad material hace que no le sea aplicable el artículo mencionado sino la regla especial del Parágrafo 1o del artículo 4.3.2.10. de misma resolución, que es la norma que de manera concreta regula la situación real en la que se encuentra AVANTEL, es decir, la de un proveedor que hace uso de la facilidad esencial de RAN para poder prestar efectivamente el servicio de SMS[3].
En línea con lo anterior, en relación con lo mencionado por AVANTEL frente a que si la CRC hubiera analizado el dictamen pericial hubiera llegado a una conclusión diferente, es necesario reiterar lo ya mencionado en el numeral 2.2 del presente acto en el sentido que la prueba aportada por AVANTEL no se enfoca en demostrar que bajo su propia red se presta efectivamente el servicio, sino que pretende evidenciar un uso natural de su red al momento de gestionar el tráfico de SMS que involucran a sus propios usuarios cuando hacen uso de la instalación esencial de RAN, situación que llevó a la CRC a considerarla inútil por separarse de la materia en controversia.
Así las cosas, el acto administrativo recurrido aplicó la regulación general, razón por la cual no se encuentra viciado de falsa motivación. Por los anteriores motivos, serán desestimados los argumentos presentados por el recurrente analizados en el presente numeral.
2.5. Cargo de “CONFIANZA LEGÍTIMA”
AVANTEL argumenta que “Se tiene que el acto administrativo, sin justificación legal alguna creo una
restricción en cuanto a la aplicación del artículo 8C de la Resolución 1763 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Resolución 4660 de 2014, pues de forma inexplicable se restringió su aplicación a situaciones no contempladas en la norma, de la siguiente forma: “Así, la condición de proveedor entrante se predica de la red de acceso que AVANTEL haya desplegado para hacer uso del espectro IMT del cual es asignatario. Se entiende entonces que, en los casos en los cuales AVANTEL pueda terminar el tráfico de SMS en las redes que haya desplegado para hacer uso de dicho espectro, aplica la regla a la que se refiere el artículo 8C de la Resolución CRT de 2007, adicionado por el artículo 50<SIC> de la Resolución CRC 4660 de 2014”.
Adicionalmente, indica que dicha afirmación, desconoce lo indicado por la Comisión en la Resolución CRC 4421 de 2014, “por la cual se resolvió el conflicto surgido entre Avantel S.A.S y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por la definición de las condiciones de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional”, resolución donde se indicó lo siguiente:
“Bajo este contexto, mediante Resolución MINTIC 2627 de 2013 le fue concedido permiso a AVANTEL para el uso del espectro radioeléctrico … en la prestación de servicios móviles terrestres (IMT), habiéndosele asignado entonces el segmento denominado como “reservado” de acuerdo con lo establecido en el numeral 2.8 del Anexo 3 de la Resolución MINTIC 449 de 2013. De esta forma, desde la perspectiva normativa antes señalada es claro que AVANTEL para todos los efectos legales. es un proveedor entrante y por lo tanto es sujeto de los derechos que hacen parte de toda la política que fuera definida por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para la promoción de la competencia y la inversión ”.." (Negrilla Propia del Texto)
Por lo anterior aseguró AVANTEL que “Se tiene entonces que esta comisión en un acto administrativo vinculante entre las partes intervinientes en el presente trámite administrativo entendió que la condición de entrante no tiene restricciones y que por ende aplica para todos los efectos legales, pero de forma intempestiva crea restricciones por fuera de la Ley que a su vez son contrarias a sus manifestaciones de voluntad”, razón por la cual la CRC se encontraría desconociendo el principio de confianza legítima.
Consideraciones de la CRC
En primer lugar, es importante recordar que el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016, dispone una regla regulatoria que busca promover la competencia y la entrada de nuevos agentes mediante el establecimiento de cargos de acceso diferenciales, asunto que fue puesto de presente en el respectivo documento de respuesta a comentarios de la propuesta regulatoria de la Resolución CRC 4660 de 2014:
“(…) En efecto, la promoción de competencia a través de cargos de acceso diferenciales para entrantes es una medida de amplio uso por las agencias reguladoras del mundo y se encuentra ampliamente justificado en la literatura económica. La OCDE en su estudio de telecomunicaciones para Colombia recomienda esta medida como una buena práctica en la promoción de la competencia en el sector.”
Conforme a lo expuesto, no cabe duda de que la medida tiene el propósito de mitigar los efectos de las barreras de entrada a un mercado, en especial atención con los aspectos relacionados con el despliegue de la infraestructura, permitiendo que, en la asignación de recursos, el entrante cuente con la posibilidad de tener una oferta comercial contestable al mercado y el incentivo de tender su propia infraestructura.
Ahora bien, es claro que la condición de entrante se acredita con: (i) el hecho de ser proveedor de redes y servicios móviles que haya obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT y; (ii) no contar con más de cinco (5) años desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el referido permiso.
En observancia de lo anterior, la CRC en la Resolución 5571 de 2018 en ningún momento desconoce la condición de operador entrante de AVANTEL sino por el contrario la reconoce, pues en la misma se menciona que mediante Resoluciones MINTIC 2627 y 4120 de 2013 se le otorgó a AVANTEL permiso para el uso del espectro lo cual le da la calidad de operador entrante. No obstante, el hecho de reconocer que es entrante no implica per se que en todos los casos de remuneración deba reconocerse el cargo de acceso diferencial, pues son las propias condiciones de remuneración establecidas en la regulación general las que determinan cuando se remunera con el cargo de acceso establecido para operadores entrantes.
Dicho esto, no debe perderse de vista que la condición de entrante, y los beneficios regulatorios de tal condición, solo cobran sentido cuando precisamente permiten mitigar los efectos de las barreras de entrada al mercado, y en esa línea tienen también el propósito de incentivar el despliegue de infraestructura para lograr la consolidación de dichos operadores entrantes en favor de la competencia[4].
Ahora bien, sobre el principio de confianza legítima, ha señalado el Consejo de Estado que las expectativas legítimas y estados de confianza susceptibles de ser protegidos mediante el principio que el recurrente invoca, “emanan de actos, omisiones o hechos externos del Estado que revisten el carácter de concluyentes, ciertos, inequívocos, verificables y objetivados frente a una situación jurídica particular en virtud de los cuales se crean estados de confianza, plausibles y razonables en la conciencia de los asociados[5].”[6] (SFT)
En sentencia del 31 de mayo de dos mil dieciséis (2016)[7], la alta Corporación señaló que, si bien las condiciones exigidas en la sentencia del 31 de agosto de 2015 surgen de un análisis que giró en torno a la responsabilidad del Estado legislador, nada obsta para aplicarlo a los diferentes roles del Estado, y ciertamente mal podría no serlo.
Como lo señala el Consejero de Estado Gabriel Valbuena Hernández, para identificar una situación protegible de confianza es necesario que existan signos externos de la Administración de carácter concluyente que sirvan como “base objetiva de confianza”, es decir, actos, hechos, actitudes, o manifestaciones que representen de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentido de la voluntad administrativa, y que estimulen, induzcan, permitan, toleren o determinen razonable y justificadamente el surgimiento de la confianza de los administrados[8].
En el presente caso, es claro que el acto administrativo recurrido no desconoce en ningún momento los argumentos expuestos en la CRC 4421 de 2014, pues como ya se mencionó, en la resolución motivo del presente recurso, la CRC parte del hecho de que sobre AVANTEL se predicaba la calidad de operador entrante. No obstante, como se expuso previamente, existe regulación clara, inequívoca y concluyente sobre los cargos de acceso que deben ofrecer los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional sin importar que los mismos sean entrantes o establecidos.
En este orden de ideas, el Parágrafo 1o del artículo 4.3.2.10. aplicado en la resolución recurrida, en ningún momento desconoce la situación que ostentó AVANTEL como operador entrante, pues reconoce que cuando AVANTEL termina efectivamente en su propia red el servicio para sus usuarios tiene derecho al cargo de acceso definido para operadores entrantes por el tiempo de duración de dicha condición, situación descrita para el caso de SMS cuando terminan efectivamente en la red 4G/LTD.
Con base en los anteriores argumentos, esta Comisión desestima las consideraciones del recurrente.
En mérito de lo expuesto, esta Comisión
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL S.A.S., contra la Resolución CRC 5571 del 11 de diciembre de 2018.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones de AVANTEL S.A.S. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. Modificar el artículo segundo de la Resolución CRC 5571 del 11 de diciembre de 2018, el cual quedará de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 2. Declarar que, según lo expuesto en las consideraciones del presente acto administrativo, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución CRC 4660 de 2014, AVANTEL deberá ofrecer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el esquema de los cargos de acceso definidos por la regulación para red sobre la cual se presta efectivamente el servicio a sus usuarios, en los siguientes términos:
1. Para remunerar el tráfico de SMS originado en usuarios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con destino a usuarios de AVANTEL S.A.S. que hagan uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional- RAN, deberá ofrecer el valor de los cargos de acceso conforme con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
2. Para remunerar el tráfico de Mensajes de Texto -SMS- terminados a través de la red de acceso de AVANTEL S.A.S., COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deberá reconocer el esquema de los cargos de acceso definidos por la regulación conforme con establecido en el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016, por el tiempo durante el cual AVANTEL S.A.S. ostentó la calidad de operador entrante según lo dispuesto en las Resoluciones MINTIC 2627 y 4120 de 2013. Finalizado este término AVANTEL deberá ofrecer el valor de los cargos de acceso definido en el artículo 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016.”
ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de AVANTEL S.A.S. y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía administrativa.
Dada en Bogotá D.C. a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JUAN MANUEL WILCHES DURÁN
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Recibido en esta Comisión el 4 de enero de 2019.
2. Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional. (25 de agosto de 2016). Sentencia T-455/16. [MP. ALEJANDRO LINARES CANTILLO]
3. En la Resolución CRC 5571 de 2018 se evidenció que la red en la que termina el tráfico de SMS (cuando el usuario de AVANTEL se encuentra en uso de RAN) no es la red de AVANTEL sino la red del proveedor de la red visitada que ofrece la instalación esencial de Roaming Automático Nacional. En ese caso, la remuneración corresponde al cargo de acceso aplicable a la red en la que efectivamente se presta el servicio, es decir, aquella red visitada en la que se efectúa la provisión del acceso a la instalación esencial de RAN a AVANTEL. Pág. 12.
4. Cfr. Edmond Baraneas, Coung Houg Voung, Competition with asymetric regulation of mobile termination charges, Journal of Regulatory Economics, October 2012, Volume 42, Issue 2, pp. 204-222.
5. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de confianza legítima protege tanto las expectativas como los estados de confianza que los asociados se forman legítimamente a partir de las acciones u omisiones estatales: “El principio de la confianza legítima es un corolario de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su comportamiento a una nueva situación jurídica. No se trata, por tanto, de lesionar o vulnerar derechos adquiridos, sino tan sólo de amparar unas expectativas válidas que los particulares se habían hecho con base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública, regulaciones legales o interpretaciones de las normas jurídicas. De igual manera, como cualquier otro principio, la confianza legítima debe ser ponderada, en el caso concreto, con los otros, en especial, con la salvaguarda del interés general y el principio democrático”: Corte Constitucional, sentencia C-131 del 19 de febrero de 2004, M.P. Clara Inés Vargas. (Pie de página original No 90
6. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00007-01(22637)
7. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., 31 de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01257-01(39701)
8. VALBUENA HERNÁNDEZ, G. La defraudación de la Confianza Legítima. Aproximación Crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia (2008) Pág. 159
