Resolución 5415 de 2018 CRC

RESOLUCION 5415 DE 2018

(Julio 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

<Esta norma no incluye análisis de vigencia>

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES

Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 5370 de 2018

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES

En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3, 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, y

CONSIDERANDO

1. ANTECEDENTES

Mediante la Resolución CRC 5370 del 21 de mayo de 2018, esta Comisión resolvió el conflicto surgido entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en adelante COMCEL, y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante ETB, relacionada con la determinación del valor que por concepto de cargos de acceso debe pagar ETB a COMCEL desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 29 de febrero de 2008, en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre ambos el 13 de noviembre de 1998 y de la regulación aplicable para la época.

El 22 de mayo, mediante notificación personal, se le dio a conocer el contenido de la Resolución CRC 5370 de 2018 a COMCEL. Por su parte, mediante diligencia de notificación por aviso de fecha 30 de mayo de 2018 se le dio a conocer el contenido de la misma Resolución a ETB y al Procurador 51 Judicial II Administrativo por aviso de fecha 31 de mayo de 2018.

Dentro del término previsto para tales efectos, COMCEL interpuso recurso de reposición contra la mencionada Resolución, según comunicación con radicado interno 2018301605 del 5 de junio de 2018^[1].

Por su parte, ETB presentó recurso de reposición según comunicación con radicado interno 2018301728 del 15 de junio de 2018^[2], y el AGENTE ESPECIAL interpuso a su vez recurso de reposición^[3], el mismo día, a través de correo electrónico remitido a notificacionesjudiciales@crcom.gov.co.

Teniendo en cuenta que los recursos de reposición interpuestos por COMCEL, ETB y por el AGENTE ESPECIAL cumplen con lo dispuesto en los artículos 76^[4] y 77^[5] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los mismos deberán admitirse y se procederá con su respectivo estudio, siguiendo para el efecto el mismo orden propuesto por los recurrentes.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.

2. ARGUMENTOS DE LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN

2.1. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR COMCEL

En el recurso de reposición interpuesto, COMCEL presenta las consideraciones en que se sustenta su recurso de reposición, refiriéndose en términos generales a tres temas, a saber: (i) si la CRC no es competente, no puede resolver en ningún sentido lo solicitado; (ii) corrección de errores de transcripción contenidos en la parte resolutiva; y (iii) el asunto objeto de controversia tiene naturaleza jurisdiccional.

Con fundamente en dichas consideraciones, COMCEL solicita revocar parcialmente la Resolución CRC 5370 de 2018 respecto de dichos temas, para lo cual presenta sus peticiones de la siguiente forma:

”PRIMERA. -Solicito muy respetuosamente, REVOCAR para modificar el artículo PRIMERO del Resuelve de la Resolución No. 5370 del 21 de mayo de 2018, para corregir los errores de redacción contenidos en la misma y dejarla del siguiente tenor:

ARTÍCULO PRIMERO:- Acceder parcialmente a la solicitud de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. en el sentido de establecer la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante y saliente, para el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso dispuesto en la resolución (sic) CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007, en los términos expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo.

SEGUNDA.- Que se sirva resolver las pretensiones segunda, tercera y cuarta del conflicto presentado entre mi mandante y la ETB en el período del período (sic) del FEBRERO 1 DE 2006 a 29 DE FEBRERO DE 2008, lo anterior, pues reiteramos nuestra solicitud inicial en el sentido de que, como indicara el propio Consejo de Estado en casos análogos, la CRC es plenamente competente para ello.

TERCERA.- SUBSIDIARIAMENTE, de no ser acogida la solicitud anterior, se sirva MODIFICAR el artículo SEGUNDO del RESUELVE en el sentido de no negar las solicitudes presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A. En subsidio aclarar que si la Comisión de Regulación de Comunicaciones no es competente, no se puede pronunciar ni en forma positiva, ni en forma negativa, se debe inhibir.”

COMCEL sustenta sus peticiones con base en los argumentos que se resumen a continuación, los cuales serán analizados seguidamente por la CRC:

2.1.1. RESPECTO A LA NEGATIVA DE LAS SOLICITUDES DE COMCEL

El recurrente indica que la CRC incurre en un error conceptual en el artículo segundo del acto administrativo recurrido, pues niega por improcedentes las pretensiones después de haberse declarado no competente para conocer las mismas.

Argumenta que si la CRC declara no ser competente para pronunciarse respecto de las pretensiones segunda, tercera y cuarta de la solicitud de controversias presentada por COMCEL, relacionadas con la declaración del reconocimiento del pago y la solicitud de definición y pago de intereses, esto significa necesariamente que carece de toda competencia para resolver estas pretensiones en cualquier sentido, por lo cual su decisión no puede ser negar las mismas, pues esto implicaría de facto, declararse competente para resolverlas.

2.1.1.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

En relación con los argumentos expuestos por COMCEL, como ampliamente se expuso en el acto administrativo objeto de recurso, debe reiterarse que la CRC sólo es legalmente competente para resolver en sede administrativa las controversias en materia de acceso e interconexión que se generen entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en virtud del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009. La función de solución de controversias, al ser de carácter administrativo y no jurisdiccional, debe atender a garantizar el interés público, por lo cual esta Comisión no puede resolver aquellas peticiones que sólo involucren el interés privado y patrimonial de las partes del acuerdo de interconexión, en tanto estas son del ámbito de competencia del juez del contrato.

En consecuencia, esta Comisión en la presente actuación, y dado el alcance eminentemente administrativo de sus competencias legales, no puede avocar conocimiento de fondo respecto de las peticiones segunda, tercera y cuarta de COMCEL vertidas en su escrito de solicitud de solución de controversias, toda vez que esas peticiones corresponden a puntos de divergencia derivados de la ejecución del contrato celebrado entre las partes, que implican el análisis del incumplimiento o no de obligaciones contractuales, así como de su responsabilidad civil contractual y las correspondientes condenas, que son asuntos que deben ser resueltos por la jurisdicción ordinaria o el juez natural del contrato de acuerdo con los mecanismos para la resolución de controversias que ambas partes hubieran pactado. Lo anterior implica que, como bien lo afirma el recurrente, esta Comisión no pueda entrar a definir el sentido de las mismas.

En todo caso, es de aclarar que la CRC sí adoptó una decisión en relación con su competencia respecto del asunto al que hace referencia el cargo y definió de manera clara que no podía pronunciarse sobre las materias puestas a su consideración, en la medida en que, como antes se anotó, carece de competencias jurisdiccionales y sus competencias administrativas no se extienden a los asuntos sobre los cuales versan las peticiones segunda, tercera y cuarta de la solicitud de solución de controversias. Ello resulta consistente con que la limitante de la actividad de las entidades públicas son las facultades o competencias que les asigna la ley, de forma que mal hubiera hecho la CRC en pronunciarse sobre el fondo de materias que no le competen.

Así, la controversia se entiende finalizada en vía administrativa respecto de aquellos puntos sobre los cuales podía pronunciarse la CRC, mientras que para la solución de los demás habrá de solicitarse su solución ante la autoridad competente para ello que, se insiste, no es la CRC sino el juez natural de la relación contractual.

De esta manera, como lo afirma el recurrente, no era posible para la CRC declararse incompetente respecto de las pretensiones segunda, tercera y cuarta ya referidas y al mismo tiempo decidir negarlas por improcedentes, por lo que procede aclarar el artículo segundo del acto administrativo recurrido, en el sentido de indicar que la declaración de falta de competencia adoptada por la CRC, implica la de abstenerse de estudiar de fondo las peticiones segunda, tercera y cuarta, relacionadas con la declaración del reconocimiento del pago y la solicitud de definición y pago de intereses presentadas por COMCEL en su escrito de solicitud de solución de controversias.

2.1.2. CORRECCIÓN DE ERRORES DE TRANSCRIPCIÓN CONTENIDOS EN LA PARTE RESOLUTIVA DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

COMCEL señala que el artículo primero del acto administrativo recurrido posee errores de transcripción en tanto hace mención a la sociedad OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., cuando el trámite se refiere y se refirió desde sus inicios únicamente a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A.

Así mismo, señala que se presenta un error en la parte final de dicho artículo al hacer referencia a la Resolución CRT 1763 de 2017, cuando dicha Resolución es del año 2007.

Por lo anterior, considera que la redacción de dicho artículo debe quedar así:

“ARTÍCULO PRIMERO:- Acceder parcialmente a la solicitud de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. en el sentido de establecer la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante y saliente, para el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso dispuesto en la resolución (sic) CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007, en los términos expuestos en la parte motiva del presente acto administrativo.”

2.1.2.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Atendiendo a los errores de transcripción evidenciados por COMCEL en su recurso de reposición, los cuales efectivamente se encuentran presentes en el acto administrativo recurrido, procede la corrección del artículo primero de la Resolución CRC 5370 de 2018, realizando los correspondientes ajustes de forma.

Lo anterior de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) que señala: “Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.”

2.1.3. RESPECTO A LA NATURALEZA DE LA CONTROVERSIA

COMCEL reitera con sustento en las razones ampliamente expuestas a espacio en el presente trámite administrativo, que el asunto objeto de la presente controversia es de naturaleza jurisdiccional. Así mismo, afirma que la CRC se equivocó al aplicar a este caso el artículo 32 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina modificado por la Resolución 1922 de abril de 2017, pues esta última solo puede aplicarse desde su entrada en vigencia y para conflictos de interconexión que se susciten con posterioridad a esta.

2.1.3.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Respecto a lo expuesto por el recurrente en relación con el alcance jurisdiccional de la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones para dirimir los conflictos de acceso, uso e interconexión, debe recordarse en primer lugar que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional en reiterada y constante jurisprudencia^[6], si bien de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, el legislador puede otorgar funciones jurisdiccionales a entidades administrativas, este otorgamiento debe constar en una norma legal que de manera clara, precisa, expresa y concreta lo indique.^.

Bajo dicho mandato constitucional, y atendiendo a la competencia dispuesta por el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la Corte Constitucional ha sostenido que esta Comisión es el órgano competente para dirimir en sede administrativa las controversias que se susciten entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Es así como expresamente ha indicado que “la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional”^[7].

Esta postura ha sido respaldada por el Consejo de Estado, quien ha reconocido que “[l]a función atribuida a la Comisión de Regulación de Comunicaciones por el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, consistente en “Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones…”, tiene naturaleza administrativa. La Ley 1341 en cita no asigna funciones de naturaleza jurisdiccional a la CRC”^[8]; y recientemente ha reiterado que ”(…) la facultad de las comisiones de regulación, (…) para dirimir los conflictos sobre asuntos de interconexión entre operadores, a solicitud de parte, es una función administrativa, que conforme a los preceptos superiores, como expresión de las funciones de intervención del Estado en las actividades económicas, según lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución y, por lo mismo, no son de naturaleza judicial”^[9].

De acuerdo con lo anterior, para la CRC es perfectamente claro que las funciones ejercidas para la expedición de la decisión recurrida tienen naturaleza administrativa y, por lo mismo, es evidente que la misma es un acto administrativo y no un acto jurisdiccional.

Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación de la Resolución 1922 de 2017 de la Secretaría General de la Comunidad Andina -SGCAN- en el caso concreto, es necesario recordar que dicha Resolución modificó, entre otras disposiciones, el artículo 32 de la Resolución 432 de 2000, en el sentido de transferir la asignación de la competencia para resolver las controversias que surjan con ocasión de la ejecución de relaciones de interconexión, a la legislación interna de cada país, abandonando con ello la atribución de competencias directamente por el ordenamiento jurídico andino.

Es así como según la nueva norma comunitaria (Resolución 1922 de 2017), cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver inicialmente entre las partes, pero si falla esta instancia, será la autoridad interna del país miembro en donde se realiza la interconexión, la competente para resolverla conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación. Es decir, que la norma andina difiere al ordenamiento interno de cada país miembro la definición de la autoridad competente para cada tipo de controversia, así como la naturaleza y el alcance de dicha función.

Así, en el caso concreto es claro que la norma andina no determina la naturaleza de la función de solución de controversias atribuida a la CRC, en tanto dicha determinación corresponde a la legislación colombiana, por lo cual, como se explicó en detalle previamente, la CRC al momento de solucionar controversias en materia de interconexión solo ejerce funciones administrativas en el ámbito de sus competencias y no funciones de naturaleza jurisdiccional.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta respecto de la aplicación en el tiempo de este tipo de normas, correspondiente al segundo aspecto sobre el cual versa la inconformidad de COMCEL, que ha sido un asunto decantado por el mismo Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina -TJCA-quien ha explicado que las normas de carácter procesal (o procedimental para lo que tiene que ver con asuntos de procedimiento administrativo) tienen efecto general e inmediato, “es decir, que su aplicación procede sobre los hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento”.^[10] Es así que, de acuerdo con lo expuesto por el TJCA cuando en los procedimientos administrativos nacionales se aplique una norma andina de carácter procedimental, su modificación tiene una aplicación inmediata. En ese sentido, el mismo TJCA ha explicado que “las etapas procesales cumplidas y agotadas a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma no se afectarán por las nuevas regulaciones de tal carácter. A contrario sensu, las nuevas regulaciones de carácter procesal tendrán aplicación inmediata, respecto de las etapas del trámite administrativo pendientes de realizar”^[11].

De esta manera, dado que la modificación del artículo 32 de la Resolución 432 de 2000 contenida en la Resolución 1922 de 2017, es una norma eminentemente de procedimiento y no de carácter sustancial, al tratarse de la forma en que son asignadas las competencias para la resolución de controversias en materia de interconexión, la misma debe ser aplicada desde su entrada en vigencia, incluso para los trámites que se encuentren en curso, respecto de las etapas pendientes por surtir. De esta manera, contrario a lo que pretende COMCEL, no es cierto que, una vez expedida la Resolución 1922 de 2017, el presente trámite debía seguir tramitándose con base en las reglas previstas en la redacción original del artículo 32 de la Resolución 432 de 2000, pues haber obrado de esa manera implicaría desconocer el efecto general e inmediato de las normas de procedimiento y desconocer la jurisprudencia del TJCA, la cual, como es sabido, goza de importancia superlativa al momento de que la autoridad administrativa nacional aplica normas andinas.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.2. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR ETB

ETB presenta las consideraciones en que se sustenta su recurso de reposición, refiriéndose en términos generales a los siguientes temas: (i) procedencia de la caducidad; (ii) alcance del contrato; (iii) desconocimiento del ordenamiento andino; (iv) las actuaciones surtidas por la CRC en el pasado frente a este conflicto poseen carácter vinculante; (v) las disposiciones sustento de las pretensiones de COMCEL son inexistentes e inaplicables; (vi) las pretensiones de COMCEL chocan con la definición que de este asunto estableció la Corte Constitucional; (vii) con la decisión recurrida se extinguiría la posibilidad que las partes puedan pactar cargos de acceso; (viii) la CRC no impone tarifas únicas sino topes; (ix) con la decisión recurrida se otorga un beneficio injustificado e ilegítimo al operador dominante; y (x) COMCEL ha instrumentado estos trámites con la finalidad de no restituir a ETB los recursos pagados con base en los laudos anulados.

Con fundamento en dichas consideraciones, ETB manifiesta que ”por la clara contundencia de las consideraciones que preceden, y de su pleno sustento legal, regulatorio y jurisprudencial, se solicita a la CRC mediante este recurso de reposición REVOCAR la RESOLUCIÓN 5370 de 2018 y RECONOCER la ocurrencia de la CADUCIDAD de la acción de COMCEL, o REVOCARLA con base en los anteriores criterios”

ETB sustenta sus peticiones con base en los argumentos que se resumen a continuación, los cuales serán analizados seguidamente por la CRC:

2.2.1. PROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD

Frente al pronunciamiento de la CRC en el acto administrativo recurrido, según el cual no se ha configurado la caducidad ni la prescripción respecto de las pretensiones de la presente controversia, ETB señala que, por la seguridad jurídica de los sujetos procesales, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado, la autoridad debe declarar de oficio la caducidad cuando esta opera de pleno derecho.

Señala que la convocatoria del Tribunal de Arbitramento para resolver el conflicto circunscrito al período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y 29 de febrero de 2008, solo se acreditó hasta el 6 de junio de 2013, fecha en la cual ya habían transcurrido más de dos años desde el momento en que la acción se encontraba caducada, puesto que atendiendo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y en el literal j del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo, en las controversias relativas a contratos, el término para demandar es de dos años contado a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento. Atendiendo a lo anterior, considera que la CRC al establecer en el acto recurrido que ”no existe caducidad porque ella solo correría a partir de la liquidación del contrato, cosa que no ha ocurrido”, desconoce abiertamente la existencia de la primera regla de caducidad en materia de contratos estatales, plasmada en la normatividad referida.

Es así como indica que la presente controversia no tiene nada que ver con la terminación o liquidación del contrato celebrado en el año 1998, puesto que el conflicto se circunscribe al pago de una remuneración causada entre los años 2006 y 2008.

En posterior referencia a jurisprudencia del Consejo de Estado, señala ETB que no es posible que en un contrato de tracto sucesivo no se puedan generar conflictos durante su ejecución, sino hasta su terminación y liquidación, pues esto iría en contra del principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, manifiesta que no es de recibo el argumento expuesto en el acto administrativo recurrido, según el cual la caducidad no tiene cabida en este trámite administrativo, sino ante un juez, pues no pueden desconocerse los precedentes de este caso, en el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante Interpretación Prejudicial 385-IP-2015, consideró que la autoridad competente para resolver este conflicto es la CRC.

Finalmente, señala en este cargo que no es correcta la manifestación de esta Comisión en el acto recurrido, la cual indica que ”no es cierto que COMCEL no hubiera acudido ante las autoridades que en su momento se consideraban competentes para hacer valer sus derechos, por cual considerar que existe caducidad o prescripción implicaría desconocer que COMCEL acudió oportunamente en defensa de sus derechos”, puesto que la acción contractual impulsada por COMCEL para la remuneración de los cargos de acceso por el referido periodo de tiempo, ya se encontraba caducada desde el momento en que fue presentada la demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de junio de 2013.

Por lo anterior, solicita el recurrente en el presente cargo que la CRC revoque la Resolución 5370 y en su lugar declare la ocurrencia de la caducidad.

2.2.1.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para resolver el primer argumento presentado por ETB, es preciso recordar la naturaleza de la función ejercida por la CRC para la solución de la controversia puesta a su consideración. En ese sentido, como se explicó detalladamente en el punto 2.1.3.1 anterior, cuyo contenido pertinente se reitera aquí, la CRC no ejerció una función jurisdiccional sino una función administrativa para la solución de la controversia puesta a su consideración, de tal manera que en la solución de la controversia no resultan relevantes las normas e instituciones propias del proceso contencioso administrativo, sino que la solución debe darse sobre la base de la aplicación de las reglas del procedimiento administrativo especial consagrado en la Ley 1341 de 2009 y, en lo no previsto allí, en las reglas del procedimiento administrativo común y principal contenido en la Primera Parte el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011).

Bajo ese entendimiento, para la CRC es claro que la figura de la caducidad invocada por ETB es una institución propia y exclusiva de los asuntos contencioso administrativos y, por lo mismo, que no resulta aplicable a los procedimientos administrativos de solución de controversias de interconexión, pues ni la Ley 1341 de 2009 ni la Primera Parte del CPACA -que constituyen el bloque normativo aplicable a la solución de la controversia, como se explicó en el párrafo anterior- prevén límites temporales para el ejercicio de la facultad de presentar una solicitud de intervención del órgano regulador para esta clase de situaciones. Así las cosas, si la institución de la caducidad de las acciones o medios de control contencioso-administrativos no es aplicable al presente procedimiento administrativo, su invocación no puede resultar un medio eficaz para el cuestionamiento de la validez de la decisión adoptada por la CRC.

Ahora bien, el hecho de que existan pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina -TJCA- que señalan la competencia de la CRC para la solución de esta clase de controversia, no implica que deban aplicarse las instituciones y figuras propias del proceso contencioso-administrativo que invoca ETB en su recurso, pues lo cierto es que en dichos pronunciamientos no se hace referencia específica de la caducidad y tampoco a la naturaleza jurídica de las funciones de la CRC y, por el contrario, tanto el TJCA como la misma normativa andina (Resolución 1922 de 2017) han dicho que esa naturaleza la define el derecho nacional, de tal manera que, definida la naturaleza administrativa de las funciones que ejerce la CRC, al ejercerlas debe ser coherente con la misma y con el bloque normativo aplicable a esas funciones administrativas, al cual no pertenece, de manera alguna, la figura de la caducidad de las acciones o medios de control contencioso-administrativos que invoca ETB en su recurso, motivo suficiente para rechazar su primer motivo de inconformidad.

Sin perjuicio de lo anterior, llama la atención la CRC en que si se tratara de aplicar la figura de la caducidad de las acciones o medios de control contencioso-administrativos en el caso concreto, dicha aplicación debería darse sobre la base de las normas pertinentes y no de las normas que crea convenientes una parte para su propio interés. Así las cosas, si se pretendiera aplicar la caducidad del medio de control de controversias contractuales en el caso concreto, teniendo en cuenta la naturaleza de tracto sucesivo del contrato celebrado entre ETB y COMCEL y el hecho de que el mismo se encuentra actualmente en ejecución -situaciones que, además de estar probadas dentro del expediente, son aceptadas explícitamente por ETB en su recurso-, en ese hipotético caso, la norma pertinente sería la que se encuentra en el subnumeral ii) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, de acuerdo con el cual la caducidad solo comienza a contar a partir de la finalización o terminación del contrato. Al respecto, debe precisarse que la jurisprudencia citada en el recurso no resulta pertinente para sustentar lo expresado en el sentido de que la caducidad deba contarse a partir de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la controversia, pues dicha jurisprudencia se basa en una norma de contenido diferente y en la norma aplicable mencionada.

En efecto, la primera sentencia citada de fecha 31 de agosto de 2015 se refiere a una situación ocurrida en 2010, esto es, antes de la entrada en vigencia del CPACA y, además, se refiere a un contrato de compraventa de un inmueble que, como se sabe, es un contrato de ejecución instantánea y, por lo mismo, no le es aplicable una regla similar a la prevista en el subnumeral ii) del literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, propia de los contratos de ejecución sucesiva, como lo es el celebrado entre la ETB y COMCEL. En cuanto a la segunda sentencia citada, de fecha 1o de agosto de 2016, es preciso hacer notar que ella se refiere a hechos ocurridos en 1994 cuando no estaba vigente el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, de acuerdo con el cual, en cuanto a la caducidad de las acciones contractuales se preveía que ella ocurría simplemente “en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, lo cual es ciertamente diferente a los previsto en el vigente el CPACA y aún a lo señalado en la Ley 446 de 1998 vigente para el momento en que se presentó la primera demanda por parte de COMCEL, de tal manera que se trata de un antecedente jurisprudencial irrelevante para resolver el caso concreto.

Así, no es cierto que el plazo de caducidad del medio de control de controversias contractuales deba contarse simplemente a partir de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la controversia, pues la regla establecida por la norma legal pertinente implica que la caducidad se cuenta a partir de la terminación del contrato, considerando que se trata de un contrato estatal sometido al derecho privado en el cual no se pactó la obligación de liquidación del contrato.

En consecuencia, incluso bajo la errada hipótesis de la aplicabilidad de la institución de la caducidad a actuaciones adelantadas en ejercicio de competencias administrativas aún si se aplicara el concepto de caducidad en el caso concreto, se ratifica la conclusión de que no ha ocurrido dicho fenómeno, motivo por el cual se rechazará el primer motivo de inconformidad expresado por ETB.

2.2.2. SE PRECISE EL REAL ALCANCE DEL CONTRATO

Manifiesta que en el contrato de acceso, uso e interconexión celebrado entre las partes el día 13 de noviembre de 1998, se pactó la interconexión entre la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia operada por ETB, con la red de telefonía móvil celular, operada por COMCEL, respecto del tráfico de larga distancia internacional entrante que se cursara en las redes de COMCEL.

Por lo anterior, solicita el recurrente que en todos los apartes pertinentes del acto recurrido se precise el alcance del contenido contractual, so pena que se recaiga en falsa motivación y en la concurrencia de otros efectos de ilegalidad que vicien el mismo.

2.2.2.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

En relación con lo expresado en este segundo motivo de inconformidad, debe resaltar la CRC que la controversia resuelta mediante el acto administrativo impugnado se refiere a la relación de interconexión que se encuentra enmarcada en el contrato del 13 de noviembre de 1998 celebrado entre ETB y COMCEL cuyo objeto específico contenido en la cláusula primera fue transcrito en el numeral 1.1 de la Resolución 5370 de 2018, así como en dicho aparte del acto administrativo recurrido fue transcrita la cláusula sexta del mismo contrato la cual se refiere a las condiciones y reglas contractuales para la determinación del pago por el tráfico internacional entrante.

A partir de esas transcripciones, y de la referencia inequívoca al instrumento contractual, quedó claro que la controversia se refiere a la relación de interconexión que está soportada en el contrato de 13 de noviembre de 1998 que efectivamente tiene el alcance señalado por ETB en su recurso, de tal manera que no es necesario hacer una modificación de la decisión.

En ese orden de ideas, no es cierto que se configure una falsa motivación, pues lo cierto es que en la Resolución 5370 de 2018, queda perfectamente claro a qué relación de interconexión se refiere la controversia y qué alcance tiene esa relación de interconexión, motivo por el cual no es necesario hacer ajustes o precisiones adicionales al acto administrativo recurrido y, por el contrario, lo que procede es la negación del recurso de reposición por el motivo analizado, en tanto que el sentido de la decisión no cambia.

No obstante, dado que sí existe una imprecisión en la redacción de parte resolutiva, se hará un ajuste en ella para que quede claro que la decisión hace referencia al tráfico de larga distancia internacional entrante.

2.2.3. SE REVOQUE EL ACTO RECURRIDO POR HABERSE APARTADO MANIFIESTAMENTE DEL ORDENAMIENTO ANDINO

El recurrente manifiesta que la normatividad andina sobre telecomunicaciones y en especial la Decisión Andina 462 y la Resolución Andina 432 crean un régimen jurídico común para los países miembros, el cual es de aplicación directa, inmediata y prevalente en el ordenamiento jurídico interno y rigen para regular las relaciones dispuestas entre personas jurídicas colombianas. Indica que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-231 de 1997 y C-256 de 2014) estas normas vinculan a todos los operadores jurídicos desde el momento en el que son promulgadas.

Es así como manifiesta que, en el presente caso, la normatividad andina sobre telecomunicaciones, sobre interconexión y la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina proferida en el presente caso, tienen aplicación directa en el orden jurídico colombiano, por lo cual la CRC se encuentra vinculada por estos actos y debe aplicar aspectos específicos tal como es lo que tiene que ver con el principio según el cual los cargos de acceso deben atender a los costos.

Señala que estas normas preservan el concepto de costos eficientes ya que la interconexión se soporta en el equilibrio económico de los actores, ratificando así el criterio de utilidad razonable que conlleva a que los cargos de acceso no pueden ser excesivos; y que esta se da cuando los ingresos cubren los costos.

Considera el recurrente que COMCEL no atiende estos criterios, dado que no persigue con su pretensión el concepto de costo, sino que se le pague el valor máximo de una tarifa derogada, lo cual, señala, se confirma con el hecho que en la prueba pericial aportada por dicho proveedor, se limita a establecer la diferencia entre lo que ETB ha venido pagando por concepto de cargos de acceso, versus lo que pagaría conforme a la derogada Resolución 436 de 2001; y que ni del aludido peritazgo ni de ninguna otra prueba, se desprende el criterio de cargo eficiente previsto en la normatividad andina.

Así mismo, indica que COMCEL nunca ha probado que su red de interconexión está indebidamente remunerada, así como tampoco el concepto de daño, el cual, refiriéndose a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia señala es un elemento fundante de la responsabilidad civil. Es así como manifiesta que atendiendo a que si no hay daño no se configura responsabilidad y como la demostración de este corresponde a quien lo exige, el mismo no puede ser declarado de oficio.

Por otra parte, señala que el Tribunal Andino de Justicia ha expuesto que en virtud del postulado “pacta sunt servanda” no se puede pretender un cambio que modifique radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse, por lo cual considera que lo que COMCEL persigue es una modificación radical de las obligaciones de interconexión en ejecución. Sugiere entonces el recurrente, que so pena de desacato de la norma andina, la CRC debe denegar las pretensiones de COMCEL, ya que estas buscan sin prueba de déficit remuneratorio de la interconexión, alterar la realidad financiera de dicho contrato, en virtud de que la facturación por minuto redondeado y a valor amplificado le genera mayores ingresos sin importar que se lesione al operador que necesita la red.

Por lo anterior, el recurrente solicita a la CRC modificar el acto administrativo recurrido y dar aplicación obligatoria a los preceptos andinos.

2.2.3.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para resolver este tercer motivo de inconformidad presentado por ETB, es preciso comenzar por señalar que para la CRC es absolutamente claro que la normatividad andina, contenida en la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000, así como los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina resultan vinculantes para la CRC y gozan de prevalencia y de efecto inmediato, circunstancia que deriva directamente de lo previsto en el artículo 4o del Protocolo de Cochabamba, modificatorio del artículo 5o del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de acuerdo con el cual “los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”, disposición de la cual ha derivado la jurisprudencia andina la prevalencia del derecho comunitario, tanto primario como derivado^[12].

Dentro del anterior marco conceptual, y quedando claro que las normas andinas son vinculantes para efectos de la adopción de decisiones en materia de relaciones de interconexión, para la CRC es igualmente claro del numeral 2 del literal b) del artículo 30 de la Decisión 462 de 1999, así como de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000, que los cargos de acceso en las relaciones de interconexión deben estar orientados a la remuneración de los costos eficientes y a permitir una utilidad razonable, no a enriquecer a uno de los sujetos de la relación de interconexión.

Precisamente atendiendo ese marco contenido en las normas comunitarias andinas, la regulación de la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- también se basó en que “el valor de los cargos relacionados con la interconexión debe estar orientado a costos eficientes más una utilidad razonable, de acuerdo con el régimen de prestación de cada servicio”, como expresamente lo dispone el artículo 4.2.1.6 de la Resolución CRT 087 de 1997, en la versión del texto modificada por el artículo 2 de la Resolución CRT 489 de 2002.

Así las cosas, existe una perfecta armonía entre los preceptos comunitarios andinos y la regulación de la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones que es aplicable para la solución de la controversia puesta a consideración de la CRC. Lo anterior implica que la aplicación de los valores de los cargos de interconexión previstos en la Resolución CRT 489 de 2002 -cuyo texto recogió lo que en su momento fue la regulación desarrollada en la Resolución CRT 463 de 2001- no desconoce, por sí misma, como parece entenderlo la ETB en su recurso, el criterio de costos eficientes más una utilidad razonable que se desprende de la normatividad andina mencionada atrás.

En ese sentido, la CRC reitera lo expresado en el numeral 4.1.5 de la Resolución 5370 de 2018 que es objeto de impugnación en el sentido de que en la expedición de la Resolución 463 de 2001, que luego fue reproducida en la Resolución 489 de 2002, el criterio que fue tenido en cuenta por la entonces CRT fue precisamente el de los costos eficientes. Así, según el análisis de la propuesta regulatoria y de los demás antecedentes que precedieron la expedición de la Resolución 489 de 2002, resulta evidente que en su momento la fijación de las tarifas de interconexión obedeció a la necesidad de que los precios de interconexión reflejaran costos eficientes en términos generales y, de manera específica, a que (i) se requería el establecimiento de un cargo de acceso tope que impidiera a los operadores de redes móviles establecer un cargo de acceso excesivamente alto, y (ii) se debía definir el valor eficiente de cargo de acceso que permitiera remunerar el uso de las redes móviles.

En ese orden de ideas, la Comisión definió cargos de acceso que constituían un tope que impedía a los operadores móviles cobrar en exceso por la terminación de llamadas en sus redes y, a la vez, un piso que satisfacía la necesidad de alcanzar un valor superior al cobrado en ese momento, para permitirle a los operadores móviles remunerar de manera eficiente su infraestructura. Así, el valor de los cargos de acceso señalados en la Resolución CRT 489 de 2002 -que fueron los utilizados por la CRC para la adopción de la decisión impugnada- obedece al criterio de remuneración de los costos eficientes y de permitir una utilidad razonable, que es precisamente el criterio que se desprende de las normas andinas invocadas por la ETB en su recurso (Decisión 462 de 1999 y Resolución 432 de 2000), de tal manera que aplicar dichos valores no puede significar, desde ningún punto de vista, el desconocimiento del criterio que se desprende de las normas andinas relevantes.

Adicionalmente, en relación con lo expuesto por ETB en relación con que los valores fijados por la Resolución CRT 489 de 2002 son valores topes, debe recordarse que como se explicó en la resolución recurrida, dichos valores representaban una remuneración eficiente por el uso de la infraestructura que impedían un cobro excesivo, de tal manera que no se trató de una orden de la CRT de pagar “el techo o tope de una tarifa regulatoria derogada”, como lo sostiene ETB, sino la orden de aplicar el valor regulado de los cargos de acceso, que precisamente es el valor que remunera de manera eficiente la interconexión.

En ese orden de ideas, carece de razón ETB cuando afirma que para la adopción de la decisión impugnada era necesaria la existencia de una prueba de una indebida remuneración para COMCEL o de que el valor ordenado corresponde a un costo eficiente, pues precisamente los valores de remuneración de los cargos de acceso contenidos en la Resolución CRT 489 de 2002 corresponden a los costos eficientes, los cuales fueron fijados de manera general por el citado acto administrativo y, en consecuencia, aplicados para el caso concreto en la decisión impugnada.

Sobre los anteriores argumentos, debe hacerse notar que, dado que los valores de los cargos de acceso que fueron aplicados en el acto administrativo impugnado se encuentran contenidos en una norma de carácter general, dicha norma goza de presunción de legalidad que no puede ser desconocida por la CRC al momento de resolver una controversia, más aún cuando no existen razones sustanciales que sustenten su inaplicación y mucho menos decisión judicial alguna que la haga inaplicable. Hacerlo iría contra el principio de inderogabilidad singular del reglamento, según el cual un acto administrativo de contenido particular no puede excepcionar la aplicación a un caso concreto y específico, de una norma de contenido general y abstracto, aun cuando los dos actos sean expedidos por la misma autoridad.^[13]

De otra parte, respecto de la afirmación de que COMCEL no probó la existencia de un daño por la aplicación de los valores contractuales de remuneración de la interconexión, situación que impide hacer un juicio de responsabilidad, es preciso recordar a ETB que la decisión adoptada por la CRC se tradujo en reconocer que no tiene competencia para resolver de fondo respecto de las peticiones segunda, tercera y cuarta expuestas por COMCEL en su solicitud de solución de controversias, que son precisamente las que planteaban un juicio de responsabilidad, razón por la cual no resulta pertinente el argumento expuesto, en tanto que no se basa en una decisión adoptada en el acto administrativo impugnado.

Ahora bien, en cuanto al argumento de que se desconoce el principio del pacta sunt servanda por haber aplicado un precio sustancialmente diferente al estipulado por las partes, la CRC considera que, dado que las relaciones de interconexión que se soportan en contratos de interconexión no solo comprometen intereses individuales sino que pueden llegar a afectar asuntos de interés general tales como la eficiente y continua prestación de los servicios públicos y los derechos de los usuarios de tales servicios, se justifica la intervención del Estado sobre tales relaciones de interconexión. Ahora bien, de acuerdo con las competencias atribuidas a la CRC por la Ley 1341 de 2009, dicha intervención puede hacerse de manera general mediante la expedición de actos administrativos que regulen o, de manera particular, a través de diversos instrumentos, incluyendo la solución de controversias entre PRST.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha dicho que “no cabe duda de que la función de resolución de conflictos en los sectores económicos intervenidos por el Estado es una modalidad de regulación, cuya competencia generalmente es asignada a una autoridad administrativa que ejerce potestades de regulación” y que “la función de regulación bajo la modalidad de intervención del Estado en la economía puede incluir la resolución de conflictos en el sector intervenido para proteger el interés público, sujeto a las especificidades del mismo, en particular, a su carácter técnico”^[14]. Así las cosas, dado que la solución de las controversias entre PRST constituye una expresión de la intervención del Estado en la economía, en ejercicio de tal competencia administrativa, deben reconocerse a la CRC las facultades que de manera general se reconocen a la intervención del Estado sobre la economía y, concretamente, sobre el mercado de las telecomunicaciones.

Sobre el particular, debe recordarse que la intervención del Estado sobre la economía, entre otras finalidades, busca evitar que el funcionamiento del mercado quede simplemente en manos de las decisiones del sector privado y, por el contrario, que los órganos públicos competentes realicen actuaciones que garanticen que el funcionamiento del mercado y de la economía no supone vulneraciones del interés general. Ha dicho la Corte Constitucional que “la intervención estatal en esta materia se justifica no sólo para garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo”^[15], y, concretamente respecto de la función de regulación como expresión de la intervención del Estado en la economía que “la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad (...)– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad”^[16].

Con base en lo anterior, puede afirmarse que las decisiones de intervención del Estado sobre la economía son decisiones de orden público que buscan evitar que el interés general, la buena marcha de los servicios públicos y los derechos de los usuarios, resulten vulnerados bajo la justificación de la protección de los intereses individuales. Por ello, las potestades de regulación como expresión de la intervención del Estado en la economía, pueden imponer límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad, incluyendo la posibilidad de modificar las condiciones contractuales pactadas por las partes, naturalmente siempre y cuando ello se haga para la protección del interés general.

Esta conclusión es compartida por la jurisprudencia administrativa que ha expresado sobre el particular:

“En concordancia con las funciones generales y específicas, el ordenamiento expedido por la CRT, para el cumplimiento de la administración y control del servicio público de telecomunicaciones y de los operadores que lo prestan, en varias resoluciones, ha determinado que tiene la facultad de intervenir y modificar el contrato de interconexión, como lo ha establecido en la Resolución No. 469 de 2002, que unifica el régimen de interconexión (…)

Por tanto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como entidad administrativa, tiene la facultad de carácter administrativo, de hacer modificar por las partes un contrato de interconexión cuando éste afecte la libre competencia, cuando conlleve discriminación y cuando sea necesario para garantizar el buen funcionamiento del servicio”^[17]. (NFT)

Así las cosas, la regla contenida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 debe ceder ante las potestades de regulación de los servicios públicos y el ejercicio de la facultad constitucional de intervención del Estado sobre la economía. Por ello, no resulta atendible el argumento de la violación del principio del pacta sunt servanda, pues lo cierto es que la potestad de regulación sí permite el cambio de las condiciones contractuales, que es precisamente la decisión contenida en el acto administrativo impugnado.

Además de lo anterior, no puede perderse de vista que lo que corresponde a la CRC en sede de solución del conflicto es determinar la regulación aplicable para la liquidación de los cargos de acceso en un periodo determinado y, para ello, no tenía que definir ni modelar un valor particular aplicable para remunerar dichos cargos de la red de COMCEL, como lo pretende ETB, so pretexto de cumplir el principio andino de remuneración orientada a costos eficientes, precisamente porque, como se expresó antes, el valor eficiente ya había sido definido a través de la regulación de carácter general, así que la CRC procedió como correspondía y aplicó la regulación al periodo en controversia, sin que por ello haya conculcado ni mucho menos pasado por alto el principio tantas veces referido.

No puede perderse de vista que la controversia, como fue planteada desde su inicio y como resulta de la petición de COMCEL, no consistió en establecer si la remuneración de los cargos de acceso de las redes de COMCEL estaba orientada a costos eficientes sino en determinar cuál era la regulación aplicable en un periodo determinado, lo cual es bien distinto. A la CRC le correspondía decidir la regulación aplicable en determinado tiempo en la relación de interconexión bajo análisis y eso fue lo que hizo. Por el contrario, la demostración de que los valores regulados no resultan eficientes en el caso concreto correspondía exclusivamente a la ETB, sin que dicha empresa hubiera cumplido o siquiera intentando cumplir con la carga probatoria que le correspondía en ese sentido, pues se insiste que, como resulta de los antecedentes de la Resolución CRT 463 de 2001, los valores contenidos en la Resolución CRT 489 de 2002 sí fueron diseñados para remunerar los costos eficientes, acto de contenido general, respecto del cual se hubiera podido generar el debate sobre la efectiva aplicación de los postulados en comento, y nunca se hizo. Es decir, ETB ha podido, y no lo hizo, cuestionar los valores en comento demandando la nulidad de la Resolución 489 mencionada, no por generar efectos retroactivos en algunos de sus apartes, sino respecto de los valores fijados en la misma. Dicho debate nunca se dio, precisamente porque la decisión regulatoria de contenido general, dio aplicación a los criterios de costos más utilidad razonable fijados en la norma andina.

En todo caso, aún si se tratara de determinar que los valores establecidos en la regulación responden o están orientados a costos eficientes, la respuesta desde el punto de vista económico es que sí. Como se mencionó en la resolución recurrida, la intervención regulatoria debía definir cargos de acceso que aseguraran la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, en este caso el operador de la red móvil, sin perder de vista el impacto en caja, que dicho valor eficiente podría tener en los proveedores que debían remunerar las redes, en este caso, los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional.

En efecto, tal y como se recordó en la Resolución recurrida, se pudo observar en el documento que explicó la razón de ser del proyecto regulatorio que concluyó con la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, uno de los objetivos perseguidos “es lograr que la estructura de cargos de acceso refleje los costos eficientes de interconexión.” En este sentido, señalaba en su momento la Comisión que “Colombia, como país en vía de desarrollo, debe (…) asegurar que las inversiones existentes se utilicen extensa e intensamente, generando, en consecuencia, ingresos adicionales que les permitan a los operadores establecidos recuperar sus inversiones.”(NFT)

Posteriormente, la Entidad también destacó que “Para la CRT es perfectamente claro que los precios de interconexión y de acceso a los diferentes elementos de red son tal vez la variable más neurálgica y de más impacto, no solo en las finanzas de los diferentes actores del sector, sino en la calidad y profundidad de los servicios que reciben los usuarios.” (NFT) (…)

Agregando que “Los precios de interconexión y acceso y uso de elementos de red deben reflejar costos eficientes, asegurar la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, incentivando nuevas inversiones y el mantenimiento y reposición de las redes.”

En todo caso, llama la atención de la CRC lo contradictorio de la posición asumida por el recurrente, pues mientras en el caso bajo análisis queda claro que la definición del valor de remuneración al dirimir el conflicto implica la aplicación de la regulación de carácter general estructurada con fundamento en análisis de costos eficientes más utilidad razonable, el recurrente pierda de vista que las partes en el contrato suscrito el 13 de noviembre de 1998, reconocieron expresamente que la definición de la remuneración de la relación de interconexión relativa a uso de la red móvil por cuenta del tráfico internacional entrante terminado por ETB pactada, no era producto de análisis de costo alguno, es decir, era un valor definido con fundamento en criterios, que nada tuvieron que ver con el análisis de costos que ahora reclama ETB. En efecto, en la cláusula sexta (tráfico internacional entrante) se indicó expresamente que: “Las partes reconocen y acuerdan, que los valores acordados en la presente cláusula no están referenciados al costo por el uso de la red celular de OCCEL S.A., sino que son productos de negociaciones comerciales”.

Resulta extraño que, para la aplicación de un valor que está acorde con los intereses económicos de una de las partes se olvide exigir la aplicación del principio de costos eficientes más utilidad razonable, pero cuando dicho valor no está ajustado a estos intereses, sí se reclame su aplicación.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no prospera.

2.2.4. LAS ACTUACIONES Y ACTOS DE LA CRC SURTIDOS EN EL PASADO FRENTE A ESTE CONFLICTO POSEEN CARÁCTER VINCULANTE

Señala que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público expusieron que era falso que mediante las Resoluciones expedidas en 2004, la CRC se hubiera abstenido de decidir, sino que por el contrario llevó a cabo un análisis detenido del artículo 1 de la Resolución CRT 463 de 2001 y estableció que ETB, empresa que requería la interconexión, tenía derecho a escoger la opción de cargo de acceso, por lo cual indica que se consideró de fondo el asunto y se desestimaron las peticiones de COMCEL.

Manifiesta que de ninguna manera la controversia puede revivirse para redefinir lo que ya se encuentra definido, y más aún cuando lo que se pretende atiende a normas derogadas, esto es el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 (que había sido derogado por la Resolución CRT 469 de 2002, según lo declaró el Consejo de Estado y luego la Corte Constitucional), el artículo 1 de la Resolución CRT 463 de 2001 (que había sido derogado por la Resolución CRT 469 de 2002, cuyo contenido no pudo entrar en vigencia en virtud de la Resolución CRT 489 de 2002, la cual tenía carácter compilatorio); así como a normas declaradas nulas, como es el artículo 9 de la Resolución CRT 469 de 2002. Considera el recurrente que además se violaría el precedente constitucional contenido en la Sentencia T-058 de 2009.

Afirma ETB que, atendiendo a que ya la CRC definió la petición de COMCEL en relación con la aplicación de la Resolución CRT 463 a la interconexión celebrada con ETB, no puede a través del acto administrativo recurrido, contradecir el anterior acto o restarle efectos, pues esto solo es competencia de la jurisdicción administrativa.

Apoyándose en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de un Tribunal Arbitral, indica que las decisiones de la CRC en el año 2004, las cuales negaron un derecho y reconocieron la falta de legitimación por activa, tienen plena fuerza vinculante y no se pueden entender como inhibitorias.

Señala que los actos administrativos a través de los cuales la CRC definió este asunto se encuentran en firme y no han sido demandados ante la jurisdicción contencioso- administrativa, lo cual pudo hacerlo en el momento oportuno COMCEL si se encontraba en desacuerdo con los mismos y no lo hizo. Al respecto indica que ni siquiera la misma administración puede revocar actos administrativos de contenido particular y concreto que ella profiere, pues solo la referida jurisdicción es competente para pronunciarse acerca de la legalidad de estos actos. Lo anterior atendiendo a que le está vedado a la administración suprimir por su propia acción aquellos actos que han conferido derechos subjetivos a particulares.

Es así como posterior referencia a los principios de buena fe, de confianza legítima y de inmutabilidad de los actos administrativos, señala que cuando estos actos estén en firme, ejecutoriados y no afectados por la jurisdicción, no pueden ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular; salvo si se trata de un acto presunto positivo y si es evidente que ocurrió por medios ilegales.

Finalmente, en este cargo, el recurrente señala que las decisiones de la CRC en el año 2004, además de conferir un derecho a favor de ETB, también determinaron la falta de legitimación de COMCEL; es así como posterior referencia a jurisprudencia y a doctrina concluye que si el demandante no es el titular del derecho que reclama y no existe legitimación en la causa por activa, como acontece en este conflicto, la CRC debe negar las pretensiones del solicitante.

2.2.4.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para resolver el cuarto argumento del recurso de reposición presentado por la ETB, debe recordarse el análisis hecho en el acto administrativo impugnado respecto de la imposibilidad de aplicar la inmutabilidad de los actos administrativos respecto de lo decidido por las Resoluciones CRT 980 de 2 de abril y 1038 de 9 de julio de 2004 para efectos de abstenerse de adoptar una decisión de fondo en el presente caso, análisis que se encuentra contenido en el punto 3.4 de la Resolución 5370 de 2018.

En ese sentido, debe recordarse que en la Resolución 5370 de 2018 recurrida, se concluyó de manera contundente que no existe identidad de objeto entre la petición de 5 de agosto de 2003 y la petición que se resolvió mediante el acto administrativo impugnado y, por lo mismo, la discusión de fondo en ambos procedimientos de solución de controversias es diferente. Lo anterior es tan cierto hasta el punto de que en la Resolución CRT 1038 de 2004, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CRT 980 de 2004, se expresó que la controversia a resolver no se refería en ese entonces a “la definición de la regulación para el pago y remuneración de los cargos de acceso en la relación de interconexión”, que es precisamente el objeto de la petición de 6 de octubre de 2016 que dio inicio al presente trámite.

En ningún momento afirmó la CRC que las Resoluciones CRT 980 de 2 de abril y 1038 de 9 de julio de 2004 no contuvieran una decisión de fondo o que contuvieran una decisión inhibitoria, como parece sugerirlo la ETB en su recurso de reposición. Es decir, que la razón para negar la aplicación de la figura de la cosa decidida y de la inmutabilidad de los actos administrativos consistió en que la discusión de fondo en el procedimiento de solución de controversias de 2003-2004 es diferente a la que existe en el presente trámite, no que en los actos administrativos de 2004 no se hubiera adoptado una decisión.

Así las cosas, dado que la argumentación del recurso de reposición presentado parte de la premisa que en la Resolución 5370 de 2018 se afirmó que en los actos administrativos de 2004 no se adoptó una decisión, punto de partida que no es cierto y que no corresponde con lo expresado en el punto 3.4 del acto impugnado, no resulta necesario entrar a hacer mayores análisis, pues lo cierto es que no existe oposición alguna al razonamiento presentado por la CRC en su decisión para negar la aplicación del principio de inmutabilidad de los actos administrativos y, por el contrario, se limita a insistir en argumentos de oposición a la solicitud de COMCEL y que no tienen relación con el contenido material de la decisión impugnada.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.2.5. LAS PRETENSIONES DE COMCEL SON INEXISTENTES E INAPLICABLES.

Manifiesta el recurrente que la solicitud de la presente actuación administrativa se sustenta en la aplicación de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002, y de la Circular 40 de 2002, las cuales no poseen potencialidad jurídica, por predicarse en su contra declarados fenómenos de invalidez.

Así, entra a explicar en este cargo cómo la Resolución CRT 463 no existe, atendiendo a que la Resolución CRT 469 la derogó expresamente, por lo cual resulta inexistente e inoponible. Indica que, posteriormente, el regulador pretendió incorrectamente compilar en la Resolución 489 de 2002, la derogada Resolución 463. Situación que señala, ha sido reconocida contundentemente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, para lo cual el recurrente se soporta en apartes de los pronunciamientos de dicha Entidad.

Indica que la derogatoria expresa es precedente a las pretendidas consecuencias que COMCEL atribuye para forzar injustamente a ETB, en tanto la Resolución CRT 463 fue derogada a los cuatro días de su expedición por la Resolución CRT 469, esto es el 4 de enero de 2002; y el supuesto hito que da lugar a la solicitud de COMCEL, se originó el 20 de enero de 2002, esto es 15 días después de dicha derogatoria.

Señala que, así hipotéticamente se atribuyera la razón a COMCEL sobre la aplicación de la norma derogada, para el momento en que se pretende su aplicabilidad, esta no existía y era inane, y que tal y como lo dispuso la Corte Constitucional mediante Sentencia T-058 de 2009, la aplicación de la misma resulta violatoria de derechos constitucionales.

De otro lado, señala que la Resolución CRT 489 no existe por nulidad proferida por el Consejo de Estado, y que, desde la admisión de la demanda en su contra, ya había sido afectada con medida de suspensión provisional, por lo cual la misma es también inexistente e inoponible. Indica entonces, que dicha providencia del Consejo de Estado no solo constató la derogatoria expresa de la Resolución 463 de 2001 por parte de la Resolución 469 de 2002, sino que también declaró la nulidad de la pretendida compilación efectuada por la referida Resolución 489 de 2002.

En este sentido, manifiesta el recurrente que en los antecedentes de dicha providencia, se evidencia que la Resolución 489 de 2002 fue suspendida provisionalmente desde el 27 de febrero de 2003, lo cual hacía entonces imposible su aplicación. Es así como considera que, si se aceptara que la Resolución 463 de 2001 no estaba derogada, la entrada en vigencia de la Resolución 489 de 2002, la cual fijaba los mismos topes y valores de los cargos de acceso, se encontraba suspendida provisionalmente, por lo cual era inaplicable.

Indica entonces que las pretensiones de COMCEL atienden a la aplicación de un periodo de tiempo inexistente por estar contenido en una norma, primero derogada, cuya compilación fue luego suspendida provisionalmente y ratificada su ilegalidad al momento de su declaratoria de nulidad.

Por otra parte, señala que el Consejo de Estado en el mismo fallo, desestimó que la Circular CRT 40 de 2002 pudiera revivir la derogada Resolución 463 de 2001.

Finalmente, menciona el recurrente el criterio expuesto por la expresidente de la Corte Constitucional, Clara Inés Vargas, según el cual una decisión que retome normas derogadas y anuladas, constituye un evento de vía de hecho por defecto sustantivo y atacable por vía de tutela, al vulnerar el derecho fundamental al debido proceso. Esto indica el recurrente se encuentra en línea con la Sentencia T 058 de 2009, la cual, adoptando la misma posición, estableció que el principio de integralidad no podía aplicarse a las relaciones de interconexión de ETB.

2.2.5.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para abordar el cargo del recurrente y establecer si la CRC incurrió o no en vía de hecho por defecto sustantivo por adoptar una decisión con base en normas derogadas y/o anuladas, es necesario precisar el alcance y contenido de la decisión adoptada en la Resolución CRC 5370 de 2018, con el fin de determinar: la coherencia de la decisión con el objeto de la solicitud de la controversia planteada por COMCEL, y la coherencia de la decisión con la suspensión provisional y la sentencia de nulidad del Consejo de Estado de 21 de agosto de 2008, expediente 11001-03-24-000-2003-00047-01.

Respecto del primer punto, COMCEL solicitó a la CRC el inicio de una actuación administrativa de solución de controversias con el fin de que esta entidad dirima el conflicto surgido con ETB en relación con la determinación del valor que por concepto de cargos de acceso debe pagar esta última empresa a COMCEL en el periodo comprendido entre febrero de 2006 hasta febrero de 2008, en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión celebrado por las partes el 13 de noviembre de 1998 y de la reglamentación vigente para la época.

Al respecto, en el artículo primero de la Resolución CRC 5370 de 2018, la CRC resolvió acceder parcialmente a la solicitud de COMCEL en el sentido de establecer que la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de ETB y la red de TMC de COMCEL para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso establecido en la Resolución CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007.

El recurrente sostiene que la CRC resolvió la controversia con base en normas derogadas e inexistentes, en tanto aplicó la Resolución CRT 489 de 2002, la cual entiende que fue anulada y expulsada del ordenamiento jurídico mediante la sentencia del Consejo de Estado de 21 de agosto de 2008. Sin embargo, no le asiste razón al recurrente, pues la nulidad declarada en dicha sentencia fue parcial y solamente respecto de las expresiones de la Resolución CRT 489 de 2002 que pretendieron otorgar efectos retroactivos a algunas disposiciones, como fue detalladamente explicado en el acto administrativo impugnado, y sin que en el recurso de reposición se presenten argumentos que pretendan desvirtuar tal análisis, más allá de la propia comprensión de la ETB del contenido de la decisión del Consejo de Estado. No es cierto lo expresado por el recurrente en el sentido de que el Consejo de Estado hubiera expulsado del ordenamiento jurídico la Resolución CRT 489 de 2002 por haber compilado la Resolución CRT 463 de 2001, pues si hubiera sido así, hubiera anulado la totalidad de las normas de la Resolución CRT 489 de 2002 que tuvieran origen en la Resolución CRT 463 de 2001.

Ahora bien, respecto de la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado dentro del trámite del proceso 11001-03-24-000-2003-00047-01, que es fundamento igualmente del recurso interpuesto por ETB, la CRC destaca que la misma solo recayó sobre la expresión “a partir del 1 de enero de 2002”, que otorgaba efectos retroactivos a la Resolución CRT 489 de 2002 y no sobre la totalidad de la mencionada Resolución, como erradamente afirma ETB en su recurso. Por ello, nuevamente desde este punto de vista el recurso de reposición no ofrece un argumento válido que permita afirmar que la CRC dio aplicación a una normatividad que hubiera perdido fuerza ejecutoria o que fuera inaplicable.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la ETB en su recurso parte de una premisa que es contraria a la decisión adoptada por la CRC en la Resolución 5370 de 2018 en el sentido de que afirma que se dio aplicación a la Resolución CRT 463 de 2001, la cual se encuentra derogada. Al respecto, destaca la Comisión que si se lee detalladamente la parte motiva y la parte resolutiva del acto administrativo impugnado se puede concluir inequívocamente que la decisión fue dar aplicación a la Resolución CRT 489 de 2002, cuyo contenido estuvo vigente durante el periodo sobre el cual versa la petición de COMCEL.

En ese sentido, debe recordarse que la nulidad parcial declarada dentro del proceso 11001-03-24-000-2003-00047-01 tiene efectos hacia el futuro, en virtud del artículo 38 de la Ley 142 de 1994, es decir, a partir del 10 de febrero de 2009 -fecha de ejecutoria de la sentencia de 21 de agosto de 2008-, de tal manera que en el periodo de tiempo de la solicitud de COMCEL (febrero de 2006 a febrero de 2008), mientras no fue derogada, la Resolución CRT 489 de 2002 produjo efectos.

Además, la decisión de nulidad parcial de la Resolución CRT 489 de 2002 no tiene incidencia o afecta la decisión de la CRC, pues lo cierto es que esa nulidad fue parcial, tuvo como objeto y recayó exclusivamente sobre las expresiones que buscaban efectos retroactivos entre el 1o de enero y el 24 de abril de 2002 -sin que con ello se buscara dejar sin efectos la totalidad de la norma-, periodo que nada tiene que ver con aquel respecto del cual se decidió en el acto administrativo recurrido.

Lo anterior fue objeto de un riguroso análisis en el numeral 4.1.3 de las consideraciones de la resolución recurrida, con argumentos sólidos que no lograron ser desvirtuados por las reiteradas afirmaciones del recurrente ETB que resultan infundadas fáctica y jurídicamente, además de estar basadas en conclusiones y manifestaciones que no contiene el acto administrativo recurrido.

En este orden de ideas, es claro que la CRC no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico sustantivo, pues lo cierto es que esta entidad dirimió la controversia según lo solicitado por COMCEL y aplicó la regulación vigente para el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008, de tal manera que no es cierto que la Comisión haya aplicado normas derogadas, anuladas o suspendidas para resolver la controversia.

En este orden de ideas, el cargo no está llamado a prosperar.

2.2.6. LAS PRETENSIONES DE COMCEL CHOCAN CON LA DEFINICIÓN QUE DE ESTE ASUNTO ESTABLECIÓ LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA T-058 DE 2009 Y EN LOS AUTOS DE SALA PLENA NO. 104, 105 y 106 DE 2009, y 20 DE 2011.

Posterior alusión a la posición de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, indica el recurrente que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-058 de 2009 ratificó que la Resolución CRT 463 de 2001 es inexistente, al declarar inválido el laudo arbitral que resolvió una controversia idéntica a la de la presente actuación administrativa.

Señala que al igual que la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado referida en el anterior considerando, en la providencia T-058 la Corte Constitucional también reconoce que la Resolución 463 de 2001 no existe, está derogada y que aplicarla ahora sería atribuirse “impropiadamente (sic) competencia de resurrección normativa”.

Así mismo, menciona que la Corte Constitucional en la referida sentencia concluyó que así se considerara que la Resolución 463 de 2001 se encuentra vigente, su aplicación resulta constitucionalmente ilegítima para afectar contratos de interconexión suscritos con anterioridad, tal como es el celebrado entre COMCEL y ETB; y por otra parte, señala que dicha providencia declaró la inconstitucionalidad manifiesta de la integralidad, según la cual atendiendo al caso concreto, si ETB se acogía a una determinada forma de cargo de acceso prevista en la Resolución 463 para una de sus interconexiones, estaba obligada a extender dicho sistema de remuneración a todas las demás.

Considera entonces que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-058 de 2009 ya definió las materias sustanciales de la presente controversia, de forma totalmente desfavorable a lo pretendido por COMCEL. Adicionalmente, indica el recurrente que la mencionada sentencia definió exactamente la misma controversia que la que es objeto de esta actuación administrativa, y que se concluyó la inexistencia de la Resolución 463 de 2001, su inaplicabilidad a contratos de interconexión celebrados antes de su expedición y el repudio al alcance que se pretende dar al principio de integralidad.

Indica que la solicitud de COMCEL es opuesta al principio y derecho fundamental de igualdad ante la ley, según el cual la Corte Constitucional (Sentencias T-486 de 2005 y C-094 de 1993) ha sostenido que ”la igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis”, partiendo de lo anterior señala el recurrente que en el presente caso y en el resuelto por la Sentencia T-058 se trata de entes y hechos cobijados por las mismas hipótesis, por lo cual debe atribuírseles un mismo tratamiento jurídico.

Por otra parte, considera que no es cierto que una sentencia de tutela solo tenga efectos interpartes, puesto que su carácter particular no se opone a los efectos vinculantes de la misma, ya que tal y como se ha reconocido jurisprudencialmente, dicha sentencia puede aplicarse a otros casos que reúnan las mismas circunstancias relevantes de hecho. En este punto el recurrente refiere un aparte de la Sentencia T-843 de 2009 de la Corte Constitucional, según la cual, ”en efecto, la jurisprudencia ha reconocido el valor vinculante de la ratio decidendi de una sentencia en materia de tutela”.

Posterior referencia a la distinción que la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-1300 de 2001, hizo respecto del decisum, la ratio decidendi y los ober dicta de una providencia, concluye ETB que solo la ratio decidendi tiene carácter de precedente, y resulta vinculante para los casos futuros que tengan supuestos de hecho idénticos o análogos. Es así como considera el recurrente que la CRC se encuentra en la obligación de acatar el precedente constitucional sentado en la Sentencia T-058 de 2009, ya que el caso objeto de estudio por parte de esta, era muy similar a la presente controversia, esto es, si en virtud de la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y del principio de integralidad, se había modificado el régimen de remuneración previsto en un contrato de interconexión similar a aquel suscrito entre COMCEL y ETB.

Indica que en la Sentencia T-058 de 2009, se estableció que la imposición del principio de integralidad era inconstitucional y que este en todo caso, no podía fundar ninguna decisión jurídica, puesto que el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 había sido derogado, y que en su calidad de contenido en el artículo 9 de la Resolución CRT 489 de 2009, había sido declarado nulo.

Finalmente, manifiesta el recurrente que resulta paradójico que COMCEL por una parte invoque a su favor las Resoluciones 1269 y 1303 de 2005, las cuales fueron objeto de afectación por la referida Sentencia T-058, y que por otra parte argumente que dicha providencia aplica para otro asunto.

2.2.6.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para resolver el sexto argumento de oposición a la decisión adoptada mediante la Resolución 5370 de 2018, la CRC debe determinar si la sentencia T-058 de 2009 de la Corte Constitucional tiene simplemente efectos inter partes o tiene efectos inter pares o efectos inter comunes, así como si dicha sentencia constituye un precedente jurisprudencial vinculante que obligue a la CRC en la adopción de la decisión en algún sentido específico.

En relación con el primer punto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha expresado que, como regla general, las sentencias de tutela tienen efectos inter partes, esto es, que son vinculantes únicamente para las partes que fueron parte del proceso de tutela. Sin embargo, la misma jurisprudencia ha explicado que existen otros casos donde pueden predicarse otros efectos de las sentencias de tutela (efectos inter pares o efectos inter comunes), así:

“Los efectos de los fallos de amparo son inter partes, por regla general. Con todo, en algunos casos, dada la existencia de un universo objetivo de personas que se encuentran en la misma situación de los accionantes, la Corte los ha modulado, con el fin de asegurar el ejercicio del derecho a la igualdad.

Existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario tendiente a evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales de las partes en el proceso. Este supuesto se presenta cuando su protección incide en los mismos derechos fundamentales de terceras personas no tutelantes. Teniendo en cuenta que el amparo constitucional no puede contrariar su naturaleza y razón de ser en la protección de derechos fundamentales de otros sujetos que se hayan circunstancias similares, el juez de tutela dispone de los efectos inter comunis e inter pares con el objeto de amparar, con la misma fuerza vinculante, los derechos constitucionales fundamentales de quienes no habiendo acudido directamente a este medio judicial requieren de igual protección. Claro está, siempre que los terceros se encuentren en condiciones comunes o iguales a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de amparo dada por el juez constitucional repercute, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no vinculados.

Los efectos inter comunis se refieren a situaciones que se extienden a una comunidad determinada por unas características específicas. En la Sentencia SU 1023 de 2001, la Corte extendió por primera vez los efectos inter comunis, en un caso en el cual los accionantes solicitaban el pago de mesadas pensionales a cargo de una entidad en liquidación obligatoria que no disponía de recursos suficientes para garantizar los mismo. Como problema jurídico, la Corte se preguntó si frente a una empresa que se encuentra en estas condiciones, la orden de pagar mesadas pensionales a quienes instauraron acción de tutela ¿vulnera el derecho a la igualdad de participación que les asiste a los demás pensionados no tutelantes?

Para resolver el asunto, se decretaron efectos inter comunis con respecto a los pensionados de la Flota Mercante Gran Colombiana a los cuales se les adeudaban varias mesadas pensionales para que la orden de la sentencia que pretendía proteger los derechos fundamentales de los accionantes, se extendiera también a todos los exfuncionarios de la entidad accionada que se encontraran en la misma situación:…

De ahí que, cuando se pretende integrar a los miembros de una comunidad determinada, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la efectividad en la protección del derecho del individuo depende de su pertenencia a la comunidad.

En cambio, los efectos inter pares se predican para los terceros no vinculados al proceso que se encuentran en una situación semejante respecto de los accionantes. Si bien desde el Auto 071 de 2001, la declaración de dichos efectos viene acompañada de una excepción de inconstitucionalidad, esta última no es un requisito sine qua non para su procedencia, cuando la resolución adoptada genera efectos análogos respecto de todos los casos semejantes.

Así, en la Sentencia SU 783 de 2003 la Corte estudió varios casos acumulados y examinó en las circunstancias allí indicadas si ¿presentar preparatorios cuando la respectiva Universidad tiene señalado este requisito en su normatividad interna constituye una vulneración a los derechos fundamentales a la educación, el trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, o es un ejercicio legítimo de la autonomía universitaria? Para resolver el asunto, la Sala Plena negó la tutela de los derechos fundamentales de quienes pretendían la expedición del título de abogado sin la presentación de exámenes preparatorios y determinó efectos inter pares “a todos los casos que reúnan los supuestos legales analizados en esta sentencia”, sin considerar una excepción de inconstitucionalidad.

De conformidad con el Auto 071 de 2001, quedan cobijados por los efectos inter pares de la providencia, aquellos casos semejantes en los cuales los jueces de tutela no apliquen las reglas de reparto de la acción de tutela contenidas en el Decreto 1382 de 2000 y, en su lugar, se fundamenten en el mandato constitucional establecido en el artículo 86, según el cual el recurso de amparo puede ser interpuesto ante cualquier juez, en cualquier momento y en todo lugar”.^[18]

En otra ocasión, la misma Corte Constitucional expresó lo siguiente sobre la aplicación de los efectos inter pares e inter comunis a las sentencias de tutela:

“De otra parte y finalmente, algo semejante puede ocurrir también, aunque en forma totalmente excepcional, en el caso de las acciones de tutela que son objeto de revisión por parte de este tribunal, cuando al conceder el amparo se observa que existe un grupo más o menos numeroso de personas que pese a no ser accionantes en el respectivo proceso, estarían padeciendo la misma situación fáctica de vulneración de sus derechos fundamentales, frente al mismo sujeto o autoridad demandado.

En estos casos, a efectos de proteger de mejor manera los derechos cuya vulneración se hubiere establecido, al igual que el principio de igualdad, la Corte puede decidir que las órdenes impartidas, así como el efecto protector de la sentencia, cobijen también a esas otras personas que estuvieren en las mismas circunstancias, pero que no fueren parte del mismo proceso de tutela, a través de figuras como los efectos inter pares o inter comunis, semejantes, aunque ciertamente no idénticas. En ambas hipótesis se produce un efecto directo como consecuencia de la decisión adoptada, que alcanza a personas que incluso pudieren no haber sido aún identificadas, pero que encontrándose en la misma situación fáctica y jurídica, podrían reclamar también el beneficio resultante de la respectiva decisión de tutela”^[19]

Para comprensión adecuada de la diferencia entre los efectos inter partes, inter pares e inter comunis de los fallos de tutela, resulta muy clara la aclaración de voto del magistrado Alejandro Linares Cantillo a la Sentencia SU-214 de 2016, según el cual:

“4. Efectos de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional: Señala la Sentencia que, en algunos casos, la Corte ha modulado los efectos de sus fallos para garantizar el derecho a la igualdad, aplicando en la Sentencia la figura de efectos inter pares, en la medida que se trata de proteger casos de personas que se encuentran en una situación igual o similar. Así mismo, la Sentencia indica que la figura de efectos inter comunis se debe aplicar en aquellos casos en los que se trate de una comunidad jurídica determinada de la cual depende el ejercicio y goce de los derechos fundamentales individuales.

No obstante, al respecto, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 270 de 1996 y en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, los fallos de tutela tienen efectos para el caso en concreto o entre las personas que intervienen directamente en el proceso. Sin embargo, la Corte en sus diferentes pronunciamientos ha sostenido como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución, que le es dado modular los efectos de sus sentencias, con el fin de proteger los derechos fundamentales y garantizar su plena eficacia. Sobre el particular, la Corte ha definido los efectos inter comunis e inter pares, en los siguientes términos:

a. Efectos inter comunis. La declaratoria de efectos inter comunis, permite garantizar la protección de derechos fundamentales de quienes no han acudido directamente a la tutela, siempre que se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de dicho mecanismo, y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes. En este sentido, la sentencia SU-1023 de 2001 evidenció que la decisión de extender sus fallos a personas que no habían acudido a la acción de tutela, obedecía a las siguientes razones: (i) evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los miembros del grupo afectara los derechos de otros; (ii) asegurar el goce efectivo de los derechos de una misma comunidad; (iii) responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y (iv) garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial efectiva.

b. Efectos inter pares. La Corte también ha modulado los efectos de sus sentencias de tutela cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad, y decide en esos casos que los efectos podrían extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares, cuando se presenten de manera concurrente las siguientes condiciones:

(i) Que la excepción de inconstitucionalidad resulte de la simple comparación de la norma inferior con la Constitución, de la cual surja una violación, no sólo palmaria, sino inmediata y directa de una norma constitucional específica;

(ii) Que la norma constitucional violada, según la interpretación sentada por la Corte Constitucional, defina de manera clara la regla jurídica que debe ser aplicada;

(iii) Que la inconstitucionalidad pueda ser apreciada claramente, sin que sea necesario sopesar los hechos particulares del caso y, por lo tanto, la inconstitucionalidad no dependa de tales hechos;

(iv) Que la norma inaplicada regule materias sobre las cuales la Corte Constitucional ha sido investida por la Constitución de una responsabilidad especial, como es el caso de la acción de tutela y la protección efectiva de los derechos fundamentales; y

(v) Que la decisión haya sido adoptada por la Sala Plena de la Corte en cumplimiento de su función de unificar la jurisprudencia o haya sido reiterada por ella”.

De acuerdo con lo anterior, los efectos inter pares de una sentencia de tutela se producen cuando existen elementos suficientes para establecer con claridad qué personas quedarían cobijadas por el efecto de la sentencia, siempre que la sentencia así lo determine, mientras que cuando los efectos son inter comunis el número y nombre de los beneficiarios resulta indeterminado, pues abarca a todas las personas que estén en posibilidad de demostrar que su situación fáctica coincide con aquella analizada en la sentencia que expresamente prevé estos efectos.

Ahora bien, contrario a lo que parece sostener la ETB en su recurso de reposición, la regla general de los efectos de las sentencias de tutela es que se trata de efectos inter partes, esto es, que solo se aplican a quienes fueron partes del respectivo proceso judicial, de tal manera que la utilización de los efectos inter pares e inter comunis es absolutamente excepcional y no depende simplemente de la interpretación que pueda hacer una parte del alcance de una determinada decisión de tutela. Para ello, además del cumplimiento de los requisitos sustanciales indicados en la jurisprudencia y doctrina transcritas, es necesario que expresamente la Corte Constitucional, en Sala Plena -no en una Sala de Revisión-, declare que una determinada decisión de tutela tiene efectos inter pares o inter comunis.

Reitera la CRC que, según palabras de la misma jurisprudencia constitucional, “sólo la Corte Constitucional puede decretar efectos inter pares o inter comunis a los fallos de tutela”^[20], de tal manera que las autoridades administrativas -como la CRC- no pueden asignar tales efectos excepcionales a un fallo de tutela sin que medie previamente decisión expresa de la Corte Constitucional en ese sentido.

Bajo el anterior marco conceptual, observa la CRC que en la Sentencia T-058 de 2009, sobre la cual basa ETB toda su argumentación, no se expresó que tendría un efecto diferente al natural efecto u ordinario inter partes de las decisiones de tutela, de tal manera que resultaría equivocado acceder a la solicitud de ETB de otorgarle a tal sentencia efectos inter pares o inter comunis para efectos de hacerla directamente aplicable a la controversia que debe resolver la CRC. Además, no puede olvidarse que se trata de una sentencia producida por una Sala de Revisión de Tutela y no por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional, motivo por el cual no resulta posible aceptar la afirmación de ETB en el sentido de desconocer los efectos inter partes de la sentencia T-058 de 2009, en la cual no fue parte COMCEL ni la CRC.

Descartada la aplicación de los efectos inter pares o inter comunis a la Sentencia T-058 de 2009, debe ahora la CRC determinar si la mencionada providencia contiene un precedente vinculante para la CRC en la solución de la controversia. Al respecto, la CRC reitera el análisis hecho en el acto administrativo impugnado en el sentido de que la ratio decidendi de la mencionada sentencia no resulta relevante para la solución de la controversia puesta a consideración de la CRC, pues no solo los problemas jurídicos analizados no son idénticos, sino que los hechos relevantes tampoco lo son.

Lo anterior porque: (i) la Sentencia T-058 de 2009 analizó la violación de derechos fundamentales por parte de una decisión judicial y no la regulación aplicable a una relación de interconexión, que es finalmente el asunto que debe resolver la CRC, de acuerdo con la petición de COMCEL; (ii) en el caso de la Sentencia T-058 de 2009 se expresó que los problemas resueltos por el Tribunal de Arbitramento ya habían sido resueltos por la CRC, mientras que en el caso concreto, como se explicó en detalle en el punto 2.2.4.1 del presente acto administrativo, la controversia resuelta anteriormente por la CRC tiene un objeto distinto al del conflicto que actualmente resuelve la CRC, pues el contenido material de la petición presentada por COMCEL es distinto, y (iii) las normas en que se basó la Sentencia T-058 de 2009 son diferentes a las normas invocadas por la CRC para la expedición del acto administrativo que es objeto del recurso de reposición interpuesto por la ETB.

En ese orden de ideas, la CRC ratifica que la Sentencia T-058 de 2009 no constituye un precedente vinculante para la CRC, de tal manera que la decisión a adoptar no se encuentra condicionada por lo dicho por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia de tutela. Además, por las razones que se han venido desarrollando en el presente acto administrativo, no es cierto que la Resolución CRT 489 de 2002 sea inexistente, tampoco es cierto que la regulación del CRC no pueda modificar las reglas de los contratos celebrados con anterioridad a su expedición y menos es cierto que exista una inconstitucionalidad de la regla de integralidad que se encuentra prevista en un acto administrativo cuya validez se presume, sin que existan elementos para aplicar una excepción de inconstitucionalidad como la insinuada por la ETB en su recurso de reposición.

Así las cosas, concluye la CRC que la Sentencia T-058 de 2009 no resulta vinculante para la decisión de la CRC, además de que las consideraciones de esta sobre las cuales finca la ETB sus motivos de inconformidad, no son aplicables en el caso concreto y/o desconocen la realidad de la vigencia y eficacia de los actos administrativos generales producidos por la CRC en ejercicio de sus facultades de regulación económica.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.2.7. LA RESOLUCIÓN DEBE SER REVOCADA TODA VEZ QUE SE EXTINGUIRÍA LA POSIBILIDAD QUE LAS PARTES PUEDAN PACTAR CARGOS DE ACCESO.

Manifiesta el recurrente que ni siquiera en la Resolución CRT 463 de 2001, la CRC restringió la posibilidad de que las partes pudieran acordar el valor del cargo de acceso de la interconexión, y que por el contrario esta entidad siempre ha manifestado que la mejor opción escogida para remunerar la interconexión es la acordada por ellas. Para soportar su argumento, ETB transcribe un aparte de la Resolución CRT 980 de 2004, mediante la cual fue resuelto un conflicto entre dicho operador con COMCEL, según el cual, ”[n]o tendría sentido que porque un operador escogió la opción de cargos de acceso por capacidad para una de sus interconexiones, ello implique que dicha opción deba replicarse en sus demás relaciones de interconexión. Interpretarlo de esta manera, además de contrariar el espíritu del artículo 5 de la Resolución 463 CRT (sic) de 2001, no reconocería que la opción más conveniente para los operadores interconectados, la deben definir ellos directamente caso por caso, considerando criterios particulares a cada interconexión, como por ejemplo el perfil del tráfico, el tamaño de cada ruta y el tope regulatorio estipulado para cada tipo de red a la que se accede”.

Atendiendo a lo anterior, solicita reponer la Resolución CRC 5370 de 2018.

2.2.7.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Según ETB, el acto administrativo recurrido anula la posibilidad de que los PRST pacten libremente la remuneración de los cargos de acceso entre sus redes y sustenta su afirmación en un fragmento de la Resolución CRT 980 de 2004, respecto del alcance e interpretación que se dio en su momento sobre los esquemas de remuneración de cargos de acceso introducidos en la Resolución CRT 463 de 2001 (cuyo texto fue reproducido en la Resolución CRT 489 de 2002) y el principio de integralidad previsto en el artículo 5 ibidem (cuyo texto no fue derogado ni anulado).

Al respecto, en primer lugar, debe precisarse que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en ese entonces nunca afirmó que prevalecían los acuerdos entre proveedores sobre la regulación en materia de cargos de acceso, afirmación que, por demás, sería contraria a la finalidad y a la función de la regulación económica. Lo que señaló la Comisión fue la manera correcta de dar aplicación al principio de integralidad, en el sentido de indicar que si, por ejemplo, un operador optaba por aplicar en una relación de interconexión el esquema de capacidad -cuyo precio fue regulado por la CRT- debía aplicar dicha regulación a todas sus relaciones de interconexión, sin que ello significara que estaba obligado a replicar este esquema de capacidad en sus demás relaciones de interconexión, sin poder elegir o aplicar el esquema de cargos de acceso por minuto; esto llevaría al absurdo de desconocer la realidad técnica y financiera de cada interconexión, en la cual, según el comportamiento del tráfico y el dimensionamiento del mismo, se deberá definir cuál es el mejor tipo de esquema de remuneración a aplicar, lo que a su vez sacrificaría la eficiencia de cada una de ellas. Por tal razón, la Comisión indicó que serían las partes quienes mejor podrían definir la modalidad a pactar, atendiendo a criterios como el “perfil del tráfico, el tamaño de cada ruta y el tope regulatorio estipulado para cada tipo de red a la que se accede”, sin que ello pudiera entenderse como la exclusión de la posibilidad de intervención del regulador en la determinación del precio de los cargos de acceso, ni como la imposibilidad de que los proveedores acuerden el esquema de remuneración que más se ajuste a la realidad de cada relación de interconexión, siempre y cuando se encuentre dentro de los parámetros y límites definidos en la regulación general aplicable

Desde siempre, los operadores han estado en libertad de pactar la remuneración por el acceso a sus redes, siempre y cuando respeten las reglas definidas en la regulación y, ni lo señalado en la Resolución CRT 980 de 2004 ni en la Resolución CRC 5370 de 2018 recurrida, ha desconocido o anulado la posibilidad o libertar de pactar cargos de acceso. Lo que no puede afirmar ETB es que los acuerdos privados puedan estar por encima o prevalecer sobre la regulación, en el sentido de desconocer los valores regulados, pues se insiste en lo expresado en el punto 2.2.3.1 de este acto administrativo en el sentido de que las decisiones de regulación son de orden público y buscan evitar que el interés general, la buena marcha de los servicios públicos y los derechos de los usuarios resulten vulnerados bajo la justificación de la protección de los intereses individuales. Por ello, reitera la CRC que las potestades de regulación, como expresión de la intervención del Estado en la economía, pueden imponer límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad, incluyendo la posibilidad de modificar las condiciones contractuales pactadas por las partes, naturalmente siempre y cuando ello se haga para la protección del interés general.

El artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 489 de 2002, planteaba opciones diferentes a los cargos dispuestos en las tablas contenidas en dicho artículo. El parágrafo segundo hace referencia a la posibilidad de definir cargos de acceso por minuto diferenciales dependiendo de la hora a la que se cursa el tráfico, haciendo referencia a los conceptos de “hora pico” o de mayor tráfico y “hora valle” o de menor tráfico, pero en todo caso manteniendo, en el ponderado, el valor previsto en este artículo. Aún bajo el escenario de permitir una mayor flexibilidad en la definición de cargos de acceso por minuto, y la posibilidad de definir valores diferenciales en “horas pico” y “horas valle”, el valor promedio ponderado de dichos cargos no podía ser diferente, ni superior ni inferior, al valor regulado.

Por su parte, el artículo 4.2.1.7. de la Resolución 087 de 1997 dispone de manera general la posibilidad que tienen los operadores de negociar libremente los cargos de acceso, pero esto implica que los acuerdos a los que pudieren llegar los operadores deben cumplir con la regulación dispuesta para tal fin, pues, al fin y al cabo, la regulación tiene un carácter imperativo. En ese sentido, es claro que los cargos de acceso establecidos en la Resolución CRT 489 de 2002 definen un valor único sobre el cual no se puede fijar convencionalmente el valor de cargo de acceso. Sin embargo, también es importante tener en cuenta que el artículo 2 de la Resolución CRT 469 de 2001, modificatorio del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, señala en su artículo 4.2.1.6 que los operadores tienen derecho a recibir una contraprestación razonable por el uso de su infraestructura y por la prestación de servicios a otros operadores con motivo de la interconexión.

Dentro de este contexto, la intervención regulatoria debía definir cargos de acceso que aseguraran la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, en este caso el operador de la red móvil, sin perder de vista el impacto en caja que dicho valor eficiente podría tener en los proveedores que debían remunerar las redes, en este caso, los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional.

Conforme a lo expuesto, la libertad para acordar cargos de acceso no es absoluta, sino que está limitada por los valores definidos en la regulación y por el deber de remunerar adecuadamente la infraestructura utilizada, de tal manera que la Resolución 5370 de 2018 recurrida no viola ninguna de estas premisas, ni mucho menos anula la posibilidad de pactar cargos de acceso como mal lo afirma el recurrente.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.2.8. LA REPOSICIÓN TAMBIÉN PROCEDE DADO QUE PARTE DE LA BASE QUE LA CRC IMPONE TARIFAS ÚNICAS Y NO TOPES, CON LO QUE ADEMÁS SE VA EN CONTRA DEL CRITERIO ANDINO DE COSTOS EN LA INTERCONEXIÓN.

Argumenta el recurrente apoyado en el concepto del exsuperintendente de Industria y Comercio, Emilio José Archila (el cual fue aportado a la presente actuación por parte de ETB), que ninguna de las atribuciones que el legislador les brindó a las comisiones de regulación, las faculta para fijar una tarifa única que sea cobrada por los prestadores de servicios públicos a manera de precio fijo.

Señala entonces que la normatividad está en desacuerdo con la interpretación que COMCEL desea darle a las fórmulas tarifarias establecidas por la CRC, con la intención que ETB le pague un valor superior al establecido en el contrato, el cual además se encuentra dentro de los topes que establecía la Resolución CRT 463.

Procede el recurrente a citar apartes del concepto de Carlos Herrera Barros, el cual obra en el expediente de la presente actuación administrativa y fue rendido en el año 2013, para concluir que los valores dispuestos en el artículo 1 de la Resolución CRT 463 son valores tope por lo cual las partes pueden pactar precios inferiores. Indica entonces que los topes no son valores eficientes sino valores máximos, puesto que tal y como lo ha manifestado el Tribunal de Justicia Andino, el valor eficiente es el que razonadamente atiende al costo de la interconexión sin resultar excesivo, por lo cual se considera que el precio eficiente será el pactado por las partes.

Argumenta que tal y como lo señaló el ex comisionado Herrera Barros, el carácter de tope de los valores de interconexión resulta consistente con el objetivo perseguido por la Comisión durante el proceso de elaboración y discusión de la Resolución 463 de 2001. Para sustentar lo anterior transcribe un aparte del documento publicado por la CRT en mayo de 2001, denominado “Cargos de acceso y proceso de apertura y convergencia de la industria de telecomunicaciones”, según el cual ”la CRT está interesada en modificar el esquema de cargos de acceso para que, en lugar de un valor fijo, se le den a los operadores topes máximos de precios, con los cuales éstos (sic) cobren sus precios de interconexión. Lo anterior significa que los operadores, si así lo deciden, podrían cobrar cargos de acceso a niveles inferiores a los que prevé el precio tope”. Indica el recurrente entonces que, si se hubiera tratado de tarifas únicas, la regulación habría optado por imposibilitar a los operadores para pactar esquemas de remuneración distintos, o incluso convenir precios de interconexión por debajo de dichas tarifas.

En el mismo sentido considera que, si se tratara de una tarifa única, no tendría cabida normas como el artículo 4.2.1.7 de la Resolución 087 de 1997, la cual establecía que los operadores tenían libertad para negociar los cargos de acceso; e indica que ni siquiera en la Resolución 463 de 2001 la Comisión restringió la posibilidad de que las partes pudieran acordar el valor de cargo de acceso, sino que por el contrario siempre ha manifestado que la mejor opción para remunerar la interconexión es la acordada por las partes.

Indica que COMCEL también ha sostenido la tesis de que la CRC establece cargos de interconexión a manera de topes y no tarifas únicas, tal y como lo señalo en el documento “Observaciones jurídicas al proyecto de regulación tarifa fijo -móvil” remitido a la CRC el 29 de julio de 2005, el cual obra en el expediente de la presente actuación administrativa.

Argumenta que ya se encuentra acreditado que las partes del contrato objeto de la presente controversia, no han modificado la forma de remuneración prefijada, por lo cual el cargo de acceso que COMCEL le cobró a ETB según se verifica en las actas de conciliación de tráfico cursado es el de minuto real; manifiesta que durante años las partes especificaron con actos positivos que dicha forma de remuneración era la que operaría en el contrato de manera definitiva. Para apoyar este argumento cita nuevamente el referido concepto del ex comisionado Herrera Barros, el cual dispone que “(…) Solo en el evento en que no se llegue a un acuerdo en la negociación directa, se puede solicitar la intervención de la CRC (…)”

Así mismo, el recurrente allega como referencia un laudo arbitral del 29 de mayo de 2015, según el cual ”(…) las tarifas de interconexión de las que trata las sucesivas resoluciones de la CRT no establecen precios fijos sino topes, en el marco de los cuales los operadores pueden negociar”.

Concluye entonces ETB en el presente cargo que en la Resolución CRC 5370 de 2018, la CRC se apartó de la normatividad andina que exige que la interconexión se encuentre atada al criterio de costo y que no resultan admisibles cobros o cargos de acceso sobredimensionados o desproporcionados; señala que lo anterior se ve reforzado atendiendo a que COMCEL nunca ha probado que el cargo de acceso pactado con ETB no atienda a dicho criterio y que el valor que exige como remuneración no equivale a un costo sino a un tope regulatorio, el cual se encuentra derogado y aún si se entendiera que no es así, no podría forzarse a ETB a pagar un valor de interconexión desajustado, que no se encuentra orientado al costo real de operación.

Reitera que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante Interpretación Prejudicial 385-IP-2015, dispuso que: i) Los cargos de interconexión “deben estar orientados a costos”; ii) Cualquier metodología o esquema utilizado debe “dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente”; iii) El artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos deben preservar el concepto de “costos eficientes” ya que “la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones soportada en el equilibrio económico de los proveedores”; iv) Según el criterio de utilidad razonable, “los cargos de acceso no pueden ser excesivos” y esta se da cuando ”los ingresos cubren los costos” y por lo cual, “de ninguna manera se puede entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa (…)”

Argumenta entonces ETB que no se puede convalidar que COMCEL persiga un ajuste remuneratorio del cargo de acceso de la interconexión porque haya evidenciado la ausencia de utilidad razonable o porque alegue que tal remuneración no se encuentra sometida al criterio andino de costo; pues por el contrario, señala el recurrente, lo que busca COMCEL es la aplicación de una tarifa derogada, la cual resulta excesiva y afecta la viabilidad financiera de quien adquiere la red, distorsionando así mismo la regulación al considerar que las comisiones imponen valores únicos.

2.2.8.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para responder el octavo cargo de ETB, es necesario analizar las consideraciones de la Resolución 5370 de 2018 recurrida, expuestas en el numeral 4.1.5 de la parte motiva. Allí se explicó la razón de ser del proyecto regulatorio que culminó con la regulación contenida en la Resolución CRT 489 de 2002 en materia de cargos de acceso, que estuvo orientada a generar ingresos adicionales que permitieran a los operadores de acceso la recuperación de la inversión en infraestructura, sin perder de vista el impacto financiero para los operadores de larga distancia internacional quienes demandan el acceso a las redes para la terminación de sus llamadas y son pagadores de cargos de acceso, y sin perder de vista que se trataba de establecer el valor de remuneración orientada a costos eficientes.

Bajo esta premisa, la CRC estableció una senda creciente para alcanzar un valor objetivo para la remuneración de redes móviles en el año 2005. De esta manera, los valores de la senda fueron definidos como un tope para evitar que los proveedores de redes de acceso cobraran por encima de este valor y, a su vez, fueron concebidos como un piso, para que la infraestructura de estos fuera debidamente remunerada con el fin de recuperar su inversión. En este orden de ideas, bajo la finalidad del marco normativo establecido en la Resolución CRT 489 de 2002, no era posible pactar valores superiores o inferiores a los allí definidos, porque eso implicaría un incumplimiento de los objetivos de la regulación.

ETB sostiene que lo anterior hace nugatoria la libertad de pactar cargos de acceso, porque simple y llanamente deben aplicarse los topes establecidos en la regulación. Al respecto, debe reiterarse que dicha libertad está limitada por la regulación y, especialmente, por el principio de integralidad: ETB pudo optar por ejecutar la remuneración de cargos de acceso bajo los términos y condiciones pactados en sus contratos de interconexión con otros operadores o, en cambio, aplicar los esquemas y valores definidos en la regulación, pero no mantener o aplicar simultáneamente los dos regímenes que era precisamente lo que busca evitar la regulación de la entonces CRT. Para el caso concreto, si ETB optó por acogerse al esquema regulatorio, su libertad negocial en este caso se traduce en escoger cuál de los dos esquemas aplicará uso o capacidad, sin que pudiera disponer o pactar sobre los valores regulados, pues lo cierto es que tales valores, como se explicó en los antecedentes de la Resolución CRT 463 de 2001, y como se explicó en el punto 4.1.5 de la Resolución CRC 5370 de 2018 recurrida, estaban concebidos para garantizar un ingreso que remunerara el costo eficiente y una utilidad razonable y, a la vez, para evitar un cobro excesivo por el titular de la red.

Si se aceptara el criterio propuesto por la ETB, perdería todo sentido y toda utilidad la regla prevista en la regulación en el sentido de que el valor regulado es el que efectivamente garantiza el cumplimiento de los principios generales de la regulación -que recogen el principio andino consagrado en la Decisión 462 de 1999 y la Resolución 432 de 2000-, concretamente del principio de remuneración por costos eficientes. Así, permitir un pacto por un valor inferior al regulado, como lo propone ETB, implicaría, directamente, abrir la posibilidad a que se incumpliera el deber de remunerar costos eficientes y se perdería el objetivo de la regulación descrito antes, de tal manera que la única forma en que la norma cumple con su propósito y genera el efecto buscado es bajo el entendimiento presentado y no bajo el propuesto por ETB, pues en la interpretación de ese operador sería posible mantener valores de cargos de acceso que desconocen la obligatoriedad de principio de regulación originado en el derecho andino.

Resulta extraño para la CRC que la ETB haya sido tan insistente en su recurso en la importancia de dar aplicación al numeral 2 del literal b) del artículo 30 de la Decisión 462 de 1999, y de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000, normas de las cuales resulta que los cargos de acceso en las relaciones de interconexión deben estar orientados a la remuneración de los costos eficientes y a permitir una utilidad razonable, para luego proponer una interpretación del principio de integralidad y de los valores regulados de los cargos de acceso que es claramente contraria al criterio de los costos eficientes derivado de la normatividad comunitaria. La interpretación propuesta por la ETB implicaría el imperativo de mantener la remuneración de la interconexión a $30, valor que, como se explicó detalladamente en los análisis económicos y de mercado hechos para la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, no resultaba suficiente para cubrir los costos fijos de los titulares de redes de TMC, y porque además, era un valor establecido para la remuneración de redes fijas, de tal manera que se trata de un precio que desconoce el criterio previsto en el derecho andino.

La solución de la controversia aquí no consistió en determinar la razonabilidad económica del valor aplicado por ETB para remunerar el acceso a la red de COMCEL, sino establecer la regulación aplicable a la relación de interconexión entre las redes de dichos PRST en un periodo específico, es decir, aplicar las normas generales vigentes para ese momento. Pero, aún si fuera como pretende ETB, la CRC no encuentra razonable desde ningún punto de vista la aplicación de un valor que corresponde a la remuneración de redes fijas, pues ello no responde a la realidad técnica y fáctica de la relación de interconexión entre las partes que desconoce el principio de costos eficientes.

En cuanto al concepto del abogado Emilio Archila, la Comisión considera que a partir del mismo no es posible arribar a la conclusión de que el regulador no pueda definir tarifas o precios fijos, sino que, por el contrario, se debe hacer énfasis en las subrayas fuera de texto que indica ETB, particularmente aquella que indica que “la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas”. Es importante notar que el texto subrayado señala la posibilidad de implementar topes máximos y mínimos. Para ilustrar lo dispuesto por el legislador, una comisión reguladora podría definir un tope máximo de 2, y un mínimo de 2, arrojando como una posibilidad de definición del valor en cuestión, el 2. De esta manera, se configuraría un único valor, permitido plenamente por el artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994 al que se hace referencia en el escrito del abogado Archila.

Con respecto a lo sostenido por el autor Hugo Palacios Mejía, citado por la Superintendencia de Industria y Comercio, en donde indica que no atañe a las comisiones la fijación de una tarifa única, debe tenerse en cuenta que la ley le confirió expresas facultades al regulador para definir las fórmulas, mediante las cuales se define el valor de remuneración. En términos matemáticos, una fórmula es una ecuación o regla que relaciona objetos matemáticos o cantidades. De esta manera, una fórmula puede ser una regla en la que una variable sea menor a otra, donde la otra podría ser leída como un “valor tope”. Sin embargo, otra fórmula podría ser una regla más restrictiva y en donde se indique que una variable deba ser exactamente igual a otra y, de hecho, exactamente igual a un valor. Pero, además, no puede perderse de vista que lo expresado por el autor Palacios Mejía se refiere a las reglas legales para la determinación de las tarifas de los servicios públicos a los usuarios, sin que ellas necesariamente deban extenderse a las relaciones de acceso e interconexión.

Adicionalmente, frente a la aplicación de las normas de la Ley 142 de 1994 a la que se hace referencia en el concepto del abogado Archila y en la cita del autor Palacios Mejía, es preciso hacer notar varios puntos que no son tenidos en cuenta por ETB al construir las razones de su desacuerdo con la Resolución CRC 5370 de 2018:

En primer lugar, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 efectivamente hace referencia frecuente a “fórmulas tarifarias”, pero no señala cuál es la metodología que debe utilizar el regulador para el desarrollo de tales fórmulas, de tal manera que existe una amplia gama de ellas, incluyendo la posibilidad de determinar un precio fijo, esto es, un precio donde el máximo y el mínimo sean idénticos, lo cual concuerda con el carácter discrecional de las facultades regulatorias que se refleja en la posibilidad de que el órgano regulador escoja la metodología de regulación, aspecto que ha sido frecuentemente reconocido en otras legislaciones^[21].

De otra parte, sin perjuicio de lo dicho antes, no puede perderse de vista que el artículo 88 de la Ley 142 de 1994 hace referencia a la regulación de las tarifas que fijan las empresas de servicios públicos domiciliarios, esto es, se refiere a tarifas que se cobran a los usuarios, de tal manera que se trata de principios o fundamentos que no son directamente aplicables a la remuneración de una interconexión, pues en este caso se trata de “un precio que se impone a un propietario privado por la utilización de su propiedad, y en ese sentido no es un precio por la prestación de un servicio sino por la utilización de una propiedad privada”^[22], lo cual hace que dicho artículo 88 de la Ley 142 de 1994 no sea rigurosamente aplicable a la regulación de un interconexión de redes.

En consecuencia, para la CRC no resultan suficientes las razones expuestas por los abogados Archila y Palacios Mejía para sostener que efectivamente de las normas de la Ley 142 de 1994 se desprende que la única metodología de regulación de tarifas de cargos de acceso de interconexión está en la fijación de metodologías tarifarias que impongan topes y mínimos, y que no exista la posibilidad de que el regulador, en ejercicio de su discrecionalidad, establezca precios fijos cuando las condiciones del mercado aconsejan que esa sea la metodología aplicable.

En todo caso, es importante advertir que el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, estableció dos criterios para definir el régimen tarifario, que ETB insiste en ignorar. El primero, consiste en que el régimen tarifario debe estar orientado por el criterio de eficiencia económica, entendido este como “el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste (sic)”.

El segundo, se traduce en que el régimen tarifario estará orientado por el criterio de suficiencia financiera, entendido este como “que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.”

En consecuencia, en cualquier régimen tarifario aplicable, regulado o en libertad, las comisiones de regulación deben propender por garantizar que las empresas prestadoras de servicios públicos recuperen los costos y las inversiones realizadas a través de los precios definidos, que es precisamente lo que en su momento hizo la Comisión al expedir la Resolución CRT 489 de 2002 que se consideró aplicable en el caso concreto.

Finalmente, respecto de lo expresado en el concepto del abogado Carlos Herrera Barros citado como fundamento de la impugnación, la CRC considera que el mismo desconoce el contexto completo de la regulación en materia de cargos de acceso, pues si bien es cierto que la posibilidad de negociación entre PRST siempre ha existido, lo cierto es que esa posibilidad de negociación ha venido cambiando en diversos segmentos del mercado a medida que la intervención de la CRC se ha hecho necesaria, como ocurrió con la interconexión entre redes de TPBCLDI y redes de TMC, en tanto que la regulación de la CRC resulta imperativa. Además, ninguna de las normas citadas por el abogado Herrera Barros señala que la CRC simplemente pueda imponer topes tarifarios, conclusión que es del autor y que no resulta de la normatividad citada.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.2.9. LA CRC VIOLANDO SUS COMPETENCIAS PERMITE QUE SE OTORGUE UN BENEFICIO INJUSTIFICADO E ILEGITIMO A FAVOR DEL OPERADOR DOMINANTE DE LAS TELECOMUNICACIONES CON EL OSTENSIBLE PERJUICIO QUE SE INFLIGIRÍA EN CONTRA DE UNO DE SUS COMPETIDORES.

Alega ETB que en la interconexión objeto de la presente actuación administrativa, COMCEL detenta la posición de dominio, puesto que es quien posee la red y que como agravante desde hace varios años dicha empresa integró a su estructura la prestación del servicio de larga distancia internacional, incrementando su ventaja de mercado sobre los demás proveedores de este servicio, y convirtiéndose en un directo competidor de ETB.

Argumenta que COMCEL por medio de su filial INFRACEL, también puede realizar el transporte de las llamadas internacionales hacia sus redes y, por ende, se encuentra en un nivel más alto de la cadena del servicio, de tal manera que en este modelo el dueño de la red también termina las llamadas y por eso compite en el retail. Menciona que precisamente esta situación conllevó a que la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 8255 de 2012, ordenara la apertura de una investigación, indicando que, en esta situación, “el proveedor de la red móvil podría elevar los cargos de acceso de los proveedores no vinculados, para incrementarles sus costos y de esta forma reducirles su competitividad”.

Insiste el recurrente que la reclamación de COMCEL no persigue un ajuste remuneratorio del cargo de acceso porque haya evidenciado ausencia de la utilidad razonable, o porque no se cumpla con el criterio de costo eficiente, sino que busca una supervaloración de dicho cargo de acceso, lo cual conllevaría de acuerdo con lo expuesto previamente a un trato discriminatorio.

Indica que conceder a COMCEL sus pretensiones, altera de manera grave el contenido del derecho constitucional a la libertad económica, la competencia y el beneficio de los usuarios. Alega ETB, que la CRC debe garantizar que los empresarios puedan concurrir al mercado en condiciones de igualdad, asegurando que ni en el ordenamiento jurídico ni en sus decisiones se concedan privilegios a ciertos agentes.

Señala que lo que busca COMCEL, en su condición de operador dominante, es imponer de manera retroactiva un régimen de remuneración derogado, el cual nunca fue aceptado por ETB ni expresa ni tácitamente, sino que por el contrario las partes habían desplegado durante años actos positivos y expresos de la tasación del cargo de acceso, por lo cual COMCEL quebranta de esta forma la teoría de los actos propios.

Finalmente, expresa el recurrente que ajustar el esquema de remuneración pactado por las partes impone a ETB una carga onerosa, imprevisible, injusta e irresistible, lo cual conllevaría a trasladar ese costo a los usuarios, en contravía del recto entendimiento del derecho a la competencia y el beneficio del consumo.

2.2.9.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para resolver este motivo de inconformidad con la Resolución 5370 de 2018, la CRC comienza por expresar que la situación subjetiva de COMCEL respecto del mercado de larga distancia internacional no es un asunto que deba ser considerado para la solución de la controversia, pues lo cierto es que, como se ha dicho insistentemente en el presente acto administrativo, el objetivo de la misma es simplemente determinar cuál es la regulación de carácter general aplicable a la relación interconexión entre ETB y COMCEL en el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008.

Así, lo que debía determinar la CRC era simplemente cuál norma resulta aplicable a la relación de interconexión o, en cambio, si es que no había norma aplicable y, por el contrario, debía seguirse el régimen contractual pactado, que fue precisamente lo que hizo la CRC al señalar que para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable es el contenido en las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007, con lo cual queda claro que la decisión se ajusta rigurosamente al contenido de la petición presentada por COMCEL.

En ese sentido, como se expresó antes, no se trataba la controversia de discutir si los precios contenidos en las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007 corresponden a una remuneración de costos eficientes y una utilidad razonable, pues ese aspecto fue discutido y concluido en el proceso de formación de tales actos administrativos que, por ser de orden público y de contenido general, resultan de obligatoria aplicación por parte de la CRC y por parte de los PRST, incluyendo a ETB y COMCEL. De esta manera, en la aplicación de la regulación general expedida por la CRC no resulta posible discutir si los valores contenidos en tal regulación resultan desproporcionados, como lo pretende ETB, a menos de que se llegare a demostrar -y no simplemente a afirmar como lo hace ETB- que tales valores, en la aplicación de un caso concreto, resultan inconstitucionales -no simplemente ilegales-, pues recuérdese que, según lo dicho por la Corte Constitucional, no es posible para la autoridad administrativa aplicar la excepción de ilegalidad que es competencia exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero sí la excepción de inconstitucionalidad, al señalar:

“19. Con todo, el orden jerárquico que emana de la Constitución, a pesar de no impedir la penetración de los principios constitucionales en todas las dimensiones del quehacer judicial, da soporte a la existencia de la excepción de ilegalidad y a que su consagración por el legislador resulte acorde con la Carta.

Sin embargo, su aplicación o invocación no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa. A esta conclusión se llega a partir de las siguientes consideraciones:

20. En principio, podría pensarse que ante la ausencia de una norma constitucional expresa que autorice a toda persona el no cumplir actos administrativos contrarios al ordenamiento superior, cabría una interpretación analógica del artículo 4o de la Constitución, según la cual así como cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente. En efecto, la analogía entre los fenómenos de la inconstitucionalidad y la ilegalidad de las normas parece ser manifiesta, pues en uno y otro caso se trata del desconocimiento de normas de mayor rango jerárquico. Así, siendo análogas ambas situaciones cabría la aplicación del artículo 4o superior, para deducir que en todo caso de incompatibilidad entre una norma superior y otra inferior deberán prevalecer las disposiciones de mayor jerarquía.

Sin embargo, la Corte descarta esta posible interpretación analógica del artículo 4o de la Constitución Política, por las siguientes razones:

21. En primer lugar, porque tratándose de una excepción al principio de aplicabilidad y obligatoriedad de normas jurídicas, la misma debe ser de interpretación restringida. En efecto, la aplicación analógica debe desecharse cuando la disposición que se pretende extender contiene una excepción a la norma general, pues en este caso es la norma general y no la excepción lo que debe ser aplicado. En el caso presente, la norma general –de rango constitucional- es el principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, el cual es consubstancial a la noción misma de Estado de Derecho, pues justamente lo que distingue las normas jurídicas de los demás sistemas normativos, es esta característica de ser de imperativa observación por parte de sus destinatarios…

Siendo entonces que todo el soporte de la eficacia del ordenamiento jurídico radica en el principio de obligatoriedad del mismo, los casos excepcionales en los cuales los particulares o las autoridades pueden inaplicar las normas o las disposiciones de las autoridades, no pueden ser deducidos analógicamente. Si bien frente a la supremacía de la Constitución ella misma incluye cláusulas abiertas como las contenidas en los artículos 4 y 91 superiores, que indican que en todo caso de incompatibilidad entre su texto y las normas inferiores debe dársele aplicación preferente a aquel, esta misma posibilidad de inaplicación directa y extrajudicial no está contemplada para el caso de desconocimiento, no ya de la Constitución, sino de cualesquiera otras normas de la jerarquía normativa. En cambio, diversos textos superiores si refrendan el principio de obligatoriedad de las normas y de las disposiciones proferidas por las autoridades competentes, como lo son, por ejemplo, el artículo 95 que enumera entre los deberes de los las personas residentes en Colombia el acatar la Constitución y las leyes y el respetar a las autoridades legítimamente constituidas, lo cual evidentemente, incluye el acatamiento a sus disposiciones.

22. En segundo lugar, la extensión analógica del principio de inaplicación de las normas manifiestamente contrarias a la Constitución para referirlo a todo tipo de disposiciones contrarias a otras jerárquicamente superiores, no consulta realmente la razón de ser de la aplicación analógica de las normas. En efecto, dicha manera de llenar los vacíos legales se fundamenta en el aforismo jurídico según el cual ubi éadem ratio, ibi éadem juris dispositio. En lo que concierne a la inaplicación de las normas por causa de su inconstitucionalidad manifiesta, permitida a cualquier autoridad, las razones que llevaron al constituyente a consagrarla tienen que ver con la garantía de la supremacía del orden superior, razónes que no están siempre presentes en los casos de simple disconformidad entre una norma inferior y otra superior.

23. La Corte encuentra que es de rango constitucional la existencia de una jurisdicción especializada en la preservación del principio de legalidad en la actuación administrativa. Los artículos 236 a 238 atribuyen, en efecto, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dicha función, la cual debe ejercerse en los términos que señale la ley. En efecto, el artículo 237, refiriéndose al Consejo de Estado afirma que a esa Corporación corresponde “Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley”. De igual manera, el artículo 236, respecto de cada una de las salas y secciones que lo integran, indica que la ley señalará las funciones que les corresponden. Y finalmente el artículo 238, deja también en manos del legislador el señalamiento de los motivos y los requisitos por los cuales la jurisdicción contencioso administrativa puede suspender provisionalmente “los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

De todo lo anterior concluye la Corte que no hay en la Constitución un texto expreso que se refiera al ejercicio de la excepción de ilegalidad, ni a la posibilidad de que los particulares o la autoridades administrativas, por fuera del contexto de un proceso judicial, invoquen dicha excepción para sustraerse de la obligación de acatar los actos administrativos, sino que la Carta puso en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad de los mismos, ilegalidad que debe ser decretada en los términos que indica el legislador. Así las cosas el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, debe ser interpretado de conformidad con las consideraciones precedentes, pues entenderlo en el sentido de conferir una facultad abierta para que autoridades y particulares se sustraigan al principio de obligatoriedad del ordenamiento jurídico, desconoce la Constitución.

24. Finalmente, motivos que tocan con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, dan fundamento de razonabilidad adicional a la reserva hecha por el legislador respecto de posibilidad concedida a los particulares y a las autoridades administrativas de sustraerse a la fuerza obligatoria de los actos administrativos. Efectivamente, dejar al criterio de cualquier autoridad, o aun al de los particulares, la observancia de las disposiciones de las autoridades contenidas en los actos administrativos, propiciaría la anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificultaría en alto grado la posibilidad de alcanzar el bien común. En cambio, dejar a la competencia de la jurisdicción contenciosa la definición sobre la legalidad de un acto en nada lesiona los derechos de los administrados, pues cualquiera tiene abierta la posibilidad de demandar su nulidad y aún de pedir su suspensión provisional, la cual, cuando verdaderamente hay un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía, se concede en un breve lapso que garantiza la vigencia del principio de legalidad.

De todo lo anterior, se concluye que la llamada excepción de ilegalidad se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aun puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos”^[23].

De acuerdo con lo anterior, si la ETB consideraba que la aplicación de los precios contenidos en las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017 violaban la libertad económica, la libre competencia y los derechos de los usuarios, como postulados constitucionales, no bastaba con que simplemente lo afirmara, sino que debía acreditarlo de manera específica, para poder dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad. No obstante, como tal prueba no obra dentro del expediente, mal podría haber hecho la CRC en aplicarla -y con ello inaplicar las mencionadas resoluciones generales- bajo una simple afirmación carente de prueba objetiva dentro del expediente que desvirtuara lo dicho por la regulación amparada por la presunción de legalidad.

En ese sentido, la queja de ETB en el sentido de que COMCEL no acreditó que la remuneración recibida era insuficiente no resulta aceptable para la CRC, pues es ETB quien debió probar que la aplicación del régimen de cargos de acceso contenido en las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017 viola la libertad económica, la libre competencia y los derechos de los usuarios, y que le genera una ventaja y un enriquecimiento para COMCEL, afirmación que no tiene soporte probatorio y sobre la cual ETB no hizo el más mínimo esfuerzo por acreditar, pues en su sentir era una tarea de la CRC, situación que no es cierta en la medida en que esta Comisión está dando aplicación a actos administrativos cuya legalidad se presume. Así, la mera afirmación de que podría haber una dominancia derivada de que COMCEL, a través de una filial, presta servicios de larga distancia internacional, no hace inconstitucionales a las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017, ni permite inaplicarlas.

Además, la inaplicación de la regulación de carácter general que pretende ETB con su recurso desconoce el principio de inderogabilidad singular del reglamento, como se explicó en el punto 2.2.3.1 de este acto administrativo, de tal manera que si lo hiciera la CRC, su acto podría nacer viciado precisamente por la inaplicación exclusivamente en un caso concreto de un acto general producido por la misma autoridad, asunto vedado en virtud del mencionado principio.

Así, si ETB consideraba que los valores regulados en las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017 generaban remuneraciones que desbordan el criterio de los costos eficientes más una utilidad razonable, tenía dos posibilidades: demandar ante la jurisdicción administrativa la validez de esos costos y obtener sentencia favorable o probar la inconstitucionalidad en el caso concreto. Sin embargo, es evidente que ETB no realizó ninguna de las dos conductas, por lo cual no es posible para la CRC inaplicar sus propios actos generales.

Igualmente, frente a este cargo, es necesario que la CRC haga referencia a algunas imprecisiones y en las afirmaciones de ETB y a equivocaciones conceptuales contenidas en ellas. Así, en primer lugar, nada tiene que ver que el operador COMCEL fuera definido como operador con posición de dominio en el año 2009 en el mercado “voz saliente móvil”, con la posición del operador en el mercado de la terminación de llamadas de larga distancia internacional, pues se trata de segmentos y mercados diferentes, situación que debía ser de conocimiento de ETB como actor del mercado. Cualquier operador de red, no solo COMCEL, detenta un monopolio en la terminación de llamadas en su propia red, pues no existe otra manera que permita a un usuario comunicarse con otro sin cursar dicha llamada a través de la red a la que se encuentra vinculado. En este sentido, ETB también detenta dicho monopolio para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en su red, sin que ello tenga afectación en los valores de remuneración de la interconexión.

De otra parte, la situación descrita por la ETB en su recurso sobre el presunto trato discriminatorio de COMCEL, a través de su filial INFRACEL, frente a los demás operadores de larga distancia internacional que busquen terminar llamadas en dicha red, entre ellos ETB, fue analizada y atendida por la CRC desde el año 2010, de tal manera que dicha controversia no puede revivirse en la presente actuación. En efecto, en el año 2010, la CRC adelantó el proyecto regulatorio denominado “Análisis de las condiciones de competencia del mercado de larga distancia internacional”, el cual concluyó con la expedición de la Resolución CRC 2585 de 2010 en la que se estableció una regla de remuneración que permite identificar los costos que se imputan a los operadores que tienen red de acceso, móvil o fija, y operación de larga distancia internacional, para que en caso de que se impute un valor inferior al cargo de acceso, lo hagan extensivo a los demás operadores en el mercado. En la práctica, la obligación de publicar en el SIUST^[24] los precios mayoristas que deberán ser ofrecidos por los proveedores de acceso móvil y fijo a todos los proveedores de larga distancia internacional por el acceso y uso de sus redes para el tráfico de larga distancia internacional entrante, ha llevado a que todos los PRST se imputen exactamente el valor de cargo de acceso aplicable para cada tipo de red, lo cual implica que la supuesta situación de dominancia no tiene afectación sobre el mercado ni sobre la libre competencia, de tal manera que esa situación no permite entender que la CRC genera una ventaja ilegal o inconstitucional a COMCEL con ocasión de la decisión cuestionada, como mal lo sugiere ETB.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.2.10. COMCEL HA INSTRUMENTADO ESTOS TRÁMITES CON LA EXCLUSIVA FINALIDAD DE NO RESTITUIR A LA ETB LOS RECURSOS PAGADOS CON BASE EN LOS ANTERIORES LAUDOS IRREGULARES ANULADOS POR EL TRIBUNAL ANDINO Y POR PARTE DEL CONSEJO DE ESTADO.

Manifiesta el recurrente que, tal y como obra en el expediente remitido por el Consejo de Estado a la CRC, ETB formuló contra COMCEL una demanda ejecutiva, ante la negativa de este último proveedor de cumplir con las providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012, las cuales anularon los laudos arbitrales del 15 de diciembre de 2006, y ordenaron la devolución de las sumas que ETB había cancelado a COMCEL con ocasión de dichos laudos.

Indica entonces que, no obstante, COMCEL no ha cumplido con el referido mandato judicial, ahora pretende con ocasión de la presente actuación administrativa, obtener los mismos recursos que retiene irregularmente y que no ha retornado, lo cual, afirma el recurrente, deja traslucir que ha instrumentado un procedimiento desleal con el fin de no devolver a ETB la suma que, de conformidad con lo ordenado por el Consejo de Estado, debía haber restituido hace mucho tiempo.

Alega que lo anterior resulta más reprochable, atendiendo a que en curso del referido proceso ejecutivo instaurado por ETB, ya la jurisdicción ejecutiva libró mandamiento de pago en contra de COMCEL. Así mismo, manifiesta que, en otra decisión allegada al expediente de la presente actuación administrativa, se da cuenta también que a COMCEL se le negaron todas las excepciones frente al título ejecutivo y se ordenó continuar la ejecución; sin embargo, este último no retornó a ETB los recursos, y formuló apelación a fin de seguir usufructuando los mismos. Finalmente, frente a este punto alega ETB, que en CD que también obra en este expediente, se registra cómo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca calificó esta actuación de COMCEL como temeraria.

Concluye entonces el recurrente que el hecho que COMCEL a pesar de no haber cumplido con las ordenes de devolución de las sumas de dinero que con ocasión de los laudos arbitrales posteriormente anulados recibió por parte de ETB, persiga en la presente actuación administrativa la misma finalidad, conlleva a que dicha pretensión sea inviable jurídica y procesalmente.

2.2.10.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

El último motivo de impugnación presentado por ETB se basa en que la pretensión de COMCEL es la reclamación de los dineros que la jurisdicción administrativa ha ordenado a la misma COMCEL devolver a ETB, de tal manera que resulta indispensable establecer cuál es el objeto del presente trámite y, con base en ello, determinar si efectivamente el objeto del presente trámite pretende simplemente no restituir los dineros ordenados por los jueces de la república.

Al respecto, observa la CRC que, como se ha expresado en diversos apartes del presente acto administrativo, y como se dejó claro en la Resolución 5370 de 2018 recurrida, de acuerdo con las competencias atribuidas legalmente a la CRC y habida consideración de las peticiones presentadas por COMCEL, el objeto del presente trámite se circunscribe exclusivamente a determinar cuál es la regulación que en materia de cargos de acceso se aplica a la relación de interconexión existente entre ETB y COMCEL en el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008.

En concordancia con lo anterior, como también se señaló antes, la CRC, en el acto administrativo recurrido, consideró que no era competente para resolver las peticiones segunda, tercera y cuarta de COMCEL, pues ellas corresponden a asuntos relacionados con la ejecución del contrato, que implican un análisis del incumplimiento o no de obligaciones contractuales, así como de su responsabilidad civil contractual y las correspondientes condenas, que son asuntos que deben ser resueltos por el juez del contrato.

Así las cosas, resulta claro que, de cara a las peticiones de COMCEL, las competencias de la CRC se limitan a la determinación de la regulación aplicable a la relación de interconexión y no se extienden a ningún asunto con relevancia puramente económica, como lo es el que pone de presente ETB en el cargo del recurso de reposición que se analiza. Por ello, no resulta aceptable la afirmación de que la decisión recurrida busque dejar sin efectos decisiones judiciales mencionadas por ETB, pues lo cierto es que en ella la CRC se limitó a determinar cuál es la regulación que se aplica a la relación de interconexión para un periodo de tiempo determinado.

Ahora bien, si lo anterior fuera poco, desde un punto de vista sustancial, respecto de las providencias judiciales de anulación del Consejo de Estado a las que se hace referencia en el recurso de ETB, junto con las demás decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de los Tribunales de Arbitramento y del propio Consejo de Estado relacionadas con esta controversia, las cuales obran dentro del expediente administrativo, no debe perderse de vista que en ellas simplemente se definió que el procedimiento utilizado para la solución no era el legalmente correcto y que la autoridad que debía resolver el conflicto era la CRC, que es precisamente lo que hizo la Comisión en el acto administrativo recurrido. En esas decisiones, finalmente, no se determinó la regulación aplicable, de tal manera que la CRC no está actuando en contra de ellas, sino, por el contrario, en cumplimiento de estas y en aras de hacerlas efectivas.

Además, observa la CRC respecto de las decisiones adoptadas dentro del proceso ejecutivo, de los documentos obrantes dentro del expediente resulta, que si bien es cierto se libró mandamiento de pago, también lo es que tal proceso ejecutivo aún se encuentra en trámite y la decisión de fondo adoptada aún no está en firme, por lo cual no puede pretender que sea vinculante. Aunado a lo anterior, dicho proceso ejecutivo es consecuencia de las decisiones de anulación del Consejo de Estado, las cuales, como se explicó, son las que dan lugar a que se acuda a la CRC para que esta determine la regulación aplicable, por lo cual tampoco es cierto que con el mismo se busque privar de efecto o desconocer lo que se ha decidido hasta el momento en el proceso ejecutivo.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.3. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR EL AGENTE ESPECIAL

En el recurso de reposición interpuesto, el AGENTE ESPECIAL presenta las consideraciones en que se sustenta su recurso de reposición, refiriéndose en términos generales a tres temas, a saber: (i) vigencia del régimen regulatorio aplicable para el periodo de tiempo objeto de la controversia; (ii) autonomía de la voluntad de las partes; (iii) existencia de pronunciamiento previo de la CRC respecto del mismo asunto y (iv) elementos esenciales dispuestos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina respecto de la remuneración de la interconexión.

Con fundamento en dichas consideraciones, el AGENTE ESPECIAL solicita que “se revoque el artículo primero de la citada resolución y en su lugar se establezca que la remuneración por los cargos de acceso de interconexión, para el período de esta reclamación, 1 de febrero de 2006 al 29 de febrero de 2008, se rigen de conformidad con lo acordado por las partes en el contrato de acceso, uso e interconexión suscrito el 13 de noviembre de 1998 y la normatividad vigente para la época, es decir, por minuto real.

El AGENTE ESPECIAL sustenta sus peticiones con base en los argumentos que se resumen a continuación, los cuales serán analizados seguidamente por la CRC:

2.3.1. RESPECTO DE LA VIGENCIA DEL RÉGIMEN REGULATORIO APLICABLE AL PERÍODO OBJETO DE LA PRESENTE CONTROVERSIA

Indica el recurrente que resulta inaceptable y sin sustento legal de ninguna naturaleza, que la CRC posterior a una serie de interpretaciones llegue a la conclusión según la cual la remuneración para los cargos de acceso para el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen dispuesto en la Resolución CRT 489 de 2002, la cual de manera ilegal e indebida compiló lo dispuesto en la Resolución CRT 463 de 2001, la cual era inexistente por derogatoria expresa del artículo 3 de la Resolución CRT 469 del 4 de enero de 2002.

Alega que la referida Resolución 489 fue objeto de una demanda de nulidad y suspendida provisionalmente como medida cautelar, la cual culminó con una sentencia en la cual el Consejo de Estado declaró la inexistencia de la derogada Resolución 463, y declaró la nulidad de las normas demandadas. Argumenta que en este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional.

Señala que resulta importante para resolver la presente controversia, establecer la vigencia del régimen regulatorio de los cargos de acceso de interconexión para el periodo en cuestión. Es así como indica que el contrato que regula la relación entre las partes fue suscrito el 13 de noviembre de 1998 (momento en el cual se encontraba vigente la Resolución 087 de 1997) y en este acordaron un valor provisional para el cargo de acceso que ETB pagaría a COMCEL, por el tiempo real de tráfico de larga distancia internacional entrante que cursara a sus redes, valor que correspondía al que los operadores de larga distancia pagaban a los operadores de telefonía básica conmutada local por el tiempo real de las llamadas internacionales.

Alega el AGENTE ESPECIAL que, pese a que en el contrato quedó dispuesto que las partes podían modificar ese valor provisional dentro de los 90 días siguientes, el mismo siguió rigiendo por más de 5 años. Adicionalmente, indica que la Resolución CRT 463 de 2001 consagró por una parte que los operadores en sus relaciones de interconexión debían ofrecer dos opciones de remuneración de los cargos de acceso, una por minuto redondeado y otra por capacidad; y por otra parte estableció topes máximos para dichos cargos, dejando abierta la posibilidad para que los operadores pactaran libremente alternativas para la remuneración de la interconexión.

Considera que está claramente establecido que por disposición de la Resolución CRT 469 de 2002 se derogó de forma expresa y total la Resolución CRT 463 de 2001, y en consecuencia la Resolución CRT 489 de 2002, fue anulada por el Consejo de Estado mediante Sentencia del 21 de agosto de 2008, situación que alega fue ratificada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Afirma que, por otra parte, se expidió la Resolución CRT 1237 de 2005 y la Resolución CRT 1763 de 2007, las cuales según el criterio de COMCEL son las que deberían aplicarse para el periodo que se está reclamando comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008.

Argumenta que en la referida sentencia del Consejo de Estado, se constató la derogatoria de la Resolución 463 de 2001 y en especial del denominado principio de integralidad, lo cual aclara no fue la causa jurídica de la inexistencia de dicha resolución, puesto que lo que se analizaba en ese trámite de nulidad era la ilegalidad de la Resolución compilatoria 489 de 2002, entonces lo único que hizo el Consejo de Estado fue corroborar que la Resolución 463 había sido derogada, lo que hacía imposible su compilación. Así mismo alega que la Resolución 489 había sido suspendida provisionalmente desde el 27 de febrero de 2003, por lo cual no es posible legalmente pretender la aplicación de una norma suspendida y luego anulada.

Señala que por lo anterior, no comparte la tesis, según la cual la sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Primera del Consejo de Estado, haya ratificado la validez de la Resolución CRT 463 de 2001, puesto que al analizar los cargos de nulidad contra los artículos 4.2.2.19 y 5 de dicha resolución, el Consejo de Estado jamás afirmó que las normas estuvieran vigentes, sino que por el contrario determinó que la derogatoria de una norma no era óbice para hacer el juicio de legalidad, por lo cual dicha providencia de ninguna manera confirmó la vigencia de las normas referidas.

2.3.1.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Para abordar el primer cargo del Ministerio Público, en concordancia con lo expresado en el punto 2.2.5.1 de esta Resolución, es necesario precisar el alcance y contenido de la decisión adoptada en la Resolución CRC 5370 de 2018, con el fin de determinar: la coherencia de la decisión con el objeto de la solicitud de la controversia planteada por COMCEL, y la coherencia de la decisión con la suspensión provisional y sentencia de nulidad del Consejo de Estado de 21 de agosto de 2008, expediente 11001-03-24-000-2003-00047-01.

Respecto del primer punto, COMCEL solicitó a la CRC el inicio de una actuación administrativa de solución de controversias con el fin de que esta entidad dirima el conflicto surgido con ETB en relación con la determinación del valor que por concepto de cargos de acceso debe pagar esta última empresa a COMCEL en el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008, en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión celebrado por las partes el 13 de noviembre de 1998 y de la reglamentación vigente para la época.

Al respecto, en el artículo primero de la Resolución CRC 5370 de 2018, la CRC resolvió acceder parcialmente a la solicitud de COMCEL en el sentido de establecer que la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de ETB y la red de TMC de COMCEL para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso establecido en la Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007.

El recurrente sostiene que la CRC resolvió la controversia con base en normas derogadas e inexistentes, en tanto aplicó la Resolución CRT 489 de 2002, la cual entiende que fue anulada y expulsada del ordenamiento jurídico mediante la sentencia del Consejo de Estado de 21 de agosto de 2008. Sin embargo, no le asiste razón al recurrente, pues la nulidad declarada en dicha sentencia fue parcial y solamente respecto de las expresiones de la Resolución CRT 489 de 2002 que pretendieron otorgar efectos retroactivos a algunas disposiciones, como fue detalladamente explicado en el acto administrativo impugnado y sin que en el recurso de reposición se presenten argumentos que pretendan desvirtuar tal análisis, más allá de la propia comprensión del Ministerio Público del contenido de la decisión del Consejo de Estado. No es cierto lo expresado por el recurrente en el sentido de que el Consejo de Estado hubiera expulsado del ordenamiento jurídico la Resolución CRT 489 de 2002 por haber compilado la Resolución CRT 463 de 2001, pues si hubiera sido así, hubiera anulado la totalidad de las normas de la Resolución CRT 489 de 2002 que tuvieran origen en la Resolución CRT 463 de 2001.

En efecto la parte resolutiva de la referida decisión del Consejo de Estado, textualmente se resuelve: “DECLÁRASE la nulidad de la expresión "a partir del primero de enero de 2002", contenida en el artículo 2o, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones", contenida en el artículo 9, ibídem.

Ahora bien, respecto de la suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado dentro del trámite del proceso 11001-03-24-000-2003-00047-01, que es fundamento igualmente del recurso interpuesto por el Ministerio Público, la CRC destaca que la misma solo recayó sobre la expresión “a partir del 1 de enero de 2002”, que otorgaba efectos retroactivos a la Resolución CRT 489 de 2002 y no sobre la totalidad de la mencionada Resolución, como erradamente afirma ETB en su recurso. Por ello, nuevamente desde este punto de vista el recurso de reposición no ofrece un argumento sólido que permita afirmar que la CRC dio aplicación a una normatividad que hubiera perdido fuerza ejecutoria o que fuera inaplicable.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que la nulidad parcial declarada dentro del proceso 11001-03-24-000-2003-00047-01 tiene efectos hacia el futuro, en virtud del artículo 38 de la Ley 142 de 1994, es decir, a partir del 10 de febrero de 2009 -fecha de ejecutoria de la sentencia de 21 de agosto de 2008-, de tal manera que en el periodo de tiempo de la solicitud de COMCEL (febrero de 2006 a febrero de 2008), mientras no fue derogada, la Resolución CRT 489 de 2002 produjo efectos, los cuales la CRC ordenó aplicar en el acto administrativo recurrido.

Además, la decisión de nulidad parcial de la Resolución CRT 489 de 2002 no tiene incidencia o afecta la decisión de la CRC, pues lo cierto es que esa nulidad fue parcial, tuvo como objeto y recayó exclusivamente sobre las expresiones que buscaban efectos retroactivos entre el 1 de enero y el 24 de abril de 2002 -sin que con ello se buscara dejar sin efectos la totalidad de la norma-, periodo que nada tiene que ver con aquel respecto del cual se decidió en el acto administrativo recurrido.

Lo anterior fue objeto de un riguroso análisis en el numeral 4.1.3 de las consideraciones de la resolución recurrida, con argumentos sólidos que no lograron ser desvirtuados por los análisis del Ministerio Público.

En este orden de ideas, es claro que la CRC dirimió la controversia según lo solicitado por COMCEL y aplicó la regulación vigente para el periodo comprendido entre febrero de 2006 y febrero de 2008, de tal manera que no es cierto que la Comisión haya aplicado normas derogadas, anuladas o suspendidas para resolver la controversia.

En este orden de ideas, el cargo no está llamado a prosperar.

2.3.2. RESPECTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Alega el recurrente que en virtud del artículo 1608 del Código Civil, las partes tienen la posibilidad de acordar y regular sus relaciones, siempre y cuando no vayan en contra de la Constitución, la Ley, ni los reglamentos. Por lo cual, para el caso concreto, indica que las partes suscribieron un contrato en el año 1998 de conformidad con la normatividad vigente y no existe decisión judicial que haya anulado o suspendido dicho contrato. Señala que las normas posteriores a la celebración del contrato no pueden cambiar las condiciones previamente pactadas por las partes.

2.3.2.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

En relación con el segundo argumento presentado por el Ministerio Público en el sentido de que la decisión desconoce el principio de autonomía de la voluntad de las partes por haber aplicado un precio diferente a estipulado por las mismas, la CRC reitera lo expresado frente a un argumento similar presentado por la ETB. En efecto, dado que las relaciones de interconexión que se soportan en contratos no solo comprometen intereses individuales, sino que pueden llegar a afectar asuntos de interés general tales como la eficiente y continua de los servicios públicos y los derechos de los usuarios de tales servicios, se justifica la intervención del Estado sobre tales relaciones. Ahora bien, de acuerdo con las competencias atribuidas a la CRC por la Ley 1341 de 2009, dicha intervención puede hacerse de manera general mediante la expedición de actos administrativos que regulen o, de manera particular, a través de diversos instrumentos, incluyendo la solución de controversias entre PRST.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha dicho que “no cabe duda de que la función de resolución de conflictos en los sectores económicos intervenidos por el Estado es una modalidad de regulación, cuya competencia generalmente es asignada a una autoridad administrativa que ejerce potestades de regulación” y que “la función de regulación bajo la modalidad de intervención del Estado en la economía puede incluir la resolución de conflictos en el sector intervenido para proteger el interés público, sujeto a las especificidades del mismo, en particular, a su carácter técnico”^[25]. Así las cosas, dado que la solución de las controversias entre PRST constituye una expresión de la intervención del Estado en la economía, en ejercicio de tal competencia administrativa, deben reconocerse a la CRC las facultades que de manera general se reconocen a la intervención del Estado sobre la economía y, concretamente, sobre el mercado.

Sobre el particular, debe recordarse que la intervención del Estado sobre la economía, entre otras finalidades, busca evitar que el funcionamiento del mercado quede simplemente en manos de las decisiones del sector privado y, por el contrario, que los órganos públicos competentes realicen actuaciones que garanticen que el funcionamiento del mercado y de la economía no supone vulneraciones del interés general. Ha dicho la Corte Constitucional que “la intervención estatal en esta materia se justifica no sólo para garantizar el cumplimiento de los fines sociales, sino también para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, o para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo”^[26], y, concretamente respecto de la función de regulación como expresión de la intervención del Estado en la economía que “la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones –además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad (...)– se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad”^[27].

Con base en lo anterior, puede afirmarse que las decisiones de intervención del Estado sobre la economía son decisiones de orden público que buscan evitar que el interés general, la buena marcha de los servicios públicos y los derechos de los usuarios resulten vulnerados bajo la justificación de la protección de los intereses individuales. Por ello, las potestades de regulación, como expresión de la intervención del Estado en la economía, pueden imponer límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad, incluyendo la posibilidad de modificar las condiciones contractuales pactadas por las partes, naturalmente siempre y cuando ello se haga para la protección del interés general.

Esta conclusión es compartida por la jurisprudencia administrativa quien ha expresado sobre el particular:

“En concordancia con las funciones generales y específicas, el ordenamiento expedido por la CRT, para el cumplimiento de la administración y control del servicio público de telecomunicaciones y de los operadores que lo prestan, en varias resoluciones, ha determinado que tiene la facultad de intervenir y modificar el contrato de interconexión, como lo ha establecido en la Resolución No. 469 de 2002, que unifica el régimen de interconexión (…) Por tanto, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, como entidad administrativa, tiene la facultad de carácter administrativo, de hacer modificar por las partes un contrato de interconexión cuando éste afecte la libre competencia, cuando conlleve discriminación y cuando sea necesario para garantizar el buen funcionamiento del servicio”^[28]. (NFT)

Así las cosas, la regla contenida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 debe ceder ante las potestades de regulación de los servicios públicos y el ejercicio de la facultad constitucional de intervención del Estado sobre la economía. Por ello, no resulta atendible el argumento de la violación del principio de la autonomía de la voluntad, pues lo cierto es que la potestad de regulación sí permite el cambio de las condiciones contractuales, que es precisamente la decisión contenida en el acto administrativo impugnado.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.3.3. RESPECTO DE LA EXISTENCIA DE PRONUNCIAMIENTO PREVIO POR PARTE DE LA CRC SOBRE EL MISMO ASUNTO OBJETO DE CONTROVERSIA

Indica el recurrente que es obligación respetar los pronunciamientos previos emitidos por la misma CRC, quien después de haber analizado la solicitud presentada inicialmente por COMCEL para que se declarara que ETB estaba obligada a pagar retroactivamente los valores máximos previstos en la Resolución CRT 463, negó dicha solicitud mediante Resoluciones 980 y 1038 de 2004, con base en la carencia de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la mencionada Resolución 463, pronunciamiento que considera el AGENTE ESPECIAL constituye un precedente.

2.3.3.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

En relación con el tercer argumento presentado por el Ministerio Público, debe recordarse que en la Resolución CRC 5370 de 2018 recurrida se concluyó que no existe identidad de objeto entre la petición de 5 de agosto de 2003 y la petición que se resolvió mediante el acto administrativo impugnado y, por lo mismo, que la discusión de fondo en ambos procedimientos de solución de controversias es diferente. En ese sentido, en la Resolución CRT 1038 de 2004, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución CRT 980 de 2004, se expresó que la controversia a resolver no se refería a “la definición de la regulación para el pago y remuneración de los cargos de acceso en la relación de interconexión”, que es el objeto de la petición de 6 de octubre de 2016 que dio inicio al presente trámite.

Como se mencionó en el acto recurrido, la solicitud presentada por COMCEL dentro del presente trámite, consistió en solicitar a la CRC que defina cuál es el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo de febrero de 2006 hasta febrero de 2008 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB y, una vez definido ese régimen, proceda a establecer que la ETB debe pagar a COMCEL la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha pagado por dicho concepto en el periodo referido, proceda a realizar tanto la respectiva corrección monetaria, como determinar los correspondientes intereses moratorios.

Por su parte, la solicitud del conflicto presentada por COMCEL el 5 de agosto de 2003, la cual motivó las Resoluciones CRT 980 y 1038 de 2004, se concretaba en: “(i) la modificación de las condiciones de interconexión con el cargo de acceso que ETB debe reconocer a COMCEL por el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC de COMCEL; (ii) que de conformidad con las Resoluciones CRT 463 y 489 de 2001 y 2002 respectivamente la modificación de las condiciones de interconexión sea efectiva a partir del 1 de enero de 2002 y; (iii) Declarar que desde el 1 de enero de 2002 la ETB debió haber reconocido y pagado a COMCEL el cargo de acceso por tráfico de LDI entrante, previsto en la Resolución CRT 463 de 2001” ^[29] (NFT)

Por ello, para la CRC es perfectamente claro que las Resoluciones CRT 980 de 2 de abril y 1038 de 9 de julio de 2004 se refieren a una controversia que parte de una petición diferente a la que se resolvió mediante la Resolución 5370 de 2018 y, por lo mismo, cada una de las controversias tiene un objeto diferente, motivo por el cual los actos administrativos de 2004 no pueden ser consideraos como un precedente vinculante que impidiera adoptar una decisión de fondo. Dicha argumentación, de manera similar a lo que ocurre respecto de lo expuesto por la ETB, no fue cuestionada por el Ministerio Público ni respecto de ella se presentan argumentos de oposición que soporten la solicitud de revocación de la decisión impugnada.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

2.3.4. RESPECTO DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DISPUESTOS POR EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PARA LA REMUNERACIÓN DE LA INTERCONEXIÓN

Posterior transcripción de apartes de la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina del 13 de mayo de 2014, señala el recurrente que los pronunciamientos de dicho Tribunal son vinculantes para los países miembros so pena de un quebrantamiento de la responsabilidad internacional, y que de acuerdo con dicha interpretación: i) la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, dado que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión; ii) los cargos de interconexión deben estar orientados a costos; iii)“utilidad razonable” significa que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida; y iv) no se puede entender la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa, pues debe cumplir una función social.

Por lo anterior, manifiesta el recurrente que los cargos por la interconexión deben atender a costos específicos y eficientes, por lo cual se deben adecuar a la realidad y no pueden regularse valores fijos que pueden resultar por encima de los realmente causados. Considera que el esquema de remuneración de COMCEL no responde a los parámetros de las normas comunitarias, por lo cual debe darse aplicación a estas, imponiendo un esquema que responda al criterio de costos efectivos, el cual en el presente caso corresponde al pactado contractualmente, esto es remuneración por minuto real.

Finalmente, indica el AGENTE ESPECIAL que no se alega por parte de COMCEL, ni existe prueba que evidencie que con el valor que le pagó ETB durante el periodo objeto de reclamación, no se haya reconocido o cubierto los costos del servicio y una ganancia razonable, o que COMCEL haya registrado pérdidas en la ejecución de este contrato.

2.3.4.1. CONSIDERACIONES DE LA CRC

Sobre el argumento del Ministerio Público en cuanto a que el acto administrativo impugnado desconoce los criterios de costos eficientes y utilidad razonable previstos en el derecho andino, la CRC reitera lo expresado en el punto 2.2.3.1 de este acto administrativo frente a un argumento similar presentado por la ETB.

En efecto, del numeral 2 del literal b) del artículo 30 de la Decisión 462 de 1999, y de los artículos 18 y 20 de la Resolución 432 de 2000 resulta que los cargos de acceso en las relaciones de interconexión deben estar orientados a la remuneración de los costos eficientes y a permitir una utilidad razonable. Atendiendo el marco contenido en las normas comunitarias andinas, la regulación de la entonces CRT se basó en que “el valor de los cargos relacionados con la interconexión debe estar orientado a costos eficientes más una utilidad razonable, de acuerdo con el régimen de prestación de cada servicio”, como expresamente lo dispone el artículo 4.2.1.6 de la Resolución CRT 087 de 1997, en la versión del texto modificada por el artículo 2 de la Resolución CRT 489 de 2002.

Así las cosas, existe armonía entre los preceptos comunitarios andinos y la regulación de la CRT que es aplicable para la solución de la controversia, lo cual implica que la aplicación de los valores de los cargos de interconexión previstos en la Resolución CRT 489 de 2002 no desconoce, por sí mismo, el criterio de costos eficientes más una utilidad razonable que se desprende de la normatividad andina mencionada.

En ese sentido, en la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, que luego fue reproducida en la Resolución CRT 489 de 2002, el criterio que fue tenido en cuenta por la entonces CRT fue precisamente el de los costos eficientes. Así, según el análisis de la propuesta regulatoria y de los demás antecedentes que precedieron la expedición de la Resolución CRT 489 de 2002, resulta evidente que en su momento la fijación de las tarifas de interconexión obedeció a la necesidad de que los precios reflejaran costos eficientes en términos generales y, de manera específica, a que (i) se requería el establecimiento de un cargo de acceso que impidiera a los operadores de redes móviles establecer un cargo de acceso excesivamente alto, y (ii) se debía definir el valor eficiente de cargo de acceso que permitiera remunerar el uso de las redes móviles.

En ese orden de ideas, la Comisión definió cargos de acceso que constituían un tope que impedía a los operadores móviles cobrar en exceso por la terminación en sus redes y, a la vez, un piso que satisfacía la necesidad de alcanzar un valor superior al cobrado en ese momento para permitirle a los operadores móviles remunerar de manera eficiente su infraestructura. Así, el valor los cargos de acceso señalados en la Resolución CRT 489 de 2002 -que fueron los utilizados por la CRC para la adopción de la decisión impugnada- obedece al criterio de remuneración de los costos eficientes y de permitir una utilidad razonable, que es precisamente el criterio que se desprende de las normas andinas invocadas por la ETB en su recurso (Decisión 462 de 1999 y Resolución 432 de 2000), de tal manera que aplicar dichos valores no puede significar, desde ningún punto de vista, el desconocimiento del criterio que se desprende de las normas andinas relevantes.

En ese orden de ideas, carece de razón el AGENTE ESPECIAL cuando afirma que para la adopción de la decisión impugnada era necesaria la existencia de una prueba de una indebida remuneración para COMCEL o de que el valor ordenado corresponde a un costo eficiente, pues precisamente los valores de remuneración de los cargos de acceso contenidos en la Resolución CRT 489 de 2002 corresponden a los costos eficientes, los cuales fueron fijados de manera general por el citado acto administrativo y, en consecuencia, aplicados para el caso concreto en la decisión impugnada.

Sobre los anteriores argumentos, debe hacerse notar que, dado que los valores de los cargos de acceso que fueron aplicados en el acto administrativo impugnado se encuentran contenidos en una norma de carácter general, dicha norma goza de presunción de legalidad que no puede ser desconocida por la CRC al momento de resolver una controversia, más aún cuando no existen razones sustanciales que sustenten su inaplicación y mucho menos decisión judicial alguna que la haga inaplicable. Hacerlo iría contra el principio de inderogabilidad singular del reglamento, según el cual un acto administrativo de contenido particular no puede excepcionar la aplicación a un caso concreto y específico, de una norma de contenido general y abstracto, aun cuando los dos actos sean expedidos por la misma autoridad.

Por las razones expuestas, el cargo propuesto no tiene vocación de prosperar.

En razón a lo expuesto, esta Comisión

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Admitir los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y por el Agente Especial del Ministerio Público, contra la Resolución CRC 5370 del 21 de mayo de 2018.

ARTÍCULO SEGUNDO. Acceder a la solicitud de corrección presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. y por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en relación con el ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución CRC 5370 de 2018, en consecuencia, se modifica el mismo y quedará así:

ARTÍCULO PRIMERO. Acceder parcialmente a la solicitud de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., en el sentido de establecer que la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso dispuesto en la Resolución CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2007, en los términos expuestos en la parte motiva de este acto administrativo”

ARTÍCULO TERCERO. Acceder a la solicitud de corrección presentada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en relación con el ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución CRC 5370 de 2018, en consecuencia, se modifica el mismo y quedará así:

ARTÍCULO SEGUNDO. – Abstenerse de pronunciarse respecto de las pretensiones SEGUNDA, TERCERA y CUARTA relacionadas con la declaración del reconocimiento del pago y la solicitud de definición y pago de intereses presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., al no ser competencia de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, por las razones expuestas en la presente resolución.”

ARTÍCULO CUARTO. Negar las demás pretensiones presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y por el Agente Especial del Ministerio Público

ARTÍCULO SEXTO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. o a quiénes hagan sus veces y al Doctor RODRIGO ALFONSO BUSTOS BRASBI Procurador 51 Judicial Administrativo, quien actuó como AGENTE ESPECIAL del Ministerio Público dentro del presente trámite administrativo, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Dada en Bogotá D.C. a los 26 JUL 2018

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS LUGO SILVA

Presidente

JUAN MANUEL WILCHES DURÁN

Director Ejecutivo Ad hoc

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Obrante en folios 1125 a 1130 del expediente administrativo No. 3000- 92-531.

2. Obrante en folios 1131 a 1203 del expediente administrativo No. 3000- 92-531.

3. Obrante en folios 1204 a 1221 del expediente administrativo No. 3000- 92-531.

4. Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción.

Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.

5. “Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos. Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:

1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido. 2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad. 3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer. 4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.

Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses.

Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.

Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la suma que el acto recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce deber.”

6. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-156 de 2013, así como la jurisprudencia citada en esa providencia.

7. Sentencia C 186 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

8. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de octubre de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00074-00(2293).

9. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Mayo 24 de 2008. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez.

10. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 82-IP-2014. Sentencia de 10 de septiembre de 2014.

11. Ibídem.

12. Cfr. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia de 30 de octubre de 1996, Proceso 1-AI-96, de la Junta Directiva del Acuerdo de Cartagena contra la República de Ecuador, en la cual se hace referencia a múltiple jurisprudencia del Tribunal que sostiene la aplicación directa y la preeminencia del derecho comunitario andino.

13. Garciía de Enterriía, E. (2014). Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los reglamentos. Revista de Administración Pública, nuím 027. CEPC - Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

14. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de octubre de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00074-00(2293).

15. Corte Constitucional, sentencia C-741 de 2003.

16. Corte Constitucional, sentencia C-503 de 2003.

17. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de julio de 2003, expediente 25000-23-25-000-2003-0821-01(AC)

18. Corte Constitucional, sentencia SU-214 de 2016.

19. Corte Constitucional, sentencia C-461 de 2013.

20. Corte Constitucional, sentencia SU-783 de 2003.

21. Cfr. José Esteve Pardo. “La regulación de industrias y public utilities en los Estados Unidos de América. Modelos y experiencias”, en Fundamentos e instituciones de la regulación, Madrid, Iustel, 2009, pp. 319-320.

22. Joaquín Tornos Más. “Regulación de precios y tarifas”, en Fundamentos e instituciones de la regulación, Madrid, Iustel, 2009, p. 565.

23. Corte Constitucional, sentencia C-037 de 2000.

24. Sistema de Información Unificado del Sector de las Telecomunicaciones.

25. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de octubre de 2016, radicación 11001-03-06-000-2016-00074-00(2293).

26. Corte Constitucional, sentencia C-741 de 2003.

27. Corte Constitucional, sentencia C-503 de 2003.

28. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 24 de julio de 2003, expediente 25000-23-25-000-2003-0821-01(AC)

29. Resolución CRT 980 de 2 de abril de 2004, pg. 1.