RESOLUCIÓN 4829 DE 2015
(diciembre 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve un conflicto entre la COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. y AVANTEL S.A.S.”
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3, 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO
1. Antecedentes
Mediante comunicación de fecha 10 de junio de 2015 con número de Radicado 201531757, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- la iniciación del trámite administrativo correspondiente con el fin de que se dirimiera la controversia surgida con AVANTEL S.A.S., en adelante AVANTEL, según lo señalado en su escrito surgida entre las partes, por este último "negarse a ofrecer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES conforme al parágrafo 5 del artículo 1 de la Resolución 4660 del 2014 (...) el esquema de cargo de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a los usuarios”(1).
A través de comunicación de fecha 22 de junio de 2015(2), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 y 44 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de la Comisión informó a AVANTEL acerca de la solicitud de solución de conflicto presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, adjuntando copia de la misma para que dentro del término legal establecido, presentara sus argumentos de hecho y de derecho, allegara o solicitara pruebas, formulara sus observaciones y comentarios, y manifestara sus condiciones para resolver el conflicto. Dicha actuación se encuentra recogida en el Expediente Administrativo No. 3000-4-2-497.
En respuesta a lo anterior, por medio de comunicación con radicado número 201531943 del 30 de junio de 2015(3), AVANTEL presentó dentro del término respectivo sus consideraciones y observaciones a la solicitud en comento.
En este estado de la actuación administrativa, esta Comisión mediante comunicaciones del 3 de julio de 2015, con radicados de salida No. 201553085(4), citó a las partes a audiencia de mediación en el marco del artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, la cual se llevó a cabo el 10 de julio de 2015, con el fin de generar un espacio de diálogo que les permitiera lograr un acuerdo directo. En la mencionada audiencia las partes expusieron sus puntos de vista sin que fuera posible llegar a un acuerdo directo, por lo que ante ausencia del mismo se dio por terminada la etapa de mediación.
En memorial de alcance de fecha 29 de julio de 2015(5), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES extendió sus argumentos relacionados con la solicitud de solución de controversias, específicamente respecto a los argumentos presentados por AVANTEL en su memorial de observaciones al presente conflicto.
Así mismo, AVANTEL junto con sus consideraciones y observaciones solicita a esta Comisión la acumulación de esta actuación con la actuación administrativa que se encuentra en trámite ante esta Comisión bajo el expediente No. 3000-4-2-496, dado que en su opinión no solamente las partes sino también los fundamentos de hecho y derecho, pretensiones y oferta final son similares en uno y otro caso, conforme al artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-). Dicho asunto fue resuelto por esta Comisión mediante auto del 13 de julio de 2015(6), notificado el día 11 de agosto de 2015 en el cual se negó la solicitud de acumulación presentada por AVANTEL de las actuaciones administrativas iniciadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y contenidas en los expedientes administrativos No. 3000-4-2-496 y 3000-4-2-497.
De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
Para sustentar su solicitud COLOMBIA TELECOMUNICACIONES indica que con AVANTEL ejecutan relaciones de interconexión para los servicios que utilizan la red LTE de AVANTEL y la red de telefonía móvil celular y de larga distancia internacional de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de conformidad con la Resolución CRC 4421 de febrero de 2014, la cual fue confirmada por la Resolución CRC 4510 de mayo 22 de 2014.
Bajo tal contexto, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señala que le manifestó a AVANTEL en el CMI de fecha del 4 de mayo de 2015, que el cargo de acceso que debe pagar a AVANTEL por las llamadas móviles y de larga distancia internacional, terminadas en sus usuarios LTE que hagan uso de RAN en redes de otros operadores móviles, debe ser el cargo de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se presta efectivamente el servicio a los usuarios de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 5 del artículo 1 de la Resolución CRC 4660 de diciembre 30 de 2014.
Por su parte, y en el mismo CMI, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señala que AVANTEL manifestó que el cargo de acceso que los demás proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deben reconocer y pagar a AVANTEL cuando terminen llamadas en usuarios de su red es el establecido en el artículo 5 de la Resolución CRC No. 4660 de 2014, que adiciona el artículo 8C de la Resolución CRT No. 1763 de 2007.
Como consecuencia de lo anterior, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifiesta que si bien se tiene acuerdo respecto de la modalidad de cargos de acceso escogida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, minuto (uso), sobre el número de minutos tanto hacia la red de AVANTEL como hacía la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, plantea como punto de divergencia específico el siguiente:
"No se tiene acuerdo sobre el valor a pagar por los minutos de utilización de la red de AVANTEL cuando el usuario está en roaming, por cuanto este proveedor considera que se deben liquidar a $56.87 por minuto (uso), mientras que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES considera que se deben liquidar en el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios, es decir que se debe liquidar a $19.36, si termina en COMCEL o $32.88 si termina en COLOMBIA MÓVIL y así dependiendo en donde termine la comunicación.
En efecto, el punto de divergencia (…) es que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES considera que tiene derecho a remunerar la red de AVANTEL conforme al parágrafo adicionado por la resolución CRC 4660 de 2014 en su artículo primero (...)(7)
En suma, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como oferta final plantea "que para el pago por el uso de la red de AVANTEL se de aplicación al parágrafo 5 del artículo 1 de la Resolución CRC 4660 de 2014, de manera que A VANTEL beneficiario del RAN para la terminación de llamadas reciba una remuneración bajo las mismas condiciones de quienes les apliquen esta facilidad esencial."(8)
Finalmente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES reconoce que la CRC tiene la función de resolver conflictos, para promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante, con el fin de que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente y refleje altos niveles de calidad. Así, reconoce que le corresponde a esta Comisión la resolución de conflictos que se presenten con los contratos de interconexión, conforme a la Ley 1341 de 2009.
2.2. Argumentos expuestos por AVANTEL
En su respuesta al traslado, AVANTEL solicita a esta Comisión que: (i) niegue las pretensiones formuladas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES; y (ii) ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a remunerar el uso de la red de AVANTEL con sujeción a lo dispuesto en el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Resolución CRC 4660 de 2014 hasta el 14 de noviembre de 2018.
AVANTEL sustenta sus peticiones al considerar que, en primer lugar, AVANTEL se encuentra dentro de los supuestos de hecho del artículo 5 de la Resolución CRC 4660 de 2014, dado que en su opinión es operador entrante al mercado móvil IMT y se enmarca en los supuestos de hecho del artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007. Al punto, recuerda que en la subasta de Espectro 4G de 2013, AVANTEL resultó adjudicatario de permiso para el uso de espectro radioeléctrico en el segmento reservado para entrantes, en la banda AWS, en las condiciones del artículo 2, numeral 3, literal b de la Resolución MINTIC 449 de 2013. Adicional a categorizarse como operador entrante al mercado móvil IMT, AVANTEL sostiene que la norma del artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007 (adicionada por el artículo 5 de la Resolución CRC 4660 de 2014), no establece distinción alguna respecto de las redes del proveedor que obtuvo por primera vez permiso para el uso del espectro para IMT.
Por ello, AVANTEL considera que la interpretación que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES efectúa al aplicar al caso en concreto lo dispuesto en el parágrafo 5 adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 4660 de 2014 resulta ser subjetiva, abiertamente contraria al sentido literal, finalista y constitucional de la norma, impidiendo así que AVANTEL se beneficie de los cargos de acceso asimétricos que esta Comisión estableció en favor de los operadores entrantes. En consecuencia, considera que el parágrafo 5 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, contrario a lo que expone COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, le será aplicable una vez transcurrido el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de su permiso para el uso del espectro otorgado por el MINTIC en la subasta de 4G de 2013, periodo el cual, considera AVANTEL, permite que por ministerio de regulación expresa y precisa, la remuneración de sus redes se rija por los denominados cargos asimétricos, sin distinción alguna. Para demostrar lo anterior, AVANTEL solicita a esta Comisión oficiar al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones "para que expida las constancias de ejecutoria de las resoluciones 2627 y 4120 de 2013, con el fin de que obren como prueba en el Expediente Administrativo"(9)
Seguidamente, AVANTEL subraya que el hecho de que la red de AVANTEL tenga elementos de distintas tecnologías, no implica que tenga varias redes para efectos de la remuneración de cargos de acceso, como pretende COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, lo cual, afirma, tiene un efecto discriminatorio no pretendido por el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007.
En segundo lugar, y para soportar el anterior argumento, AVANTEL presenta un análisis de las normas regulatorias involucradas desde perspectivas literal, finalista y constitucional. Así, desarrolla un detallado ejercicio de interpretación del parágrafo 5 del artículo 1 de la Resolución CRC 4660 de diciembre 30 de 2014 y del artículo 5 de la Resolución CRC No. 4660 de 2014, que adiciona el artículo 8C de la Resolución CRT No. 1763 de 2007, a través de los métodos de interpretación de normas jurídicas (literal, sistemático, teleológico, histórico). De su análisis, AVANTEL concluyó que el entendimiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de las normas en cuestión no satisface en realidad ningún criterio hermenéutico.
Por lo anterior, AVANTEL propone como oferta final que su red se remunere por uso, en los términos y condiciones previstos de la Resolución CRC 4660 de 2014, que prevé las reglas de cargos de acceso a redes móviles de proveedores que obtuvieron por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro utilizado para IMT.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Verificación de requisitos de forma y procedibilidad
En primer lugar, esta Comisión considera pertinente constatar si la solicitud presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES cumple o no con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite contemplado en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, a saber: (i) solicitud escrita, (ii) manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, (iii) indicación expresa de los puntos de divergencia, así como aquellos en los que exista acuerdo si los hubiere, (iv) presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia, y (v) acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos exigidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC.
En relación con este último requisito, se recuerda que el artículo 36 de la Resolución CRC 3101 de 2011 dispone que "para dar inicio a la etapa de negociación directa tendiente a establecer un acuerdo de acceso y/o de interconexión, según aplique, únicamente será necesaria la manifestación de la voluntad de celebrar el acuerdo, para lo cual el proveedor que solicita el acceso y/o la interconexión deberá indicar los aspectos en los que se aparte de la OBI del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones a quien le presenta la solicitud, los cuales serán objeto de revisión de las partes en la negociación de las condiciones del acuerdo."
Al respecto, esta Comisión observa que de la información allegada al expediente administrativo se puede evidenciar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL el 4 de mayo de 2015 sostuvieron CMI en el cual, principalmente, en el punto 2 denominado "Cargos de acceso aplicables a la operación LTE de AVANTEL" las partes sostuvieron lo siguiente:
"COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifiesta que respecto al Cargo de Acceso que CT debe pagar a A VANTEL para llamadas terminadas en sus usuarios LTE haciendo uso de RAN en redes de otros operadores móviles, de acuerdo con el parágrafo 5 del artículo 8 de resolución CRC-1763 de diciembre 5 de 2007 y actualizada con la resolución CRC-4660 de diciembre 30 de 2014, debe ser el cargo de acceso de la red sobre la cual se prestó efectivamente el servicio a sus usuarios.
Al respecto A VANTEL manifiesta que el cargo de acceso que los demás PRST deben reconocer y pagar a A VANTEL cuando terminen llamadas en sus usuarios de su red es el establecido en el artículo 5o de la Resolución CRC No. 4660 de 2014, que adiciona el artículo 8C a la Resolución CRT No. 1763 de 2007"(10)
De esta forma, el plazo de agotamiento de la etapa de negociación directa de los asuntos a los que hace referencia la solicitud de solución de controversias presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, debe partir del día en el que dicho proveedor puso de presente su requerimiento, oportunidad en la cual indicó bajo qué condiciones y reglas consideraba que debía ser resuelto el asunto. Como antes se anotó, la solicitud de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fue presentada ante AVANTEL en el marco del CMI celebrado entre las partes el 4 de mayo de 2015 y la solicitud de solución de controversias fue radicada ante la CRC hasta el 10 de junio de 2015, lo cual evidencia que el plazo de negociación al que hace referencia el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 efectivamente se agotó.
Por otro lado, frente a los demás requisitos contemplados en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, se observa que la solicitud presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el 10 de junio de 2015 no solamente se presenta por escrito ante esta Comisión, sino que también en la misma se hace referencia a los puntos de acuerdo, los puntos en desacuerdo y la oferta final, lo cual es acorde con los requisitos de forma exigidos por la ley.
3.2. Sobre las constancias de ejecutoria de las Resoluciones MINTIC 2627 y 4120 de 2013
Respecto de la solicitud presentada a esta Comisión por AVANTEL en el sentido de "oficiar al Ministerio de TIC, para que expida las constancias de ejecutoria de las resoluciones 2627 y 4120 de 2013, con el fin de que obren como prueba en el Expediente Administrativo”(11), resulta oportuno recordar que las actuaciones administrativas deben regirse por el principio de economía el cual se materializa por la siguiente máxima:
"Las normas de procedimiento administrativo deben ser utilizadas para agilizar las decisiones; los procedimientos se deben adelantar en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos; las autoridades administrativas y los particulares que cumplen fundones administrativas no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa, o tratándose de poderes especiales(…)(12)
En tal sentido, esta Comisión observa que las constancias de ejecutoria de las Resoluciones MINTIC 2627 y 4120 de 2013 ya reposan en los archivos de esta Comisión, con ocasión del trámite de solución de controversia que fue resuelto mediante la Resoluciones 4420 de 2014 y la Resolución 4510 de 2014, por lo que esta Comisión tendrá como pruebas las constancias de ejecutoria de las resoluciones anotadas por AVANTEL, sin necesidad de oficiar previamente en tal sentido al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, constancias que serán valoradas junto con las demás pruebas que obran en el expediente conforme a las reglas dispuestas en el artículo 176 del Código General del Proceso.
3.3. Consideraciones de la CRC sobre los asuntos en controversia
Una vez revisados los argumentos esgrimidos por las partes, a los que se hizo referencia en los numerales anteriores, y luego de llevar a cabo la audiencia de mediación, resulta evidente que la discusión en el caso en concreto versa sobre la determinación de la remuneración por la relación de interconexión entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL cuando las llamadas terminan o inician en los usuarios LTE de éste último proveedor haciendo uso de la facilidad esencial de Roaming Automático Nacional (en adelante RAN) de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Lo anterior implica realizar un análisis del alcance de la aplicación de la regulación general en materia de cargos de acceso que AVANTEL debe percibir por las llamadas móviles y de larga distancia internacional, terminadas en sus usuarios LTE que hagan uso de RAN, esto cuando el usuario está utilizando las redes de otros operadores.
En tal sentido, el estudio del asunto en controversia requiere, en primer lugar, recordar la finalidad pretendida por la regulación en relación con las condiciones de acceso a la instalación esencial del RAN para así, en segundo lugar, interpretar el alcance de la regulación general, tanto del artículo 5o de la Resolución CRC 4660 de 2014, el cual adicionó el artículo 8C de la Resolución CRT No. 1763 de 2007, como del parágrafo 5o del artículo 1o de la Resolución CRC 4660, el cual adicionó el artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007.
3.3.1. Respecto del alcance del artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007 y el parágrafo 5o del artículo 8o, modificados por los artículos 5o y 1o de la Resolución CRC 4660 de 2014, respectivamente.
En primer lugar esta Comisión considera relevante recordar que el Roaming Automático Nacional es una instalación esencial(13) que conforme con el numeral 30.2 del artículo 30 de la Resolución CRC 3101 de 2011(14), tiene como objetivo que un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones pueda utilizar la red de otro para la prestación de los servicios que ofrece, cuando no cuenta con cobertura o infraestructura propia para terminar una comunicación. Lo anterior facilita la prestación de servicios a grandes segmentos de la población, y en particular, regiones apartadas o remotas; salvaguardando así tanto los pilares para la consolidación de las Sociedades de la Información y del Conocimiento(15) como el derecho a la comunicación, la información y la educación y los servicios básicos de las TIC(16).
Así las cosas, se tiene que la posibilidad de suscribir acuerdos o definir obligaciones para la provisión del Roaming Automático Nacional ha sido identificada como un mecanismo que permite a proveedores con menor cobertura prestar sus propios servicios, con base en la infraestructura desplegada por proveedores de gran extensión, lo que a la vez genera beneficios para aumentar la penetración de los servicios móviles, la presencia de varias alternativas en la oferta; competencia del mercado y la expansión de nuevas tecnologías, siendo por tanto su finalidad, vigorizar la competencia y promover el bienestar social de los usuarios, entre otras razones, teniendo en cuenta el principio de costos eficientes y remuneración.
En este sentido, la obligación de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de poner a disposición de otros proveedores la instalación de RAN entre operadores de redes móviles está sujeta a la regulación establecida en la Resolución CRC 4112 de 2013, modificada mediante la Resolución CRC 4660 de 2014, que incorpora reglas de remuneración de las redes de telecomunicaciones a través del cargo de acceso, la cual dispuso las siguientes reglas tanto para proveedores entrantes como para proveedores establecidos:
| Artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5o de la Resolución CRC 4660 de 2014 | Parágrafo 5o del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 4660 de 2014 |
| La remuneración de las redes de los proveedores de redes y servicios móviles que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, se regirá por las siguientes reglas: a. Deberá aplicarse el valor de cargos de acceso al que hace referencia las tablas de los artículos 8 y 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, o aquella que lo modifique, adicione o sustituya, correspondiente al año inmediatamente anterior al del cargo de acceso vigente, expresado en las mencionadas tablas. Cuando se esté dando aplicación al último valor de la senda de las Tablas de los artículos 8 y 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, o aquella que lo modifique, adicione o sustituya, deberá aplicarse el penúltimo valor vigente de cargos de acceso referido en las tablas antes mencionadas. b. La remuneración bajo el esquema al que hace referencia el literal anterior, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT. c. Culminado el periodo de cinco (5) años mencionado, la remuneración de las redes de los proveedores a los que hace referencia el presente artículo, corresponderá a los valores de cargos de acceso contemplados en las tablas de los artículos 8 y 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que lo modifique o adicione. | Todos los proveedores de redes y servicios móviles deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles por lo menos los siguientes dos esquemas de cargos de acceso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8o de la presente resolución (...) PARÁGRAFO 5o. Los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de roaming automático nacional parala terminación del servicio de voz móvil, deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios |
Así, resulta preciso detenerse en interpretar, conforme al artículo 27 del Código Civil, cuál es el alcance tanto del artículo 8C y el parágrafo 5o del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificados por los artículos 5o y 1o de la Resolución CRC 4660 de 2014, respectivamente.
En efecto, las reglas de remuneración de las redes de proveedores móviles deben tener en cuenta tanto las consideraciones expuestas respecto de los proveedores entrantes al mercado móvil en Colombia, como aquellas establecidas respecto de aquellos proveedores que hacen uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional. En este sentido y con el fin de interpretar sistemáticamente dichas disposiciones, resulta imprescindible establecer qué debe entenderse por proveedor entrante según lo dispuesto en el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007 adicionado por la Resolución CRC 4660 de 2014, que incluye las reglas para la definición de los cargos de acceso aplicables respecto de proveedores de redes móviles que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso del espectro IMT.
En tal propósito, de la referida norma se puede apreciar que la condición de entrante se acredita con: (i) el hecho de ser proveedor de redes y servicios móviles que haya obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT y; (ii) no contar con más de cinco (5) años desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el referido permiso.
En ese orden de ideas, debe reiterarse que esta clase de regulación se ha utilizado con frecuencia por los reguladores como instrumento para apoyar a los nuevos entrantes a un mercado móvil tal como lo ha sostenido la literatura económica en la materia(17). Lo anterior, teniendo en cuenta no solamente los costos en los que debe incurrirse para la prestación del servicio, sino también las complicaciones propias que se derivan del proceso de lograr ocupar una porción suficiente del mercado.
Así las cosas, la regla definida en el artículo 5o de la citada Resolución CRC 4660 de 2014, comporta una herramienta para la promoción de la competencia que debe ser entendida desde éste propósito y no de manera aislada, por lo que resulta preciso comprender que la regla tiene el fin de mitigar los efectos de los costos de acceso a los entrantes al mercado.
Bajo este contexto, no puede perderse de vista que la Resolución CRC 4660 de 2014 adicionó el Parágrafo 5o al artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, el cual incluyó una regla especial en relación con los cargos de acceso que deben ofrecer los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, el cual dispone lo siguiente:
"Los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de roaming automático nacional para la terminación del servicio de voz móvil, deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios. "(NFT)
De esta forma, no obstante la existencia de la referida regla de remuneración aplicable para los operadores entrantes que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro utilizado para IMT, esta Comisión fue clara al contemplar una condición especial, aplicable para el caso en el cual el proveedor, sea entrante o establecido, se encuentre haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, asunto sobre el cual esta Comisión en el respectivo documento de respuestas a comentarios incluso ya reiteró cuál era el propósito de la referida disposición:
"(...) En este sentido, la Resolución CRC 4660 de 2014 establece que los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de roaming automático nacional para la terminación de mensajes de texto (SMS), deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios," (NFT)
Así, según lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, esta Comisión considera importante recordar que "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” Al punto, la doctrina ha explicado que una interpretación literal o declarativa "es aquella que no atribuye a las disposiciones normativas nada más que su "propio" significado (...) A grandes rasgos, por interpretación literal o declarativa puede entenderse como aquella interpretación que atribuye a una disposición su significado "literal”, es decir más inmediato - el significado prima facie, como suele decirse -que es sugerido por el uso común de las palabras y de las conexiones sintácticas"(18)
De esta forma, y como lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia: "Cuando una lev es clara Y libre de toda ambigüedad, su tenor no puede ser desconocido, bajo el pretexto de buscar su espíritu”(19) por lo que esta Comisión no puede desconocer el tenor literal del Parágrafo 5o del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 4660 de 2014, el cual incluyó una precisión tendiente a identificar qué valor de remuneración debe ser aplicado, el cual depende directamente de cuál es la red sobre la cual se presta efectivamente el servicio a sus usuarios.
La finalidad corresponde, como bien lo explicó esta Comisión en el documento de respuesta a comentarios de la Resolución CRC 4660 de 2014, a promover la competencia y la entrada de nuevos agentes, "sin que con ello pueda afirmarse que la misma tiene como objeto beneficiar a un agente en particular (...) Así, en el caso de proveedores que se beneficien del RAN para la terminación de llamadas deberán remunerar sus redes bajo las mismas condiciones de quienes les alquilen esta facilidad esencial. Esta Comisión encontró pertinente que la remuneración de los cargos de acceso por terminación de llamadas móviles y mensajes de texto esté acorde no solo con las características técnicas de las redes sino con la regulación establecida sobre ellas y que por lo tanto al hacer uso de facilidades esenciales como el roaming automático nacional no pueden desconocerse estas condiciones (NFT)(20)
De esta forma, debe entonces identificarse cuál es la red sobre la cual se presta efectivamente el servicio cuando un proveedor de telecomunicaciones hace uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para cursar las llamadas efectuadas por sus usuarios, lo cual se describe en el siguiente Gráfico:
Gráfico 1
De lo anterior se evidencia que, aun cuando para el usuario, quien presta el servicio a lo largo de toda la llamada es el proveedor con quien tiene la relación de prestación de servicio, independientemente de las redes que sirvan de soporte para ello, lo cierto es que cuando un usuario está hospedado en la red que provee la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y termina la llamada en dicha red, es sobre la misma sobre la que efectivamente se ha prestado el servicio respectivo.
Así, y en atención al tenor literal de la norma, se tiene que de acuerdo con la regla de remuneración de cargos de acceso dispuesta en el Parágrafo 5o del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, los valores para el 2015 que debe ofrecer AVANTEL para la remuneración de los cargos de acceso a los demás proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles, dependiendo de la red donde inicia o termina la llamada no son aquellos aplicables por su calidad de entrante al mercado, esto es el correspondiente al año inmediatamente anterior al del cargo de acceso expresado en las tablas de los artículos 8 y 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, o aquella que lo modifique, adicione o sustituya, sino aquellos que hayan sido definidos en la regulación vigente para la red en que materialmente se presta el servicio, que en el caso concreto corresponderá a los siguientes valores dispuestos bajo la opción de cargos de acceso por uso establecido en la Tabla 3, modificada por el artículo 1 de la Resolución CRC 4660 de 2014, para las fechas previstas en esa misma tabla:
| Cargo de acceso | 01-Ene-2014 | 01-Ene-2015 | 01-Ene-2016 |
| Minutos (uso) | 56,87 | 32,88 | 19,01 |
| Capacidad (E1) | 24.194.897,29 | 13.575.005,96 | 7.616.514,53 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2014.
En suma, el cargo de acceso que debe ser tenido en cuenta para la remuneración de la red del proveedor respectivo, debe remunerar la red sobre la cual se encuentra haciendo uso de dicha facilidad. Sostener lo contrario iría en contra del principio de proporcionalidad de las medidas regulatorias dispuesto constitucionalmente(21), toda vez que al sostenerse la lectura presentada por AVANTEL se estaría desconociendo la finalidad de la medida interventora que esta Comisión resolvió plasmar a través de la Resolución CRC 4660 de 2014, a saber: promover la competencia y la entrada de nuevos agentes, propugnando por que las medidas diferenciales para entrantes no se orienten a buscar un grave detrimento contra las finanzas de los establecidos y, en tal medida, guardando así la proporcionalidad respecto del poder compensador de la demanda de un proveedor entrante varios arlos después de su entrada al mercado con la que ostenta un proveedor que recién entra al mercado, lo cual, desde una perspectiva regulatoria se estimó que ameritaba un trato diferencial.
Finalmente, debe decirse que llama la atención la posición planteada por AVANTEL en el presente conflicto respecto del alcance de la regulación general en la materia, esto en la medida en que en sus comentarios a la propuesta regulatoria asociada a la "Revisión de cargos de acceso de las redes móviles", dicho proveedor fue claro en reconocer que la propuesta regulatoria que culminó con la expedición de la Resolución CRC 4660 de 2014 -la cual para el caso que nos concierne no sufrió modificación alguna con su versión publicada en la entonces propuesta regulatoria-, pretendía remunerar el uso de RAN según los valores de cargos de acceso establecidos en las Tablas del artículo 8 y 8B de la Resolución CRT 1763. Al punto, y de manera textual, se recuerda las siguientes afirmaciones presentadas por dicho proveedor:
"Mientras la regulación vigente dispone que para el RAN la remuneración no podrá ser superior al valor final establecido en la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007 para el servicio voz, y al valor final estableado en la Tabla del artículo 8B para el servicio de SMS, la regulación propuesta dispone remunerar el uso de RAN según los valores de cargos de acceso establecidos en las tablas de los artículos 8 y 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007 (...)
La regulación propuesta dispone que el proveedor usuario mayorista de la instalación esencial de RAN la remunere de manera idéntica a la terminación de llamadas (..)
La propuesta presentada por la CRC, de remunerar la instalación RAN a los valores que se encuentren vigentes para cargos de acceso, confunde dos objetivos(…)(22) (NFT)
Dicho lo anterior de conformidad con lo ya indicado en la regulación vigente, la relación de interconexión existente entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL está afecta a la decisión adoptada por la regulación general vigente en el Parágrafo 5o del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, la cual produjo efectos desde el 30 de diciembre de 2014 fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRC 4660 de 2014.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. Declarar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S., respecto de la relación de interconexión entre la red LTE de AVANTEL S.A.S., y la red de telefonía móvil celular y de larga distancia internacional de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., y desde la fecha de entrada en vigencia de la Resolución CRC 4660 de 2014, deberán dar aplicación a las reglas de remuneración de cargos de acceso a las que hace referencia el Parágrafo 5o del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 4660 de 2014 y sus respectivas modificaciones, esto es según los valores definidos en la regulación vigente para la red en que materialmente se presta el servicio, que en el caso concreto corresponderá a los siguientes valores dispuestos bajo la opción de cargos de acceso por uso establecido en la Tabla 3, modificada por el artículo 1 de la Resolución CRC 4660 de 2014, a saber:
| Cargo de acceso | 01-Ene-2014 | 01-Ene-2015 | 01-Ene-2016 |
| Minutos (uso) | 56,87 | 32,88 | 19,01 |
| Capacidad (E1) | 24.194.897,29 | 13.575.005,96 | 7.616.514,53 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir de enero de 2015, conforme al Anexo 01 de la Resolución CRC 4660.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C., a los
JUAN MANUEL WILCHES DURÁN
Presidente
GERMÁN DARIO ARIAS PIMIENTA
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 1.
(2) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 42.
(3) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folios 44-104.
(4) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folios 405-106.
(5) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folios 123-130.
(6) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 131.
(7) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folios 3-4.
(8) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 4.
(9) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 79.
(10) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 8.
(11) Expediente administrativo 3000-4-2-497. Folio 79
(12) Ver, artículo 5 del Decreto 19 de 2012, "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la administración pública".
(13) Resolución CRC 3101 de 2011. Artículo 3o. Numeral 3.6. Instalaciones esenciales: Toda Instalación de una red o servido de telecomunicaciones que sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, y cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
(14) Resolución CRC 3101 de 2011. Artículo 30. Numeral 30.2. Se consideran instalaciones esenciales a efectos de la interconexión, las siguientes: (...) 5. El roaming automático entre proveedores de redes móviles, cuando sus interfaces de aire así lo permitan.
(15) Ley 1341 de 2009. Artículo 3o. Sociedad de la Información y del Conocimiento. El Estado reconoce que el acceso y uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el despliegue y uso eficiente de la infraestructura, el desarrollo de contenidos y aplicaciones, la protección a los usuarios, la formación de talento humano en estas tecnologías y su carácter transversal, son pilares para la consolidación de las sociedades de la información y del conocimiento.
(16) Ley 1341 de 2009. Artículo 2o. Numeral 7o. En desarrollo de los artículos 20 y 67 de la Constitución Nacional el Estado propiciará a todo colombiano el derecho al acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones básicas, que permitan el ejercicio pleno de los siguientes derechos: La libertad de expresión y de difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información verás e imparcial, la educación y el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Adicionalmente el Estado establecerá programas para la población de los estratos desarrollará programas para que la población de los estratos menos favorecidos y la población rural tengan acceso y uso a las plataformas de comunicación, en especial de Internet y contenidos informáticos y de educación integral.
(17) Vease, Jongyoun Lee, Duck Lee, and Choong Young Jung, Asymetric regulation of mobile Access charges and consumer welfare whith Price regulation, ETRI Journal, Volume 32, Number 3, June 2010, pp. 447 - 455.
(18) GUASTINI, Ricardo, Distinguiendo: estudios de teoría y metateoría del derecho, Barcelona, Gedisa, 1999, pp 211 y 212.
(19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 18 de noviembre de 2013, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
(20) Documento de respuesta a comentarios, "Revisión de cargos de acceso de las redes móviles", p. 54.
(21) Al punto, resulta preciso recordar, por un lado, que un juicio leve de razonabilidad es el exigido para efectos de determinar la validez constitucional de las actividades estatales de intervención económica, toda vez que este escrutinio, como se observa, es de naturaleza débil, pues se restringe a exigir que el fin perseguido por la limitación o prohibición persiga un fin constitucionalmente legítimo y la medida no sea manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada, de modo que afecte el núcleo esencial de las libertades económicas. Por el otro, que las competencias atribuidas por la Constitución a las Comisiones de Regulación, las cuales en su actuación como Estado, deben adecuar su intervención económica en el mercado a los fines inherentes del Estado Social de Derecho. En tal propósito se puede inferir que las Comisiones de Regulación, como la CRC, pueden sustentar el alcance de sus funciones regulatorias a través de múltiples facultades, como la de fijar normas técnicas de despliegue de red interna, acorde al entorno de redes en convergencia, con el fin de establecer las reglas para el diseño y construcción de las redes internas de telecomunicaciones de los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal y, en consecuencia, corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, logrando así la finalidad de no solamente mejorar la prestación de los servicios públicos (i.e. competencia en infraestructuras, existencia de un reglamento estándar para el despliegue de red interna, trato no discriminatorio, etc.) sino también el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes (i.e. permitir que los usuarios TIC cuenten con la libertad de elegir su proveedor de servicios). Ver, entre otras, H. Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio.
(22) Ver, Documento de respuesta a comentarios "Revisión de cargos de acceso de las redes móviles", pp 31; 35 y 40.
