RESOLUCIÓN 4462 DE 2014
(abril 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 4400 de 2014"
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3, 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 y,
CONSIDERANDO
1. Antecedentes
Mediante la Resolución CRC 4400 de 2014, esta Comisión resolvió el conflicto surgido entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante ETB, en cuanto a la aplicación del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 respecto de la interconexión existente entre las partes en virtud del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión C-0036-99.
Dentro del término previsto para tales efectos, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ETB interpusieron recurso de reposición contra la Resolución CRC 4400 de 2014, según comunicaciones de radicado 201430362(1) y 201430411(2) respectivamente.
Teniendo en cuenta que los recursos de reposición interpuestos por las partes cumplen con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los mismos deberán admitirse y se procederá con su estudio, siguiendo para el efecto el mismo orden propuesto por los recurrentes.
2. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
En el recurso de reposición presentado a consideración de esta Comisión, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicita que se modifique la Resolución 4400 de 2014, en el sentido de aclarar que la fecha a partir de la cual se deben compartir los costos de interconexión, es la fecha de ejecutoria del acto administrativo de carácter general, es decir de la Resolución 3101 de 2011.
Para sustentar su solicitud, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES afirma que la resolución objeto del recurso desconoce la Resolución CRC 3101 de 2011, la cual le otorga el derecho a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para que a partir de su vigencia, los costos de interconexión sean asumidos por partes iguales, frente a lo cual menciona que la Resolución CRC 3101 de 2011 aplica de manera inmediata, incluso mientras la CRC dirime el conflicto, aduciendo que el derecho de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES nació desde que se expidió la resolución de carácter general, la cual permite que por voluntad de las partes se modifique la regla general de compartimiento de costos, lo cual no quiere decir que si no se modifica se deje de aplicar la regla de la norma general o se difiera su aplicación a la definición del conflicto.
Plantea su entendimiento del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, señalando que cuando la norma se refiere a "falta de acuerdo", no significa que esté condicionando la aplicación de la norma a un proceso de negociación previa, sino que está autorizando que las partes cambien el porcentaje por voluntad de las mismas, y que si no existe este acuerdo para cambiar el porcentaje, lo que procede es la aplicación de la norma desde la fecha de su vigencia y, en consecuencia, aduce que lo procedente por parte de la CRC cuando se solicita dirimir el conflicto es declarar el derecho. Al respecto agrega que el acto administrativo que se solicita sea modificado al resolver el recurso de reposición, puesto que sólo debe reconocer la prexistencia del derecho ya reconocido en la Resolución 3101 de 2011, la cual le otorga el derecho a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como proveedor de redes y servicios a compartir en proporciones iguales los costos de interconexión, señalando que la CRC no debe atarlo a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que declara el derecho o a la presentación del conflicto, en razón, a que la CRC no puede disminuir su competencia o crear una regla que no está en el acto administrativo general que interpreta y aplica, por cuanto al hacerlo, inhibe de la aplicación de la norma general a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, de tal manera que no podría ejercer el derecho que tiene a compartir los costos de interconexión.
Para sustentar lo anterior, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicita tener en cuenta el precedente judicial de la actuación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, expediente 25000232400020110011401), que declara la nulidad parcial de algunas expresiones contenidas en los artículos 2 y 3 de la Resolución CRC 2546 de abril 30 de 2010, en cuanto a la expresión "...a partir de la fecha de ejecutoría del presente acto administrativo...", por considerar que no está al arbitrio de la CRC tomar decisiones que desconozcan la existencia de normas generales expedidas por las comisiones de regulación. Al respecto argumenta que no existe en la regulación vigente una norma que autorice a la CRC para justificar la separación de la vigencia del derecho, de la vigencia de sus efectos, por lo que el acto administrativo cuestionado estaría viciado de una motivación falsa para justificar una decisión discrecional manifiestamente contraria al derecho sustancial, agregando que en este caso la resolución de carácter general no dice que se debe aplicar desde una fecha determinada ni mucho menos la sujeta a una negociación previa, por lo que las razones que expone la CRC para definir la fecha para la aplicación del artículo 8 de la resolución 3101 de 2011, son consideradas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como contrarias a lo previsto en la regulación vigente.
Agrega que, argumentar que la fecha a partir de la cual aplica el compartimiento de los costos de interconexión, es a partir de la ejecutoria de la resolución que resuelve el conflicto, por haberse constatado y verificado la ausencia de acuerdo, es una manifestación contraria a lo previsto en la regulación vigente, señalando como ejemplo que todas las normas generales de cargos de acceso prevén la posibilidad de que las partes acuerden valores diferentes a los regulados y en consecuencia, si se sigue este precedente, debería agotarse en todos los casos una negociación previa y la CRC verificaría la falta de acuerdo para entrar a aplicar las normas de carácter general.
2.1. Consideraciones de la CRC
En primer lugar, debe esta Comisión reiterar, de acuerdo con lo señalado en la resolución recurrida, que el propósito del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2009 es que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones puedan negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos, y que el asumir de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local, se entiende aplicable sólo en caso que los proveedores no lleguen a un acuerdo sobre este particular, siendo viable en todo caso: i) que en el marco de la negociación las partes acuerden un esquema que no implique asumir los costos en proporciones iguales; o ii) que una de las partes pretenda que la negociación tenga como resultado que los costos sean repartidos de esta manera. Con lo anterior, es claro que la aplicación de lo establecido en el artículo 8 bajo análisis, debe estar precedido de un proceso de negociación directa en el que las partes, o bien determinen la compartición en proporciones iguales de los costos de interconexión, o bien definan un esquema diferente al previsto regulatoriamente.
De esta forma, no le asiste la razón a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, cuando indica que la decisión de solución de controversias en este caso implica la declaración de un derecho ya consolidado en la regulación general vigente, ello por cuanto ese derecho está supeditado, según lo previsto en la misma regulación, a que las partes de una relación de interconexión logren definir de manera directa las condiciones en que han de compartirse los costos de interconexión y sólo ante la existencia de un desacuerdo, se aplicará la regla regulatoria la cual es de obligatorio cumplimiento, al evidenciarse la ausencia de acuerdo directo.
En línea con lo anterior, si bien el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 no se refiere a un plazo para adelantar una negociación directa que permita materializar un acuerdo de compartición de costos, debe reiterarse también que la intervención de esta Comisión para resolver las controversias que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se encuentra reglada por lo establecido en el Título V de la Ley 1341 de 2009, el cual contempla como etapa de negociación directa, un plazo de 30 días calendario desde la fecha de presentación de la solicitud.
De lo anterior se desprende que no acceder a la aplicación de lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 desde la fecha de entrada en vigencia de esta última, no se constituye en una nueva regla, apartada de la regulación general, que esté definiendo la Comisión a través de una actuación administrativa particular de solución de controversias, sino que la misma es fiel a las reglas que la misma regulación previó para su aplicación a un caso particular.
En este punto, ante la referencia realizada por el recurrente(3) sobre la posibilidad que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para elegir el tipo de remuneración aplicable a las redes móviles, esta Comisión encuentra que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES confunde las condiciones de la aplicación de lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 con las disposiciones que en materia de cargos de acceso se encuentran definidas en la Resolución CRT 1763 de 2007, las cuales tienen diferencias importantes como se anota a continuación. Es así como, mientras, el parágrafo 20 del artículo 8o de la Resolución CRC 1763 de 2007(4) establece que "cualquier proveedor de redes y servicios de Larga Distancia Internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles podrán exigir la opción de cargos de acceso por capacidad", es decir, la norma no parte del supuesto de que las partes acuerden un esquema de cargos de acceso, las reglas de compartición de costos de trasmisión, condiciona la aplicación de la regla al acuerdo que previamente pudieran alcanzar los proveedores respectivos en el marco de la negociación.
Así las cosas, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citada por el recurrente, no puede tenerse en este caso particular, como un precedente, pues la situación fáctica y normativa que debe ser analizada en este caso particular, es diferente, como antes se anotó.
De acuerdo con lo anterior, es claro entonces que solo hasta el 15 de agosto de 2013, fecha en la cual se agotaron los treinta (30) días calendario requeridos por la Ley(5), se configuró la situación fáctica que permite la aplicación de la regla regulatoria contenida en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, es decir, solo a partir de ese momento se puede argumentar de manera clara la ausencia de acuerdo que permite la aplicación de la regla regulatoria antes referenciada.
Teniendo en cuenta los elementos expuestos, esta Comisión debe acceder parcialmente a la solicitud presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la medida en que, como antes se anotó, la condición para la aplicación de la regulación es la ausencia de acuerdo entre las partes, situación configurada el 15 de agosto de 2013, y no a partir de la fecha de ejecutoria de la Resolución CRC 4400 de 2014. En consecuencia se modificará el artículo primero de la resolución en comento, señalando que la fecha a partir de la cual se debe aplicar la compartición de los costos de los enlaces de interconexión de ámbito local en proporciones iguales, será la fecha en la que se agotó el plazo de negociación directa referido en la Ley, contado a partir del inicio de dicha etapa de negociación entre las partes.
3. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR ETB
ETB solicita a la CRC revocar la Resolución 4400 de 2014, y en su lugar inhibirse de conocer el conflicto planteado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, aduciendo falta de competencia.
De manera subsidiaria, plantea ETB que en caso de no accederse a la anterior solicitud y en el evento de mantener la CRC su posición de ser competente para dar trámite y decidir de fondo el tema objeto de controversia, solicita: (i) Aclarar y/o adicionar el artículo 1 del resuelve de la Resolución CRC 4400 de 2014, en el sentido que indicar que ETB y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión de la Coubicación de los equipos necesarios para el acceso y la interconexión en los nodos de interconexión del otro Proveedor; (ii) Revocar el artículo 2 del resuelve de la Resolución 4400 de 2014 indicando que ya se llevó a cabo el CMI, que ordena adelantar la CRC para definir las condiciones que han de regir la compartición de costos de interconexión; (iii) Pronunciarse de fondo e incluir las condiciones que han de regir las relaciones de interconexión distintas al contrato C-0036-99; y (iv) Pronunciarse de fondo sobre la modificación de la responsabilidad de la llamada de local extendida de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, señalando que este tema no fue objeto de análisis en la Resolución No. 4400 de 2014 y fue parte de la negociación.
Los argumentos en los que ETB sustenta su solicitud pueden resumirse de la siguiente manera:
3.1. LA COMPETENCIA DE LA CRC PARA MODIFICAR EL ACUERDO DE LAS PARTES EN RELACIÓN CON LOS COSTOS DE INTERCONEXIÓN
3.1.1. Consideraciones del recurrente
ETB argumenta que la CRC no es competente para resolver una diferencia económica que ya se ha delimitado en un contrato suscrito en el pasado, razón por la cual la CRC no podría cambiar un contrato válidamente celebrado entre las partes, so pena de vulnerar los derechos adquiridos, afectando la seguridad jurídica de los pactos y la planeación a largo plazo de la empresa. Al respecto aduce ETB que no todos los conflictos que surjan entre los proveedores pueden ser resueltos por la CRC, puesto que la normatividad Nacional y Andina establece que la competencia del regulador se encuentra delimitada por la naturaleza del conflicto, señalando que se vaciaría el contenido del numeral f del artículo 17 de la Resolución 432 de la CAN, el cual señala que las partes deben incluir en sus acuerdos de interconexión una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias, tal como lo estipuló ETB en el contrato de interconexión, al establecer que las controversias contractuales serían ventiladas en un tribunal de arbitramento.
Al respecto menciona ETB que, de acuerdo al numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la CRC tiene la función de resolver controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los PRST", por lo cual el presupuesto fundamental para que la CRC ejerza dicha función, es que exista un conflicto o controversia, que se refiera o esté en el ámbito de las competencias de la CRC, como lo ha señalado la H. Corte Constitucional en la sentencia C-186 de 2011, agregando que de acuerdo con lo estipulado en la Ley 1341 de 2009, la CRC se encuentra facultada para introducir modificaciones a los contratos, pero en los términos establecidos en el artículo 39 de la Resolución 3101 de 2011 y de acuerdo con las competencias señaladas en el artículo 22 de la Ley 1341, esto es, en aquellos casos donde la CRC pretende promover la libre competencia e incentivar la eficiente prestación de los servicios públicos.
ETB establece que de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1341, la competencia de la CRC se limita a actuaciones administrativas de solución de controversias, por lo cual no se aplicaría a actuaciones contractuales. Plantea su entendimiento del artículo 8 de la Resolución 3101 de 2011, estableciendo que no es una norma de carácter imperativo, y por el contrario es una norma de carácter supletivo, ya que admite pacto en contrario. En tal sentido afirma que el conflicto en relación con los costos de compartición en realidad no existe, ya que no surgió en la etapa precontractual y además existe un pacto previo sobre la compartición de costos. Aduce que aunque se hiciera la abstracción y se asumiera que los costos de interconexión hacen parte de los temas económicos de esta, no existe un conflicto en cuanto a la negociación de las condiciones, ya que estas fueron pactadas desde el momento en que se celebró el contrato, en este caso desde el año 1999. Manifiesta que tampoco existe un conflicto sobre la interpretación de lo pactado, puesto que la solicitud que presenta COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hace alusión a las condiciones económicas, tema que para el recurrente es netamente jurisdiccional y no de la competencia de la CRC. En este sentido, el conflicto surgiría solamente si las partes tuvieran una interpretación diferente respecto a una disposición del contrato o de una disposición del acto que impone la servidumbre, ya que en este caso de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 1341, el régimen contractual a aplicar es el del derecho privado.
Para ETB el hecho de que una de las partes presente una solicitud ante la CRC para modificar las condiciones pactadas en un contrato, afecta la seguridad jurídica, la viabilidad del negocio (proyecciones a largo plazo, certeza en los costos, margen de utilidad); en este sentido, ETB considera que no se puede alterar la economía del contrato a través de la imposición de una regla que no ha sido prevista en la regulación vigente al momento de contratar en el año 1999, y que además es una regla que se aplica únicamente para suplir la voluntad de las partes. Señala entonces ETB que la modificación al contrato que aplique la CRC, debe tener en cuenta los límites legales, respetar el núcleo esencial de la libertad de empresa y obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.
Sobre este particular ETB argumenta, que lo dispuesto en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, no debe afectar la cláusula de costos de interconexión estipulada en el contrato C-0036- 99, ya que esta es el resultado del acuerdo de voluntades de los contratantes, lo que lleva a la aplicación del principio del derecho que establece que el contrato es ley para las partes (artículo 1602 del C.C., 38 de la Ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993). En consecuencia, ETB determina que en el punto de costos de interconexión, el contrato celebrado en el año 1999 se encuentra sometido a las leyes vigentes al momento de su celebración, entre las cuales se encuentran las clausulas pactadas por los contratantes.
De otra parte, ETB argumenta que la regla de compartición de costos establecida por la CRC en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, opera únicamente cuando las partes no han llegado a un acuerdo, lo que significa que la regla de compartición de costos es supletiva de la voluntad de las partes, no imperativa. Sin embargo, el recurrente aclara que en este caso si existe un acuerdo previo entre las partes.
Reitera ETB que el hecho de que los contratos hayan sido celebrados antes de la vigencia de la Resolución CRC 3101 de 2011, no implica que el acuerdo deba ser revisado ni que este haya perdido vigencia, puesto que no es obligatorio para los proveedores revisar los acuerdos celebrados, cada vez que la CRC expida una regla supletiva.
3.1.2. Consideraciones de la CRC
Con el fin de atender debidamente lo expuesto por el recurrente en este aparte del escrito objeto de análisis, esta Comisión considera importante hacer referencia de manera separada a los diferentes asuntos debatidos en el mismo, para lo cual abordará la revisión del cargo planteado de la siguiente manera:
3.1.2.1. Falta de Competencia de la CRC para resolver una divergencia económica. Modificación del contrato celebrado
En relación lo expuesto por el recurrente, debe recordarse en primer lugar que aunque los contratos que regulan las relaciones de interconexión entre operadores de telecomunicaciones, tienen elementos propios de los contratos privados, en la medida en que en ellos está involucrada la prestación de un servicio público, presentan varias particularidades que hacen que las partes puedan disponer de algunos elementos de los mismos dentro del marco de la regulación y la ley, pero algunos otros son definidos de manera directa por el regulador como manifestación de la intervención del Estado en la economía. Siendo así, aun cuando en su formación concurren los elementos comunes a cualquier contrato de derecho privado, la ley ordena regular algunos de los elementos de esos contratos, como son, entre otros, la voluntariedad, el precio y la calidad del servicio prestado.
En este orden de ideas, la libertad contractual de las partes no es absoluta y se encuentra limitada por la posibilidad de intervención del Estado, tanto en la formación y prestación del consentimiento, como en la ejecución de los mismos. Así, y contrario a lo expuesto por el recurrente, la intervención de esta Comisión sí puede suponer una restricción a la autonomía de la voluntad privada y a las libertades económicas de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, como es el caso de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ETB, proveedores afectos a las decisiones regulatorias de carácter general que deben ser aplicadas y respetadas en el desarrollo de sus relaciones de interconexión.
En efecto, como lo indica la Sentencia C-186 de 2012 que si bien es citada por el recurrente, parece no tener en cuenta este aparte del texto jurisprudencial, la regulación que expide esta Comisión puede tener carácter imperativo, y por lo tanto, se impone ante la voluntad de las partes, las cuales deben dar cumplimiento a los supuestos regulatorios previstos. En dicha oportunidad la Corte Constitucional expuso lo siguiente:
"Se tiene entonces que la disposición acusada caracteriza una modalidad específica de regulación: aquella de carácter imperativo (de ahí precisamente que los proveedores estén obligados a cumplirla). Esta regulación de carácter imperativo puede versar sobre distintos aspectos de la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de conformidad con el marco normativo fijado por la misma ley, al que previamente se ha hecho alusión, y persigue los fines señalados por la ley tales como promover la competencia, proteger los derechos de los usuarios o evitar el abuso de la posición dominante, los cuales son fines constitucionalmente legítimos, e igualmente en términos generales la regulación es una medida adecuada para conseguir tales fines.
Ahora bien, la regulación de carácter imperativo en ciertos casos restringe o limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de los proveedores de redes y servidos, lo que según el demandante resulta inconstitucional. No obstante, de conformidad con lo antes expuesto se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía autorizado por el artículo 334 constitucional y, a diferencia de lo que señala el actor, la ley (en este caso la Ley 1341 de 2009 entendida como cuerpo normativo en su conjunto y no exclusivamente como el enunciado normativo demandado) si establece tanto la finalidad de la intervención, al igual que el instrumento mediante el cual se ejerce, así como los fines que persigue y las materias sobre las cuales recae."
Así las cosas, y en la medida en que la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones tiene connotaciones imperativas, por cuanto ella deviene directamente de la facultad del Estado de intervenir en la economía, prima sobre la voluntad particular plasmada en los contratos de interconexión, es decir que el querer de las partes de ninguna manera podría violentar o quebrantar las disposiciones definidas en la regulación vigente.
De esta manera, aun cuando los contratos que gobiernan las relaciones de interconexión se rijan en algunos de sus elementos por el derecho privado, en todo caso a ellos siempre deben incorporarse aquellas disposiciones regulatorias que se expidan durante la ejecución de los mismos, respetando situaciones jurídicas consolidadas antes de la expedición de la regulación. De esta forma, no le asiste la razón a ETB cuando afirma que no se puede alterar el contrato a través de la imposición de una regla que no ha sido prevista en la regulación vigente al momento de contratar, afirmación que por cierto, implicaría considerar que desde el año 1999 -año en el que ETB y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES suscribieron el contrato respectivo- la relación de interconexión debió mantenerse inamovible y estática; nada más alejado de la realidad y contrario a las necesidades de un sector dinámico como el de las telecomunicaciones. En este punto se pregunta esta Comisión, cómo un proveedor que debe afrontar los retos propios de la convergencia y de los nuevos servicios en un entorno de datos, considera que las reglas previstas hace casi 15 años siguen siendo vigentes y no admiten ajustes o actualizaciones.
Precisamente la razón de ser de la regulación económica es la revisión constante y permanente de los mercados, en este caso, del mercado de telecomunicaciones, en aras de implementar las reglas que permitan y promuevan la competencia en beneficio de los usuarios, quienes cada vez más quieren recibir más y mejores ofertas de servicios. Así, las reglas de interconexión previstas en la Resolución CRC 3101 de 2011, no solo reconocen esta nueva realidad de cara al usuario, sino que involucran condiciones propicias para promover la competencia. En efecto, según lo explicó la Comisión en el documento soporte de la propuesta regulatoria que culminó con la expedición de la Resolución CRC 3101 de 2011, la compartición de costos de interconexión tiene como finalidad promover la competencia y reconocer la decisión política de abrir los mercados:
"A nivel internacional, los organismos reguladores de diferentes países han considerado los costos iniciales o de inversión a los que se ha hecho referencia desde diferentes ópticas. Algunos opinan que los nuevos operadores son los beneficiarios de la interconexión y que, por tanto, deben cubrir todos los costos iniciales. En casos extremos, este enfoque se aplica no sólo a los circuitos de transmisión, sino a todas las modificaciones y mejoras que requiera la red del operador establecido para facilitar la interconexión. Algunos nuevos operadores aceptan este enfoque, ya que consideran que es el único que les permitirá interconectarse, sobre todo en países con operadores públicos. Sin embargo, hay ciertas desventajas, ya que su aplicación puede imponer una carga financiera significativa a los nuevos participantes, transferir a los competidores los costos de las mejoras necesarias de la red de los operadores establecidos y, en última instancia, reducir las oportunidades de entrada al mercado en condiciones favorables.
Teniendo en cuenta lo anterior, varios países entre ellos Canadá, han adoptado un enfoque diferente, el cual, es más favorable para la competencia, y se basa en la premisa de que la competencia se introduce en beneficio de todos los usuarios de telecomunicaciones y de la economía en general Los costos iniciales de interconexión se consideran como un resultado directo de la decisión política de abrir un mercado a la competencia. También se reconoce que, generalmente, los gastos en que incurren todos los operadores serán cubiertos en última instancia por los consumidores, de esta manera el enfoque utilizado, consiste en fijar una base para prorratear los costos entre los nuevos operadores y los establecidos, enfoque en el cual se supone que los operadores transferirán normalmente dichos costos a los consumidores, a través de las tarifas.”(6) (SFT)
De esta forma, en el caso que nos ocupa, como se mencionó en la resolución recurrida, la solicitud de solución de controversias presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no pretende que se dirima un asunto eminentemente contractual, o económico, como alude ETB; dicha solicitud pretende la aplicación de la regulación general vigente en materia de compartición de costos de interconexión, la cual de manera clara indica cuál debe ser la regla que aplica en la respectiva relación de interconexión ante la ausencia de acuerdo, esto es, la compartición conjunta y en proporciones iguales de los costos en comento.
Así, es claro entonces que la Comisión de Regulación de Comunicaciones cuenta con amplias facultades para entrar a dirimir el conflicto, pues la definición de los costos de interconexión tiene relación directa con las funciones encomendadas a esta autoridad por la ley, es decir que con la resolución recurrida esta Comisión resuelve las "controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los PRST”.
3.1.2.2. Función de solución de controversias frente al pacto de mecanismos alternativos de solución de conflictos
Ahora bien, respecto a lo indicado por el recurrente en el sentido que la decisión recurrida, estaría vaciando el contenido del numeral f del artículo 17 de la Resolución 432 de la CAN, el cual señala que las partes deben incluir en sus acuerdos de interconexión una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias, debe tenerse presente que como lo ha aclarado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la intervención de la Comisión de Regulación de Comunicaciones al ejercer la función de solución de controversias no implica un desconocimiento ilegítimo de los pactos arbitrales. En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-186 de 2011 señaló:
"Respecto de los cargos que formula el demandante relacionados con el segundo contenido normativo sometido a examen, si bien el actor acusa a este enunciado de vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia en la modalidad de justicia arbitral, realmente su acusación va dirigida nuevamente a plantear la vulneración del principio de autonomía de la voluntad privada de los particulares, pues el reproche formulado consiste en "(i) que no obstante los proveedores hayan acordado el arbitramento, la CRC continúa teniendo competencia para la resolución de controversias, por lo que, esta de oficio y discrecionalmente, o incluso cualquiera de las partes del acuerdo puede acudir a la CRC proponiendo la resolución del conflicto y de esta forma desconocer lo pactado con su contraparte, no solo antes de convocarse el arbitramento, sino aun después de conformado este y (ii) Que no obstante los proveedores hayan acordado el arbitramento en cualquiera de sus modalidades, tal acuerdo no surte efecto alguno y todas las controversias existentes entre proveedores de redes y servicios son de competencia exclusiva y excluyente de la CRC. En ambos casos la norma privilegia la justicia administrativa de la CRC, frente a la competencia de los árbitros para resolver los conflictos por la vía jurisdiccional”.
Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional.
Ahora bien, aunque no fue demandado es preciso hacer alusión al primer enunciado del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 para una adecuada comprensión de tal facultad de resolución de conflictos. Este precepto le atribuye a la CRC la función de "resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones”, se tiene entonces que la facultad de resolución de controversias a la cual hace alusión el precepto demandado es ejercida dentro del marco de las competencias que el citado cuerpo normativo encomienda al órgano regulador, las cuales persiguen fines constitucionalmente legítimos a los que ya se ha hecho alusión.
De lo anterior se concluye que la restricción de la autonomía de la voluntad privada respecto de acuerdos suscritos entre particulares (proveedores de redes y servicios) para acudir a la justicia arbitral es constitucionalmente legítima porque persigue salvaguardar los poderes de intervención que el Legislador asigna a la CRC, pues de otro modo los particulares podrían obstaculizar el cumplimiento de las competencias y por ende la consecución de los propósitos de intervención que la ley le asigna al órgano regulador, de manera que esta restricción resulta también necesaria para el cumplimiento de las competencias atribuidas a la CRC, y no vacía de contenido la autonomía de la voluntad, porque no se impide que los proveedores de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las cuales no estén involucradas las competencias de regulación legalmente atribuidas a este organismo"(NFT).
Así, no resulta cierto afirmar que la función de solución de controversias implique un desconocimiento a la potestad de las partes de incluir dentro de sus contratos cláusulas compromisorias; implica que, como lo explica la sentencia antes transcrita, la CRC pueda efectivamente ejercer la función administrativa de solución de controversias y con ello, la consecución de los fines que guían su intervención en el mercado.
3.1.2.3. Alcance de aplicación del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 en el caso concreto
En este aparte del recurso debe mencionarse que el hecho de que el artículo 8 de la Resolución 3101 de 2011, contemple que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones pueden definir de manera directa las condiciones en que han de compartirse los costos de la interconexión, de manera alguna implica que dicha regla deje de ser vinculante e imperativa.
Al respecto, es de reiterar que el artículo 8 de la resolución mencionada de manera clara establece qué consecuencia genera la ausencia de acuerdo directo, indicado que ante esos eventos, las partes "asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores".
La regla en comento, si bien otorga a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones la posibilidad de acordar directamente las condiciones en que deben compartirse los costos de interconexión, evita precisamente que ante la ausencia de acuerdo, las condiciones de compartición de costos queden desprovistas de un parámetro regulatoriamente establecido, que si bien puede ser en efecto supletivo a la voluntad de las partes, esto es que permite que las mismas definan directamente las condiciones del caso, una vez que se identifique la ausencia de acuerdo debe ser aplicado por los proveedores parte de una relación de interconexión, de tal suerte que la regulación es imperativa, en la medida en que falte el acuerdo directo entre los proveedores interconectados.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con lo expuesto por ETB en relación con que en el caso objeto de análisis sí existe un acuerdo en relación con la forma en que han de asumirse los costos de interconexión y que el mismo se encuentra plasmado en el Contrato C-0036-99, debe recordarse que tal y como se expuso en la resolución de recurrida, la ausencia de acuerdo a la que hace referencia la norma bajo análisis se refiere a aquél al cual no pudieron llegar las partes una vez la Resolución CRC 3101 de 2011 fue expedida.
Al respecto, debe mencionarse que ETB pareciera no recordar que bajo el rigor de la norma vigente para la fecha de suscripción del contrato, esto es, las reglas previstas en la Resolución CRT 087 de 1997, se contemplaba en relación con los costos de acceso, uso e interconexión que "en caso de no Ilegar a acuerdo, el operador que solicita la interconexión asumirá los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión del operador interconectante".
Así, es claro que el cambio regulatorio precisamente lo que pretendió fue que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones revisaran la forma en la que estaban definidos los costos de interconexión pactados y que establecieran nuevos mecanismos para asumir y costearlos, dejando claro que "a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión."
Por lo anterior, es evidente que el Contrato C-0036-99 no plasma el acuerdo al que hace referencia la regulación contenida en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 y que ha sido precisamente por la ausencia de acuerdo sobre este asunto que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES acudió ante la CRC para dirimir la controversia.
Finalmente, vale la pena mencionar que, si bien ETB en su recurso de reposición considera que esta Comisión no tiene competencia para conocer del trámite, así como que ya existe un acuerdo en el que se definen las condiciones de compartición de costos, llama la atención que dicho proveedor pase por alto estas consideraciones, al requerir el inicio de un trámite administrativo en el que es de su interés que se determinen las condiciones en que ha de aplicarse el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011 respecto de las otras relaciones de interconexión que actualmente tiene vigentes con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
A partir de los elementos acá expuestos, el cargo presentado por el recurrente no está llamado a prosperar.
3.2. ÁREAS Y ENERGÍA
3.2.1. Consideraciones del recurrente
ETB solicita que se aclare y/o se adicione el artículo 1 de la parte resolutiva de la Resolución CRC 4400 de 2014, en el sentido que las partes "asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión" de la Coubicación de los equipos necesarios para el acceso y la interconexión en los nodos de interconexión del otro Proveedor, aduciendo que este aspecto se encuentra asociado a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ETB, para todo el contrato de Acceso, Uso e Interconexión C-0036-99 y demás relaciones de interconexión vigentes diferentes a este contrato de Acceso, Uso e Interconexión.
3.2.2. Consideraciones de la CRC
Frente a lo señalado por el recurrente en este punto es del caso mencionar que la regla contenida en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, contempla que aquellos costos diferentes a los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores deben ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. En efecto, el inciso segundo del artículo en comento, textualmente dispone lo siguiente:
"En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solícita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento criterios de eficiencia técnica y económica."
En relación con lo anterior, en el documento de respuestas a los comentarios del proyecto regulatorio que culminó con la expedición de la Resolución CRC 3101 de 2011(7), se expuso lo siguiente:
“(…) Por otro lado, AVANTEL solicita que se aclare que la compartición de costos se extiende al costo de los enlaces y Coubicaciones, al respecto esta Comisión aclara que los costos de interconexión, tal y como se expresa en la definición, son aquéllos correspondientes a los medios y enlaces de transmisión, entre los nodos de interconexión de las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones interconectados. De esta forma, el criterio de compartición de costos se extiende sólo a la transmisión y no incluye la coubicación.
Ahora bien, en cuanto a los costos de coubicación, es necesario aclarar que entendiendo ésta como el suministro de espacio y de los servidos conexos involucrados en los predios de un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, con el fin de que otro proveedor pueda instalar en él los equipos necesarios para el acceso y/o la interconexión, esto es, corresponde al uso que hace un proveedor de los recursos de otro, dicho suministro corresponde a un servicio puntual y específico requerido por un proveedor y por el cual debe pagar al dueño de la infraestructura. Así las cosas, los costos por este concepto no deberán ser compartidos sino que serán incurridos por quien así lo solicite. De esta manera, esta Comisión no considera pertinente acoger el comentario allegado. (...)"(SFT)
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, es claro que la compartición de costos de interconexión a la que se refiere el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, no involucra otros costos como los de coubicación, los cuales son aprobados de manera independiente a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en sus Ofertas Básicas de Interconexión (OBI). En tal sentido debe recordarse, en línea con el contenido del texto transcrito, que el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones que requiera la coubicación, debe solicitarla a otros proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en los términos de la OBI que se encuentre aprobada para estos últimos.
Así las cosas, el cargo presentado por el recurrente no está llamado a prosperar.
3.3. Condiciones que han de regir la compartición de costos de interconexión a los que hace referencia el artículo 8 de la resolución CRC 3101 de 2011, en las diferentes relaciones de interconexión vigentes, distintas a las definidas en el contrato de acceso, uso e interconexión C-0036-99
3.3.1. Consideraciones del recurrente
ETB se refiere al artículo segundo de la Resolución CRC 4400 de 2014, en el cual se obliga a las partes a revisar las condiciones que han de regir la compartición de costos de interconexión en las diferentes relaciones de interconexión vigentes y distintas a las definidas en el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión C-0036-99, señalando que ya manifestó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES las condiciones aplicables al particular. Solicita entonces revocar el artículo 2 de la Resolución CRC 4400 de 2014, aduciendo que el CMI que ordena la CRC ya se llevó a cabo, sin llegar a acuerdo alguno las partes, por lo cual considera que no se encuentra ajustado a la regulación exigir nuevamente esta instancia a ETB, ya que es retroceder en el avance de la actuación.
Al respecto, aduce que ya se cuenta con evidencia de que entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ETB no hubo acuerdo directo sobre los costos de interconexión entre sus nodos, para las relaciones de interconexión vigente, distintas al Contrato de Acceso, Uso e Interconexión C-0036-99, por lo que considera que las mismas deben ser analizadas también dentro de este trámite administrativo.
De otra parte, afirma que en el presente trámite se incluyeron no solamente la totalidad de las relaciones de acceso, uso e interconexión entre las partes, sino también la modificación de la responsabilidad de la llamada de LE (local extendida) de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, tema que no fue objeto de análisis en la Resolución No. 4400 de 2014 y que fue parte de la negociación.
3.3.2. Consideraciones de la CRC
Frente lo expuesto por ETB en el sentido de que en la presente actuación administrativa se incluyan todas las relaciones de interconexión vigentes entre dicho proveedor y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES distintas a la contenida en el Contrato de Acceso, Uso e Interconexión C-0036-99, la CRC debe aclarar que el trámite de solución de controversias se encuentra delimitado, según la misma ley, por la solicitud de solución de controversias, que en este caso fue presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que según lo previsto en el Título V de la Ley 1341 de 2009, en el que se fijan las reglas de solución de controversias en materia de interconexión, el trámite administrativo debe dar cumplimiento a los requisitos de forma y procedibilidad, sin que esta Comisión pueda modificar las reglas en comento.
En efecto, según lo indicado en el artículo 43 de Ley 1341 de 2009 el trámite administrativo debe iniciarse por virtud de la solicitud presentada ante la CRC, en la que se indique claramente que no ha sido posible llegar a un acuerdo, señalando expresamente los puntos de acuerdo y desacuerdo y allegando una oferta final. Así, cada solicitud de solución de controversias implica el inicio de un trámite administrativo, sin perjuicio de que al identificarse la existencia de varias actuaciones administrativas en curso con identidad de objeto y de sujeto, las mismas puedan ser acumuladas, situación que no se predica del caso bajo análisis.
Por las razones expuestas, conforme al trámite previsto en la Ley 1341 de 2009 esta Comisión adelantó el procedimiento para resolver el conflicto que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le estaba poniendo de presente cuando inició el trámite de acuerdo a lo previsto en el artículo 43 de la mencionada ley, el cual únicamente gira en torno a los costos de interconexión asociados al contrato C-0036-99, sin incluir condiciones específicas adicionales como la responsabilidad de la llamada en la prestación del servicio de telefonía local extendida, por lo cual, como se indicó en la resolución recurrida, otros aspectos como las relaciones de interconexión que no guardaran relación con el referido contrato quedarían por fuera del alcance de la decisión adoptada en la presente actuación, sin perjuicio de que ETB, pueda, como en efecto lo hizo, solicitar el inicio de un nuevo trámite administrativo.
Aclarado lo anterior y en lo que tiene que ver con lo previsto en el artículo segundo de la resolución recurrida relativo a que las partes deberían reunirse en un CMI para analizar las condiciones de compartición de costos en las otras relaciones de interconexión, es preciso señalar que el establecimiento de dicha condición solo tenía como propósito incluir un mecanismo expedito que implicara que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ETB pudieran de manera rápida y sin dilación alguna, dar aplicación a lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, respecto de las demás relaciones de interconexión.
No obstante, en la medida en que como antes se anunció, ETB mediante comunicación radicada en esta Comisión bajo el número 201430707 del 26 de febrero de 2014 solicitó que la misma resolviera la controversia a la que se hace referencia en el presente numeral, es claro que no resulta necesario en el marco de la presente actuación administrativa, obligar a las partes a adelantar una etapa de CMI para la negociación de las condiciones de compartición de costos en las demás relaciones de interconexión, en tanto la nueva solicitud de solución de controversias deberá partir de la verificación de los requisitos de forma y procedibilidad -entre ellos el agotamiento de la etapa de negociación directa-, lo cual se encuentra por fuera del alcance de la presente actuación administrativa. En consecuencia, es procedente acceder a la solicitud de ETB en el sentido de revocar lo dispuesto en el artículo 2 de la resolución recurrida.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., contra la Resolución CRC 4400 del 20 de enero de 2014.
ARTÍCULO SEGUNDO. Acceder parcialmente a las pretensiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y en consecuencia, modificar el artículo primero de la Resolución CRC 4400 del 20 de enero de 2014, por las razones expuestas en el numeral 2.1 de la presente resolución el cual quedará de la siguiente manera:
"ARTÍCULO PRIMERO. A partir del 15 de agosto de 2013, y de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, en lo referente al Contrato de Acceso, Uso e Interconexión C-0036-99.
ARTÍCULO TERCERO. Acceder parcialmente a las pretensiones formuladas por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por las razones expuestas en el numeral 3.5.2 de la presente resolución y, en consecuencia, revocar el artículo 2 de la Resolución CRC 4400 de 2014.
ARTÍCULO CUARTO. Negar las demás pretensiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y, en consecuencia, confirmar en sus demás partes la resolución recurrida.
ARTÍCULO QUINTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.
Dada en Bogotá D.C. a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
DIEGO MOLANO VEGA
Presidente
CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Recibido en esta Comisión el 3 de febrero de 2014.
(2) Recibido en esta Comisión el 6 de febrero de 2014.
(3) El artículo segundo de la Resolución CRC 2546 de 2010 señala que “de conformidad con lo estableado en el artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, la interconexión entre las redes de TMC de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., se remunerará bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo y sin que se apliquen condicionamientos adicionales a los previstos en la referida norma, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución (SFT)
(4) Disponible para consulta en el enlace http://www.crcom.gov.co/?idcategoria=61451&download=Y
(5) Artículo 42 de la Ley 1341 de 2009. Nótese que, de acuerdo con los antecedentes de la presente Actuación Administrativa, el plazo de negociación directa se cuenta desde el 15 de julio de 2013, fecha en la cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES informó a ETB su intención de dar aplicación a lo establecido en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011.
(6) Comisión de Regulación de Comunicaciones. Documento. "RÉGIMEN DE REDES EN AMBIENTE DE CONVERGENCIA. Documento soporte de la propuesta regulatoria". Páginas 165 y 166.
(7) Documento disponible para consulta en
http://www.crcom.gov.co/?idcateqoria=53063&download=Y. Páginas 70 y 71.
