RESOLUCIÓN 2564 DE 2010
(junio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se impone servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión entre las redes de TPBCL y TPBCLD de TECHNOLOGY AND SERVICES S.A. y las redes de TPBCL y TPBCLE de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P."
EL DIRECTOR EJECUTIVO DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, y la Resolución CRC 2202 del 2 de octubre de 2009, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante escrito No. 201031660(1) radicado ante esta entidad el 16 de abril de 2010, el Representante Legal de TECHNOLOGY AND SERVICES S.A. E.S.P., en adelante TECHNOLOGY AND SERVICES, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- la fijación de condiciones provisionales de acceso, uso e interconexión e imposición de servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión entre su red de TPBCL y las redes de TPBCL/LE y TPBCLD de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante ETB, y su red de TPBCLD con las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB, para la prestación de sus servicios de TPBCL y TPBCLD.
En atención a dicho requerimiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, el Director Ejecutivo de la Comisión a través del oficio No. 201051082 del 22 abril de 2010(2) informó a ETB acerca de la solicitud de imposición de servidumbre de interconexión provisional presentada por TECHNOLOGY AND SERVICES, adjuntando copia de la misma para su conocimiento.
En respuesta a lo anterior, la Apoderada General de ETB mediante escrito No. 201031936(3) del 30 de abril del año en curso, presentó consideraciones y observaciones a la solicitud en comento.
2. Argumentos de las partes
2.1 Argumentos de TECHNOLOGY AND SERVICES
En la solicitud objeto de análisis TECHNOLOGY AND SERVICES manifiesta que desde el 30 de abril de 2008 presentó ante la ETB solicitud(4) de interconexión directa entre sus redes y que pese al inicio formal del proceso de negociación derivado de tal requerimiento, a la fecha ha sido imposible lograr un acuerdo, pues el nodo de interconexión para el tráfico de larga distancia de ETB ubicado en la Ciudad de Cali y denominado "SANTA MÓNICA" no se encontraba reseñado en la OBI que inicialmente sirvió de referencia a su representada para presentar tal solicitud.
En este mismo sentido, aduce que el nodo de interconexión "CUNT ubicado en la Ciudad de Bogotá y que aparece registrado en la OBI de ETB para el tráfico local, no se encontraba definido como tal en la oferta básica en que se fundó la solicitud de interconexión, por lo que requiere a esta Entidad que se abstenga de ordenar la interconexión en este nodo toda vez que se vulneraría, al igual que la situación descrita en el párrafo que precede, lo dispuesto en el artículo 4.2.2.3 de la Resolución 087 de 1997, así como los principios de igualdad y no discriminación, ya que estas condiciones no han sido aplicadas a otros operadores solicitantes. En sustento de lo anterior, transcribe apartes de las sentencias C-394 de 1995, T-097 y T-993 de 2006 y, T-529 de 2009, proferidas por la Corte Constitucional.
En esta misma línea de argumentación, expresa que no comparte la nueva posición asumida por la ETB, la cual no le fue puesta de presente al inicio de las negociaciones, al pretender sujetar, conforme lo establecido en el numeral 5.2 de su OBI, el suministro de la transmisión entre sus nodos y los nodos de TECHNOLOGY AND SERVICES única y exclusivamente a través de su red a título de arrendamiento. No obstante lo anterior, alude que este numeral contradice lo dispuesto en el 5.7 ibídem, pues en él se da la opción de que estos recursos de transmisión sean contratados con otro operador.
De otro lado, TECHNOLOGY AND SERVICES sostiene que el numeral 4.11.1 y el Anexo Comercial Financiero de la OBI de ETB, al contemplar una especie de sanción por valor de $1.200.000 mcte por cada enlace o fracción de tiempo por concepto de sobredimensionamiento configurado en razón a que el promedio mensual de ocupación sea inferior al 78% contabilizados durante el semestre y, al establecer el pago de $15.000.000 mcte por los costos del equipo de negociación de la interconexión, acarrean, sin fundamento legal alguno, barreras de entrada económicas a los operadores entrantes.
2.2 Argumentos de ETB
Manifiesta ETB que si bien es cierto el 30 de abril de 2008 TECHNOLOGY AND SERVICE le solicitó acceso, uso e interconexión a su red de TPBCLD, TPBCL y TPBCLE, también lo es que dicho requerimiento no contaba con los requisitos exigidos en el artículo 4.4.2 de la Resolución 087 de 1997.
En sustento de lo anterior, afirma que sólo hasta en el 1 de diciembre de 2009 TECHNOLOGY AND SERVICES, pese a las diversas solicitudes de ajuste hechas a su petición inicial de interconexión, allegó la información faltante.
Así las cosas, expresa que el 6 de enero de 2010 TECHNOLOGY AND SERVICES remitió la minuta del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión entre sus redes de TPBCL y TPBCLD y la redes de TPBCL, TPBCLE y TPBCLD de su representada, el cual fue objeto de observaciones y remitido por ETB el día 21 de marzo del año en curso.
En este orden de ideas, sostiene que las solicitudes de interconexión entre la red local de TECHNOLOGY AND SERVICES y la red de TPCBLD de su representada, y la red de TPBCLD de aquélla y la red de LE de ETB no cumplen con el requisito de procedibilidad señalado en la Ley 1341 de 2009, encaminado al agotamiento del plazo para la negociación directa, pues actualmente TECHNOLOGY AND SERVICES, en su calidad de operador solicitante, no le ha puesto de presente las condiciones tanto técnicas como financieras que las regularían.
En este sentido, y frente a la solicitud de interconexión entre la red de TPBCLD(5) de TECHNOLOGY AND SERVICES y la red de local extendida de ETB, manifiesta que TECHNOLOGY AND SERVICES ha omitido expresarle la forma cómo llevará a cabo el proceso de facturación de los servicios de LD y LE dé su representada, por lo que en el caso en que aquella no acoja la propuesta contenida sobre el particular en el contrato de interconexión que estaba siendo objeto de discusión, no es posible imponer servidumbre alguna para este servicio.
Frente a los motivos de inconformidad aludidos por TECHNOLOGY AND SERVICES, arguye que estas condiciones se encuentran de manera expresa en la OBI aprobada por esta Entidad, hecho que torna obligatorio su cumplimiento. No obstante lo anterior, expresa que no ha cobrado a TECHNOLOGY AND SERVICES el valor por concepto de negociación.
Respecto del contenido del artículo 49 de la Ley 1341, manifiesta que si bien es cierto, las condiciones que han de regir la interconexión provisional impuesta deben basarse en las condiciones previstas en la OBI aprobada del operador interconectante, también lo es que TECHNOLOGY AND SERVICE, pese a su calidad de operador solicitante, debe tener definidas y desarrolladas las condiciones técnicas y financieras para atender el servicio local extendido y de larga distancia que se origine y termine en sus usuarios.
Para finalizar, la Apoderada General de ETB como pretensión principal solicita a esta Entidad abstenerse de imponer la servidumbre provisional entre sus redes y las redes de TECHNOLOGY AND SERVICES toda vez que ésta sólo pretende que sean revisadas algunos puntos de su OBI.
De manera subsidiaria solicita a la CRC no adelantar la imposición de servidumbre provisional entre su red de TPBCLD y la red local TECHNOLOGY AND SERVICES, y acoger para la interconexión entre la red de TPBCLD de ésta con la red de TPBCLE de su representada la oferta presentada en el contrato objeto de negociación, y verificar la existencia del nodo de interconexión del operador solicitante toda vez que ha sido imposible ubicarlo.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1 Competencia de la CRC
En virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, por medio de la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen la obligación de permitir, con sujeción a las condiciones previstas por la Comisión en el pleno ejercicio de sus facultades, la interconexión de sus redes, así como el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador que lo solicite.
En este orden de ideas, y con el fin de promover y regular la libre competencia respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones(6), el numeral 10 del artículo 22 de la mencionada Ley faculta a esta Comisión para imponer de oficio o a solicitud de parte servidumbres de acceso, uso e interconexión entre redes de telecomunicaciones.
Así las cosas, claramente puede observarse que esta Comisión legalmente ostenta la facultad para conocer y tramitar la solicitud de imposición de servidumbre provisional presentada por TECHNOLOGY AND SERVICES.
Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente y de conformidad con el procedimiento especial consagrado en el Título V de la Ley 1341 de 2009, se debe proceder a adoptar la decisión respectiva, teniendo en cuenta los parámetros dispuestos en el artículo 49 de la normativa en comento, asunto al cual se hará referencia en el siguiente numeral.
En línea con lo expuesto en el párrafo que precede, debe advertirse que mediante Resolución CRC 2202 del 2 de octubre de 2009, se delegó en el Director Ejecutivo, previa aprobación del Comité de Comisionados, entre otras, la facultad de expedir los actos administrativos de imposición de servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión y de fijación de condiciones provisionales de acceso, uso e interconexión en los términos previstos en el artículo 49 de la Ley 1341 de 2009.
3.2 Respecto de la solicitud de imposición de servidumbre provisional entre la red de TPBCLD de TECHNOLOGY AND SERVICES y las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB.
En la medida en que TECHNOLOGY AND SERVICES presentó solicitud de imposición de servidumbre provisional tanto en su calidad de proveedor del servicio de TPBCLD, como en su condición de proveedor del servicio de TPBCL, el análisis del presente acto administrativo debe versar respecto de las dos solicitudes, lo cual se hará de manera separada para facilitar su estudio:
3.2.1 Verificación del cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad.
Para tales efectos, se considera importante precisar que el mencionado artículo 49 prevé que la solicitud de imposición de servidumbre provisional debe someterse a la verificación, por parte del ente regulador, de los requisitos previstos para su procedencia, los cuales se comprenden por los requisitos de forma y de procedibilidad contenidos de manera expresa en la regulación y en la Ley.
En este sentido se encuentra que de conformidad con lo dispuesto en la regulación vigente, los requisitos de forma implican que el proveedor solicitante acredite el cumplimiento ante el otro proveedor de los requisitos consagrados en el artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997. Por su parte, el requisito de procedibilidad corresponde a la acreditación del agotamiento de los treinta (30) días calendario correspondientes al plazo de la negociación directa entre los operadores señalado en el artículo 42 de la Ley 1341, plazo que se contabiliza desde la fecha de presentación de la solicitud de acceso, uso e interconexión con el lleno de requisitos por parte del operador solicitante.
En el caso concreto se encuentra que tal y como obra en el expediente, la solicitud de interconexión entre la red de TPBCLD de TECHNOLOGY AND SERVICES y las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB, fue presentada ante dicho proveedor con el lleno de todos los requisitos de forma y de procedibilidad el 1 de diciembre de 2009, tal y como lo reconoce expresamente la propia ETB, quien en comunicación remitida a la CRC textualmente manifestó lo siguiente:
"finalmente, T&S el 1 de diciembre, T&S remitió a ETB la información faltante de las solicitudes de acceso, uso e interconexiones (…)(7)
En efecto, de los 12 archivos contenidos en el CD(8) allegado por TECHNOLOGY AND SERVICES, el cual fue puesto de presente a ETB mediante oficio No. 201051082, se evidencia claramente el cumplimiento(9) de lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, los cuales se refieren a la acreditación del título habilitante, la capacidad y tecnología deseada, los requisitos de calidad en cada punto de interconexión y los puntos de interconexión requeridos y/o nodos asociados.
Frente a este último requisito y en atención a la solicitud hecha por ETB en el sentido de verificar el nodo de interconexión de TECHNOLOGY AND SERVICES(10), se aclara que de conformidad con lo previsto en el artículo 4.4.2 la solicitud de acceso, uso e interconexión debe hacer referencia al nodo requerido para efectos de la interconexión o puntos de interconexión asociados, es decir, debe referirse a los nodos de ETB en los cuales se solicita la interconexión. De esta forma, no resulta cierto afirmar que la regulación contempla como requisito de la solicitud de interconexión que el operador referencie su nodo, aún cuando TECHNOLOGY AND SERVICES efectivamente lo mencionó en los diagramas de interconexión allegados con la solicitud. En todo caso, es del caso mencionar que una vez revisado el SIUST se pudo identificar que TECHNOLOGY AND SERVICES registró el nodo de interconexión el día 5 de mayo de 2010.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito definido en el numeral 4 de la citada norma, debe mencionarse que la solicitud presentada por TECHNOLOGY AND SERVICES, incluye información relativa a las especificaciones técnicas de las interfaces, niveles esperados de servido, tráfico, así como los Planes Técnicos Básicos para la transmisión, la numeración, el enrutamiento, señalización, sincronización y tarificación(11). De igual modo, la documentación relativa a las solicitudes de interconexión incluye información asociada a los numerales 5 y 6 del artículo 4.4.2 citado(12), toda vez que la misma se refiere tanto al cronograma de actividades para el desarrollo de las interconexiones solicitadas como la propuesta respecto de servicios adicionales y espacio físico requerido para su ejecución.
En relación con el dimensionamiento y la planeación de crecimiento de las interconexiones para los dos años siguientes al inicio de la interconexión, una vez revisada las solicitudes de acceso, uso e interconexión presentadas por TECHNOLOGY AND SERVICES(13), se constata que este operador incluyó la información para determinar el dimensionamiento con base en el tráfico entre las redes de ambos operadores en Erlangs, circuitos y Els, cumpliendo de esta forma con lo requerido en el numeral 7o del artículo 4.4.2 en mención.
De igual forma, se evidencia que la solicitud presentada cumple con el requisito establecido en lo numeral 8 del artículo 4.4.2(14), el cual hace referencia a las características técnicas de los equipos de transmisión y conmutación asociados al nodo de acceso a la interconexión.
Respecto del cumplimiento de los requisitos contenidos en los numerales 9 y 10(15) de la mencionada norma, puede verse que éstos fueron puestos de presente al interconectante, al tal punto de haber sido objeto de negociación entre las partes, tal y como puede observarse de lo dispuesto en las cláusulas décima tercera y vigésima quinta de la minuta de contrato de acceso, uso e interconexión que estaba siendo negociado por los operadores desde el mes de enero del año en curso.
En tal sentido, se reitera que conforme la documentación presentada por TECHNOLOGY AND SERVICES a esta Comisión, se demuestra, frente a esta solicitud de interconexión, el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos en el artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del segundo de los requisitos, relacionado con el agotamiento del plazo de negociación directa, ha podido verificarse que han transcurrido más de treinta (30) días calendario de negociación directa, teniendo en cuenta que TECHONOLOGY AND SERVICES radicó el 1 de diciembre de 2009 ante ETB la complementación a la solicitud de interconexión entre su red de TPBCLD y las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB, llevadas a cabo con anterioridad, fecha a partir de la cual, según indica ETB(16), inició el proceso tendiente a lograr un acuerdo directo entre las partes, sin evidenciarse la existencia de acuerdo, como puede constatarse de la documentación que reposa en el expediente.
Una vez dilucidado lo anterior, y frente a la aludida falta de las condiciones financieras respecto del procedimiento de facturación y recaudo, se hace necesario precisar, de un lado, que de conformidad con lo previsto en el artículo 4.4.2 antes citado la definición de este punto no es requisito indispensable para el curso de las solicitudes de interconexión y, del otro, que ETB en su condición de operador de TPBCL y TPBCLE debe poner a disposición del operador que le demanda la interconexión a título de arrendamiento las instalaciones esenciales definidas por la regulación, en los términos previstos en la OBI debidamente aprobada por la CRC, dentro de las cuales se encuentra, precisamente la facturación, distribución y recaudo, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro para la CRC que respecto de la interconexión entre la red de TPBCLD de TECHNOLOGY AND SERVICES y las redes de TPBCL y TPBCLE la provisión de la instalación esencial de facturación, distribución y recaudo debe ser remunerada por TECHNOLOGY AND SERVICES en los términos previstos en la OBI aprobada de ETB, es decir, la aprobada por esta Comisión el 2 de octubre de 2008, tal y como consta en el Acta del Comité de Comisionados número 621.
En todo caso, debe anotar que la imposición de servidumbre provisional debe guardar relación con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 1341 de 2009, según el cual la CRC debe partir de lo establecido en la Oferta Básica de Interconexión debidamente aprobada por el regulador y no con base en la oferta allegada por ETB, como dicho operador requiere.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos de forma y de procedibilidad exigidos por la regulación y la Ley, corresponde a la CRC proceder a la imposición de servidumbre provisional con base en las condiciones referenciadas en el siguiente numeral, no sin antes advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, de generarse modificaciones por parte de esta Comisión a la OBI de ETB, tales modificaciones deberán acogerse durante el desarrollo de esta interconexión.
3.2.2 Sobre las condiciones que han de regir la relación de interconexión entre la red de TPBCLD de TECHNOLOGY AND SERVICES y las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB
Al respecto, tal y como se mencionó anteriormente debe recordarse que el artículo 49 de la Ley 1341 de 2009, establece que las reglas mínimas que deben regir la interconexión provisional de acceso, uso e interconexión deben sujetarse a las condiciones que comprende la Oferta Básica de Interconexión -OBI- registrada y aprobada por la Comisión en los términos de la regulación.
Así las cosas, la servidumbre provisional en comento se regirá por las condiciones establecidas en la OBI de ETB aprobada por la Comisión el 2 de octubre de 2008, tal y como consta en el Acta del Comité de Comisionados número 621, sin perjuicio de las modificaciones que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, deban implementarse.
En este orden de ideas, es claro que las condiciones de la presente servidumbre provisional deben tener en consideración los nodos ubicados en la ciudad de Bogotá, los cuales hacen parte de la OBI aprobada y, adicionalmente hacen parte de los nodos registrado por ETB en el SIUST, sin perjuicio de las modificaciones antes referenciadas.
3.3 Respecto de la solicitud de imposición de servidumbre provisional entre la red TPBCL de TECHNOLOGY AND SERVICES y la red de TPBCL y TPBCLE de ETB.
3.3.1 Verificación del cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad.
La solicitud de imposición de servidumbre provisional objeto de estudio cumple con los requisitos de forma y procedibilidad exigidos por la regulación. Sobre el particular, debe decirse que la totalidad de los requisitos de forma relacionados con esta interconexión(17), se encuentran contenidos en el CD allegado por TECHNOLOGY AND SERVICES, con lo cual se demuestra el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.4.2 de la Resolución 087 de 1997.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, el cual se refiere al agotamiento del plazo de negociación entre las partes, es claro que han transcurrido más de treinta (30) días calendario de negociación directa, teniendo en cuenta que TECHONOLOGY AND SERVICES radicó el 1 de diciembre de 2009 ante ETB la complementación a la solicitud de interconexión entre su red de TPBCL y las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB.
3.3.2 Sobre las condiciones que han de regir la relación de interconexión entre la red de TPBCL de TECHNOLOGY AND SERVICES y la red de TPBCL y TPBCLE de ETB.
Al respecto, tal y como se mencionó anteriormente el artículo 49 de la Ley 1341 de 2009, establece de manera clara que la imposición de servidumbre provisional debe partir de lo expuesto en la Oferta Básica de Interconexión -OBI- registrada y aprobada por la Comisión en los términos de la regulación.
Así las cosas, la servidumbre provisional en comento se regirá por las condiciones establecidas en la OBI de ETB aprobada por la Comisión el 2 de octubre de 2008, para efectos de la interconexión entre la red de TPBCL de TECHNOLOGY AND SERVICES y las redes de TPBCL y TPBCLE de ETB, tal y como consta en el Acta del Comité de Comisionados número 621, sin perjuicio, se reitera, de las modificaciones ordenadas por esta Comisión, en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 1341.
Finalmente, se precisa que, si bien, el Anexo 8(18) de la OBI aprobada de ETB prevé una serie de valores a cobrar a los operadores de TPBCL, TPBCLD y TMC en razón a la utilización de sus redes de TPBCL y TPBCLE, también lo es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 1763 de 2007, es claro que los valores señalados en dicho Anexo no tienen aplicación frente a los operadores de TPBCL.
3.4 Respecto de la solicitud de imposición de servidumbre provisional entre la red TPBCL de TECHNOLOGY AND SERVICES y la red de TPBCLD de ETB.
3.4.1 Verificación del cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad.
Frente a esta solicitud de imposición de servidumbre, tal y corno se mencionó anteriormente ETB arguye que no puede tramitarse toda vez que las partes no han agotado el proceso de negociación directa al que hace referencia el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, en razón a que TECHNOLOGY AND SERVICES no presentó de forma completa la solicitud de acceso, uso e interconexión entre sus redes al omitir las condiciones financieras y técnicas en que esta interconexión se llevaría a cabo.
Para efectos del análisis del cumplimiento de los requisitos de forma, corresponde a la CRC partir de lo dispuesto en el artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, el cual no incluye como requerimiento previo y necesario hacer alusión a la totalidad de condiciones técnicas y financieras que han de regir la respectiva relación de interconexión. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la misma ETB en los numerales 5, 6, 7 y 8(19) de los hechos relatados en el escrito No. 201031936 afirma que el 1 de diciembre de 2009, TECHNOLOGY AND SERVICES complementó la información faltante respecto de las interconexiones solicitadas y, por lo tanto, las empresas empezaron a discutir los términos del contrato de acceso, uso e interconexión.
En concordancia con lo anterior, debe decirse que, luego del análisis del contenido de la solicitud de interconexión en comento, la petición que en este sentido hizo TECHNOLOGY AND SERVICES cumple con la totalidad de los requisitos(20) de forma previstos en la regulación, respecto de los cuales cabe anotar, de un lado, no se refieren a asuntos financieros y, del otro, si bien es cierto algunos de ellos conciernen temas de tipo técnico, también lo es que éstos no tienen la virtud de definir la totalidad de estos aspectos que han de gobernar la interconexión solicitada.
En este estado de cosas, debe precisarse que si bien es cierto, la misma norma faculta al operador interconectante para que, de manera discrecional, solicite información adicional a la señalada en el artículo anterior, también lo es que la remisión de esta información no puede, de un lado, condicionar el estudio y trámite de la solicitud inicialmente presentada, y del otro, ampliar el plazo de 30 días calendario expresamente definido en la Ley para la negociación directa, el cual, conforme lo expresado por ETB en el sentido de que TECHNOLOGY AND SERVICES sólo hasta el 1 de diciembre de 2009 complementó la información faltante respecto de las interconexiones solicitadas y del análisis del material probatorio obrante al interior de esta actuación, se encuentra plenamente agotado.
En tal sentido, se reitera que conforme la documentación presentada por TECHNOLOGY AND SERVICES ante esta Comisión, se demuestra el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de forma y procedibilidad exigidos en la Ley 1341 de 2009 para el curso del presente trámite.
3.4.2 Verificación de la viabilidad de proceder a la servidumbre provisional requerida.
Si bien como se mencionó en el numeral inmediatamente anterior, la solicitud de imposición de servidumbre provisional cumple con los requisitos formales exigidos por la regulación, el análisis de la situación puesta de presente en la solicitud presentada por parte de TECHNOLOGY AND SERVICES respecto de su red de TPBCL y la red de TPBCLD de ETB, amerita un análisis de los supuesto contenidos en el artículo 49 de la Ley 1341 de 2009 para efectos de que dicha figura proceda.
En efecto, tal y como menciona expresamente el artículo en comento, la servidumbre provisional parte de la base de la existencia de una Oferta Básica de Interconexión debidamente aprobada por parte de la autoridad regulatoria. En el caso concreto, es del caso mencionar que en la medida en que TECHNOLOGY AND SERVICES es el operador de acceso, es decir, el operador cuya red debe ser remunerada por concepto del tráfico de larga distancia que curse ETB a través de la misma, la OBI que debe regir la relación de interconexión ante una servidumbre provisional es la de TECHNOLOGY AND SERVICES, operador que a la fecha no cuenta con este instrumento.
Al respecto, vale la pena mencionar que TECHNOLOGY AND SERVICES únicamente procedió al registro de su Oferta Básica de Interconexión, el día 13 de mayo de 2010 y, por lo tanto, la misma se encuentra en proceso de revisión para efectos de su posterior aprobación previo ajuste de los asuntos que la CRC requiera, en caso de que a ello haya lugar.
En este orden de ideas resulta claro que en el hecho que a la fecha TECNOLOGY AND SERVICES carezca de OBI aprobada por esta Entidad, torna inviable la imposición de servidumbre provisional requerida ya que, todos los aspectos que han de regir esta interconexión, como es el caso de los valores que por concepto del procedimiento de facturación y recaudo le cobrará en su condición de operador de acceso, nodos de interconexión, y demás condiciones técnicas y económicas a las que hace referencia el artículo 4.4.11 de la Resolución CRT 087 de 1997, aún no se encuentran plasmadas en una OBI aprobada por la CRC.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión negará la solicitud de imposición de servidumbre provisional de interconexión entre la red de TPBCL de TECNOLOGY AND SERVICES y la red de TPBLD de ETB, no sin antes mencionar que la ausencia de oferta básica de interconexión no exime del cumplimiento de la obligación de interconexión absoluta, tal y como expresamente lo anota el artículo 15 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la CAN.
En este sentido, y en orden al cumplimiento y efectividad de la obligación de interconexión en comento debe ponerse de presente que la regulación y la Ley prevén otros mecanismos para ello, como es el caso de la servidumbre de acceso, uso e interconexión y la fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión de que trata el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009.
4. Consideraciones finales
Como se mencionó en la parte de los antecedentes, TECHNOLOGY AND SERVICES presentó algunas consideraciones y objeciones respecto de la OBI aprobada de ETB respecto de las cuales se considera importante tener en cuenta lo siguiente:
En primer lugar en cuanto a la aludida obligación de contratar con ETB la capacidad de transmisión entre los nodos de ésta y los nodos de TECHNOLOGY AND SERVICES debe aclararse que de la lectura completa y sistemática de los numerales 5.2, 5.7 y 5.8.1 de la OBI aprobada por esta Comisión, se observa que éstos no conminan al operador solicitante a contratar esta clase de servicios única y exclusivamente con ETB, simplemente prevé que cuando este servicio sea prestado por ella, la provisión del mismo se hará a título de arrendamiento, razón por la cual tendrá un costo.
De otro lado, frente a la no procedencia del pago de sumas asociadas subdimensionamiento o sobredimensionamiento de los enlaces facilitados por ETB para la interconexión solicitada, es menester indicar que ia regulación vigente prevé un mecanismo de dimensionamiento eficiente de las interconexiones, el cual implica la revisión bimensual del mismo con el fin de garantizar el óptimo funcionamiento de la interconexión. En efecto, el artículo 12 de la Resolución 1763 de 2007 contiene una serie de reglas que imponen a los proveedores involucrados en la respectiva interconexión el deber de analizar de manera conjunta el comportamiento de la interconexión para efectos de identificar la necesidad de incorporar o no ajustes a la misma.
Así las cosas, debe mencionarse que las condiciones contenidas en las OBIS aprobadas de ninguna manera pueden resultar contraria a lo dispuesto en la regulación vigente, la cual tiene carácter imperativo, por lo que la situación prevista en este numeral de la OBI de ETB sólo puede entenderse y aplicarse si los criterios establecidos para determinar la existencia de sobredimensionamiento y subdimensionamiento de la interconexión, atienden a los porcentajes de ocupación promedio establecidos en el citado artículo 12.
Ahora bien, respecto del cobro asociado al costo del grupo negociador de ETB referenciado en la OBI de dicho operador para ser pagado por cada 30 días que dure el proceso de negociación, si bien ETB afirmó en el presente trámite administrativo que dicho cobro no se realizó, se considera importante mencionar que de conformidad con lo expuesto en la regulación vigente, el contenido mínimo de las Ofertas Básicas de Interconexión corresponde al dispuesto en el artículo 4.4.11 de la Resolución CRT 087 de 1997 y es sobre dicho contenido mínimo respecto del cual versa la aprobación de la OBI por parte de la alteridad regulatoria. En todo caso, resulta importante tener en cuenta que la interconexión constituye una obligación para todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, quienes deben proveerla en los términos previstos en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009.
Adicionalmente es del caso mencionar que la definición y establecimiento de condiciones que eventualmente puedan ser consideradas como restrictivas a la competencia, deben ser puestas de presente ante la autoridad de competencia, para que la misma, dentro del pleno ejercicio de sus facultades adelante las acciones que considere pertinentes. Teniendo en cuenta lo anterior, la CRC pondrá en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio lo expuesto sobre este particular en el presente acto administrativo, para lo de su competencia.
La presente Resolución fue aprobada por el Comité de Comisionados de la CRC, según consta en Acta 720 del 3 de junio de 2010.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Imponer servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión y ordenar perentoriamente la interconexión entre. la red de TPBCLD de TECNOLOGY AND SERVICES S.A. E.S.P. y las redes de TPBCL y TPBCLE de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P., operadas en la ciudad de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca.
PARÁGRAFO. Las condiciones de acceso, uso e interconexión aplicables a las redes a las que hace referencia el presente artículo corresponderán a aquéllas establecidas en la Oferta Básica de Interconexión -OBI- de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. que se encuentre aprobada por la CRC, de tal suerte que de generarse modificaciones a la misma por parte de la Comisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, tales modificaciones deberán acogerse durante el desarrollo de la respectiva interconexión.
ARTÍCULO SEGUNDO. Imponer servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión y ordenar perentoriamente la interconexión entre la red de TPBCL de TECNOLOGY AND SERVICES S.A. E.S.P. en la ciudad de Bogotá D.C, y las redes de TPBCL y TPBCLE de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOT,Á S.A. E.S.P., operadas en la ciudad de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca.
PARÁGRAFO. Las condiciones de acceso, uso e interconexión aplicables a las redes a las que hace referencia el presente artículo corresponderán a aquéllas establecidas en la Oferta Básica de Interconexión -OBI- de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. que se encuentre aprobada por la CRC, de tal suerte que de generarse modificaciones a la misma por parte de la Comisión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, tales modificaciones deberán acogerse durante el desarrollo de la respectiva interconexión.
ARTÍCULO TERCERO. Negar la solicitud de imposición de servidumbre provisional de acceso, uso e interconexión entre la red de TPBCL de TECHNOLOGY AND SERVICES S.A. E.S.P. ubicada en la ciudad de Bogotá y la red de TPBCLD de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO. Remitir copia de la presente actuación administrativa a la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC-, para que en caso de considerarlo necesario, adelante las actuaciones administrativas a que haya lugar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta resolución.
ARTÍCULO QUINTO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de TECHNOLOGY AND SERVICES S.A. E.S.P. y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 1341 de 2009.
Dada en Bogotá D.C., a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CRISTHIAN LIZCANO ORTIZ
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Ver follo 1 del expediente Administrativo No. 3000-4-2-326.
(2) Recibido en las instalaciones de ETB el día 23 de abril de 2010. Ver folios 25 y 26 del expediente.
(3) Obrante a folio 27 del expediente.
(4) Sobre el particular, TECHNOLOGY AND SERVICE expresa que estas solicitudes fueron remitidas a ETB mediante comunicación No. 007817 del 30 de abril de 2008, y otras enviadas los días 29 de mayo de 2009.
(5) La CRC entiende que en la medida en que TECHNOLOGY AND SERVICES como operador de larga distancia no le corresponde facturar el servicio de larga distancia y de local extendida de ETB, dicho operador claramente está presentando la argumentación respecto de TECHNOLOGY AND SERVICES como operador local.
(6) Ver numeral 2 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
(7) Esta expresión es hecja por ETB al referirse a las 3 solicituses de interconexión que le fueron solicitadas
(8) Este CD contiene las solicitudes de las 3 interconexiones solicitadas por TECHONOGY AND SERVICES a ETB
(9) Ver el archivo denominado "ANEXO 6', y los numerales 3, 9 y 14 de los archivos "ANEVO 3","ANEXO 4" y "ANEXO 5".
(10) Ubicado, según el registro hecho por la Empresa, en la Carrera 106 No. 15A-25 ZONA FRANCA FONTIBON BOGOTA DC.
(11) Véanse los numerales 3, 4, 5 y 6 de los archivos "ANSVO 3',"ANEXO y " ANEXO S'.
(12) Ver el archivo denominado "ANEXO 8", y los numerales 17, 18 y 19 de los archivos "ANEXO Y',"ANEXO 4 y "ANEXO 5".
(13) Ver el numeral 4 de los archivos "ANEXO 3',"ANEXO 4' y "ANEXO 5".
(14) Ver el numeral 16 de los archivos "ANEXO 3,"ANEXO 4 y "ANEXO 5".
(15) Véase el archivo llamado "Contrato de Ix entre ETB - 223 versión revisada 05-01-2010.
(16) Véase folio 29 del expediente.
(17) Ver el archivo denominado ""ANEXO 6", y los numerales 3, 4, 5, 6, 9, 14, 16, 17, 18 y 19 de los archivos "ANEXO 3", 'ANEXO 4" y "AMEXO 5", ver "ANEXO 8"," ver archivo llamado "Contrato de Ix entre ET8 - 123 versión revisada 05-01-2010", allegados al expediente por TECHNOLOGY AND SERVICES mediante escrito No. 201031660.
(18) Este anexo contiene las condiciones comerciales y financieras ofrecidas por ETB en su OBI.
(19) Ver folio 29 del expediente.
(20) Ver el archivo denominado "ANEXO y los numerales 3, 4, 5, 6, 9, 14, 16, 17, 18 y 19 de los archivos 'ANEXO 'ANEXO 4"y 'ANEXO ver "ANEVO 8; ver archivo llamado "Contrato de Ix entre ETB -123 versión revisada 05-01-2010, allegados al expediente por TECHNOLOGY AND SERVICES mediante escrito No. 201031660.
