CONCEPTO 506126 DE 2020
(marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
XXXXXXXXXXXXXXX
| REF: | Su consulta sobre los efectos de la derogatoria del artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 en la obligación de hacer. |
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibió su comunicación con radicado No. 2020802127 del 05 de marzo de 2020, a través de la cual consulta sobre los efectos en la obligación de hacer que tiene la derogatoria del artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 y su compilación en el artículo 4.3.3.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016, realizada mediante la Resolución CRC 5108 del 23 de febrero de 2017.
1. Alcance del presente pronunciamiento y aclaración preliminar
Previo a hacer referencia al objeto de la consulta, debe mencionarse que la CRC, al rendir conceptos, lo hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPCACA)[1] y según las competencias y facultades que le han sido otorgadas por la normatividad vigente. De este modo, el alcance del pronunciamiento solicitado tendrá las consecuencias que el ordenamiento jurídico le otorga a los conceptos rendidos por las autoridades administrativas. Así mismo, debe recordarse que los conceptos no pueden analizar situaciones de orden particular y concreto, sino que deben hacer referencia a la materia por la cual se pregunta de manera general y abstracta, y sobre el contenido y aplicación del marco regulatorio.
Aclarado lo anterior, a continuación, esta Comisión rinde concepto sobre los efectos jurídicos de la derogatoria del artículo 4.3.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 realizada mediante la Resolución CRC 5108 de 2017, para lo cual considera menester, en primer lugar, precisar las medidas generales que han sido expedidas desde la Resolución CRC 3136 de 2011, con el fin de contextualizar la derogatoria efectuada y después explicar sus efectos, lo cual se realizará en el marco de las facultades otorgadas por la ley al regulador.
2. Contexto regulatorio de la obligación de trasladar eficiencias y beneficios a los usuarios
En lo relacionado con la Resolución CRC 3136 de 2011 es importante recordar que a través de esta norma se actualizaron los cargos de acceso definidos en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2008<SIC>, para lo cual se definió una senda decreciente del valor por uso (en minuto) y el valor por capacidad (en E1) que iniciaba en abril de 2012 y culminaba en el año 2015. Adicionalmente, en el artículo 10 de la Resolución 3136 de 2011 se estableció la obligación a los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles de transferir a sus usuarios, a través de las tarifas, los beneficios y eficiencias que generaba en su momento la disminución de los cargos de acceso. Posteriormente, a través de la Resolución CRC 4001 de noviembre de 2012, fue modificado el mencionado artículo 10 en el sentido de permitir que el traslado de beneficios a los usuarios también fuese a través de inversión en infraestructura según las condiciones que fueran señaladas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante, “MinTIC”). Se incluyó la obligación de reportes de información relacionada con los ingresos y egresos por cargos de acceso y la obligación de hacer un registro contable separado de los recursos asociados a los beneficios de la reducción de dichos cargos. Adicionalmente, se estableció que la transferencia de beneficios vía tarifa requería autorización de la CRC y que la transferencia vía inversión requería autorización previa del MinTIC.
Teniendo en cuenta que sobre la Resolución CRC 4001 de 2012 fueron presentadas solicitudes de revocación directa por parte de algunos Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles, esta Comisión analizó los diferentes argumentos planteados y, a través de la Resolución 4190 de mayo de 2013, determinó modificar parcialmente el artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 en el sentido de eliminar el prerrequisito de autorización por parte del MinTIC o la CRC para efectuar el traslado de beneficios por la disminución de cargos de acceso. En esta norma se estableció la obligación a los mencionados proveedores de entregar informes periódicos que evidenciaran la transferencia de beneficios a los usuarios realizados a través de reducciones de tarifas en el servicio de voz o en el despliegue de nueva infraestructura, anexando los registros contables de las cuentas destinadas para este fin en los cuales se pudiera acreditar dichas transferencias.
Posteriormente, en el año 2014, la CRC realizó un nuevo estudio general sobre las condiciones de competencia del mercado mayorista de terminación de llamadas móviles, encontrando necesario actualizar los valores de cargo de acceso, para el periodo 2015 - 2017, a través de la Resolución CRC 4660 del 31 de diciembre de 2014. Adicionalmente, mediante este acto administrativo, se modificó al artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011, en la medida en que se precisó la obligación a los operadores de realizar de manera separada el registro contable de los recursos que efectivamente fueron destinados a la transferencia de beneficios dependiendo si se trata de inversión en nueva infraestructura o de reducciones de tarifas.
Finalmente, en el año 2016, la CRC adelantó la revisión general de los mercados de servicios móviles que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017. Dentro de las medidas implementadas por este acto administrativo, se encuentra la derogatoria del artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 y de su compilación en el artículo 4.3.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en razón a la finalización de la senda de reducción de los cargos de acceso.
3. Efectos jurídicos de la derogatoria de la obligación de trasladar eficiencias y beneficios a los usuarios (artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 y su compilación en el artículo 4.3.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016)
Ahora bien, se considera relevante aclarar que, de conformidad con lo definido por la jurisprudencia constitucional, la derogación es una figura que determina la existencia de una norma en un ordenamiento jurídico (...)[2]” y, específicamente respecto a actos administrativos, el Consejo de Estado ha dicho que “La Derogatoria es la abolición de un acto administrativo por decisión unilateral y discrecional de la autoridad u organismo que lo expidió. Así se tiene que es la misma autoridad que expidió el acto administrativo de carácter general o particular, siempre y cuando este último no haya creado un derecho, la que lo hace desaparecer del mundo jurídico, por razones de conveniencia o de oportunidad en ejercicio de su potestad discrecional de la administración (…)”[3].
En ese orden de ideas, debido a que mediante la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017 se derogó el artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 y su compilación en el artículo 4.3.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, la decisión de esta Comisión implicó por tanto que, a partir del 23 de febrero de 2017 cesaron los efectos jurídicos de la medida regulatoria que exigía el traslado de las eficiencias y beneficios al usuario, o lo que es lo mismo, eliminó la obligación que se había impuesto en cabeza de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles, toda vez que la medida regulatoria era exigible mientras la senda de reducción de cargos de acceso se encontrara vigente.
No obstante lo anterior, dicha decisión de derogación de esta medida regulatoria no puede interpretarse como una prohibición a los mismos proveedores para que a partir del 23 de febrero de 2017 continuaran reduciendo las tarifas a los usuarios o invirtiendo en nueva infraestructura en zonas rurales y estratos socioeconómicos 1 y 2, todo lo contrario, en la medida en que la Resolución 5108 de 2017 definió un cargo de acceso más bajo que el último de la senda establecida por la Resolución CRC 4660 de 2014, lo que esperaba esta Comisión es que la disminución en los costos proveída mediante la Resolución CRC 5108 de 2017 se pudiera ver reflejada en inversión en nueva infraestructura o en la diminución de las tarifas ofrecidas a los usuarios, dentro de la autonomía comercial de cada empresa, de conformidad con sus planes de negocio, tal y como se estableció en el documento de respuestas a comentarios a la propuesta regulatoria del proyecto “Revisión de los mercados de servicios móviles”[4].
En todo caso, es importante advertir que la obligación regulatoria por la que indaga en su solicitud, implicaba que todos los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles debían trasladar las eficiencias generadas por la disminución de los cargos de acceso durante la vigencia de la senda en cuestión; es decir, antes del 23 de febrero de 2017, plazo durante el cual todos estos proveedores debían, entre otras cosas, registrar en una cuenta auxiliar particular exclusiva del balance y/o del estado de pérdidas y ganancias las apropiaciones contables de los recursos destinados a la transferencia de beneficios a los usuarios, de manera desagregada, por inversión en infraestructura o reducciones en las tarifas; una vez efectuada la transferencia, remitir un informe a la CRC en el cual se explicara de manera detalla cuáles eran los beneficios generados a los usuarios y se demostrara cómo se transfería la diferencia ocasionada; y, finalmente, como anexo a los informes enviados a la CRC, debían remitir los registros contables donde se evidenciaran las transferencias de beneficios derivadas de las reducciones a los cargos de acceso.
4. Respecto a las obligaciones de hacer
Con respecto a lo mencionado en su comunicación sobre los efectos que tiene la derogatoria del artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 en la obligación de hacer, es de tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 194 de la Ley 1753 de 2015 (modificado por el artículo 310 de la Ley 1955 de 2019), así como también la distribución de funciones establecida en la ley 1341 de 2009 (modificada por la ley 1978 de 2019), la entidad encargada de autorizar y supervisar las obligaciones de hacer es el MinTIC, por cuanto no es facultad de la CRC pronunciarse sobre su declaración o aprovechamiento; y, segundo, sobre la posibilidad de utilizar los recursos generados con posterioridad a la derogatoria efectuada por la Resolución CRC 5108 de 2017 en asuntos diferentes a los dispuestos en el artículo 10 de la Resolución CRC 3136 de 2011 y su compilación en el artículo 4.3.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, de manera atenta le solicito se remita a lo expuesto en el numeral inmediatamente anterior de esta comunicación.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación y quedamos atentos a cualquier aclaración adicional que requiera.
Cordial saludo,
MARIANA SARMIENTO ARGÜELLO
Coordinadora de Relacionamiento con Agentes
1. Ley 1437 de 2011. “Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
2. Corte Constitucional. Sentencia C-348 de 2017, Magistrado Ponente: Iván Humberto Escrucería Mayolo. Véase también la Sentencia C-353 de 2015, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 31 de mayo de 2012, Exp 0825-09; Gerardo Arenas Monsalve.
4. Comisión de Regulación de Comunicaciones. Documento de respuestas a comentarios del proyecto “Revisión de los mercados de servicios móviles”, 2017. Recuperado de:
https://www.crcom.gov.co/recursos user/2016/Actividades regulatorias/merc moviles/resol/170223 Documento respuestas Res 5108.pdf
