RESOLUCIÓN 1524 DEL 2006
(Julio 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones 1296 y 1330 de 2005”
LA COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y,
CONSIDERANDO:
Que la CRT expidió el 13 de septiembre de 2005, la Resolución 1296, por medio de la cual estableció, el régimen regulado para las tarifas aplicadas a los usuarios de telecomunicaciones cuando originen llamadas en la RTPBC con destino a las redes móviles, entendidas éstas como llamadas de fijo a móvil, y en consecuencia, determinó la tarifa máxima que los operadores de servicios móviles de telecomunicaciones pueden cobrar a los usuarios que realicen este tipo de llamadas, modificando de esta manera el Título V de la Resolución CRT 087 de 1997.
Que en la misma resolución, la CRT introdujo modificaciones al régimen de protección de tos derechos de los usuarios y/o suscriptores contenido en el Título VII de la Resolución CRT 087 de 1997, estableciendo la obligación de los operadores móviles de informar a los usuarios, la tarifa de los Hornadas de fijo a móvil o través de medios idóneos y masivos, así como de manera expresa al momento de suscribir el contrato.
Que para alcanzar la tarifa máxima a que se ha hecho referencia, en el artículo cuarto de la citada resolución, se concedió a los operadores de telefonía móvil un plazo para la gradualidad de las tarifas de llamadas de fijo a móvil así: a. Desde el primero (1o) de noviembre de 2005 la tarifa máxima será de $464 por minuto y b. Desde el primero (1o) de noviembre de 2006 la tarifa máxima será de $392 por minuto.
Que el 31 de octubre de 2005, la CRT expidió la Resolución 1330, por medio de la cual se amplió el plazo previsto en el literal a. del artículo cuarto de la Resolución 1296 de 2005, por un término de tres meses contados a partir del 1o de noviembre de 2005, esto es, hasta el 1o de febrero de 2006.
Que el 5 de mayo de 2006, el abogado ALVARO DAVILA PEÑA, actuando en calidad de apoderado especial de las empresas TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A., mediante comunicación radicada bajo el número 200632144, solicitó a la CRT la revocatoria directa de los artículos primero, tercero y cuarto de la Resolución 1296 de 2005 y de la Resolución 1330 de 2005, invocando para el efecto, la causal prevista en el numeral 1 del artículo 69 del C.C.A.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, la CRT entrará a analizar los fundamentos de la solicitud de revocatoria directa a efectos de establecer si con los actos administrativos objeto de la solicitud se configura la causal invocada por el actor y se procederá a su estudio, siguiendo el mismo orden propuesto por el mismo:
2. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA.
2.1. FALTA DE COMPETENCIA DE LA CRT PARA ESTABLECER EL RÉGIMEN TARIFARIO DE LOS OPERADORES DE TMC.
En consideración del actor, las Resoluciones 1296 y 1330 de 2005 deben ser revocadas por la CRT, toda vez que dichas decisiones son abiertamente violatorias de los artículos 365 y 370 de la Constitución Política y de las leyes 142 de 1994 y 489 de 1998, teniendo en cuenta lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el numeral 16 del artículo 189 de la C.P., la facultad presidencial para modificar las entidades y organismos administrativos del orden nacional, debe ser ejercida, siguiendo las pautas generales establecidas por el legislador. Por su parte el artículo 365 de la C.P. deja en manos del legislador la función de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos y el artículo 367, establece en cabeza del legislador la regulación de los servicios públicos domiciliarios.
A su turno el artículo 370 constitucional, dispone que las facultades atribuidas al Gobierno Nacional y específicamente al Presidente en lo relacionado con los servicios públicos domiciliarios, deben ser ejercidas con sujeción a las reglas y parámetros trazados por el legislador, aclarando que, no es competencia del Presidente la modificación, por vía de reglamento, del régimen jurídico de los servicios públicos - domiciliarios o no domiciliarios- establecido mediante una ley.
Es así como al analizar las facultades atribuidas al Ministerio de Comunicaciones desde la expedición del Decreto 1900 de 1990, se observa que dicho decreto no estableció como una función propia del Ministerio de Comunicaciones, la de fijar el régimen tarifario en la prestación de servicios de telecomunicaciones, pues dicha función fue asignada a la Junta Nacional de Tarifas y que en ninguna norma posterior al mismo, se asignó a dicho Ministerio tal función.
En el mismo orden, al revisar las facultades de las comisiones de regulación en cuanto a la fijación de tarifas del servicio de TMC, se resaltan las variaciones que ha tenido la legislación en la que se le asignan funciones a la CRT. Así, el Decreto 2122 de 1992, creó la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y le asignó funciones a su cargo, estando entre ellas, la fijación del régimen tarifario para todos los operadores de servicios de telecomunicaciones. En forma casi simultánea, se expidió el Decreto 2167 de 1992, el cual eliminó la Junta Nacional de Tarifas y asignó sus funciones a la CRT. Finalmente, la Ley 37 de 1993 por la cual se expidió el régimen de la TMC, guardó absoluto silencio en cuanto al tema tarifario, por lo que el Gobierno entendió que la CRT tenía la facultad para regular las tarifas del servicio de TMC y expidió los Decretos reglamentarios 741 y 2061 de 1993, en éste último estableciendo facultades a la CRT en desarrollo de la función de esa entidad de fijar el régimen tarifario del servicio de TMC, otorgada por el Decreto 2122 de 1992.
No obstante lo anotado, la situación que le permitía a la CRT fijar las tarifas del servicio de TMC cambió con la expedición de la Ley 142 de 1994. En efecto, con la expedición de esta ley se buscó establecer un régimen integral para los servicios públicos domiciliarios, cuya inspección, vigilancia y señalamiento de políticas generales de administración y eficiencia corresponde al Presidente, tal como lo señalan los artículos 189 numeral 222, 367 y 370 de la Constitución. Es así como, teda la normatividad contenida en la Ley 142 de 1994 se aplica únicamente a los servicios públicos domiciliarios definidos en la misma. En el sector de las telecomunicaciones, se aplica a los servicios de TPBC, a las actividades complementarias de TMR y al servicio de LDN y LDI, encontrándose expresamente excluidos los servicios de TMC, la cual, según la misma ley de servicios públicos domiciliarios, se rige íntegramente por las normas especiales sobre el particular.
Teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 se dictó en desarrollo del artículo 370 de la C.P. y en consecuencia el Presidente ejerce las funciones establecidas en dicho artículo por medio de las Comisiones de Regulación en los términos señalados por la Ley 142 de 1994, es la misma ley la que subordina totalmente la actuación de las Comisiones de Regulación al régimen establecido por el legislador en cuanto a su funcionamiento y competencia, es decir, las Comisiones únicamente pueden ejercer sus funciones dentro del marco que le señala la Ley 142 de 1994 o en los términos de otra ley que le asigne específicas funciones.
Ahora bien, en cuanto a las funciones que la Ley 142 de 1994 asignó a los Ministerios, se observa que corresponde a la Ley establecer las funciones de aquellos en relación con los servicios públicos domiciliarios, lo que concuerda con lo señalado por el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, según la cual, las funciones de los Ministerios serán las establecidas en su acto de creación o en leyes especiales.
Por su parte, la Ley L142 de 1994 al referirse a las funciones de las Comisiones de Regulación, se resalta que de la lectura de sus artículos 68 y 69, se infieren dos aspectos que deben tenerse en cuenta: (i) las funciones del Presidente en cuanto al control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios se ejercen por medio de las comisiones en tanto dicho funcionario decida delegarlas,[1] por lo que la existencia de las mismas tiene razón de ser en cuanto el Presidente decida delegar en ellas las funciones constitucionales a su cargo y (ii) se prevé la creación de las comisiones de regulación como unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Comunicaciones, tratándose entonces, de una entidad totalmente diferente a la CRT creada a través del Decreto 2122 de 1992.
En cuanto a la CRT, no es posible que coexistan las funciones de la CRT creada mediante el Decreto 2122 de 1992 y las de la CRT creada mediante la Ley 142 de 1994, pues si bien el Decreto 2122 de 1992, que tiene un rango equivalente a la ley, creó a la CRT con una naturaleza jurídica claramente determinada con unas funciones concretas, la Ley 142 dispuso que aquella debía desaparecer, por lo que derogó expresamente los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2122 de 1992, lo que implicó que la CRT como unidad administrativa especial del Ministerio de Comunicaciones (Decreto 2122) desaparecía y obviamente, también las funciones que le habían sido asignadas, constituyéndose a partir de la Ley 142 de 1994, las Comisiones de Regulación como entidades que ejercen, por delegación directa, las funciones de regulación, control y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios asignadas constitucionalmente al Presidente de la República.
Así las cosas, al desaparecer la CRT creada mediante le <sic> Decreto 2122 de 1992, debe entenderse que todas las funciones asignadas a ésta entidad en los Decretos 2167 de 1992 y 2061 de 1993 también desaparecieron, ocurriendo respecto de éstos dos últimos, el fenómeno del decaimiento del acto administrativo en lo referente a la regulación aplicable a dicha entidad.
En consecuencia, la entidad que regulaba las tarifas de TMC fue suprimida por la Ley 142 de 1994, la cual excluyó de su ámbito de aplicación a dicho servicio y asignó a las Comisiones sus funciones en cuanto el Presidente decida delegarlas, sin que se mencione en el acto de delegación ni en la misma ley, que la CRT asumiría funciones de la anterior CRT o de la Junta Nacional de Tarifas. En esta medida, la facultad para regular tarifas de TMC no puede deducirse de la existencia del Decreto 2167 de 1992.
Adicionalmente, debe recordarse que la regulación de la Ley 142, prevalece sobre todas las disposiciones anteriores y futuras en cuanto tiene un contenido general y deroga las que sean contrarias a su texto, lo que hace evidente que las funciones asignadas a la anterior CRT son contrarias a la regulación de la Ley 142 en cuanto ésta última le asigna funciones a una nueva entidad y que el carácter genérico de dicha ley prevalece sobre el Decreto 2167 de 1992, el cual debe entenderse derogado.
Igual ocurre con el Decreto 2061 de 1993, el cual por tratarse de un Decreto Reglamentario sigue las directrices del superior, es ese caso del 2122 de 1992 y que por lo mismo también sigue la suerte de éste, es decir, que se encuentra derogado en virtud de lo establecido en el artículo 186 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, respecto a al Decreto 1130 de 1999, en virtud del cual el Presidente reestructuró el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos administrativos del sector de las telecomunicaciones y se atribuyeron funciones a otros, entre ellos a la CRT, debe comprenderse el alcance del mismo, para lo cual en necesario realizar algunas precisiones previas así:
El artículo 54 de la Ley 489 de 1998, establece los principios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para ejercer, entre otras, la facultad contemplada en el numeral 16 del artículo 189 de la C.P., al hacer el análisis de constitucionalidad de dicha ley, la Corte Constitucional declaró inexequibles varias de las reglas y principios establecidos en el artículo 54 de la Ley 489 relativa al ejercicio de la facultad del Presidente para modificar la estructura de los ministerios y otros organismos de la administración central. Adicionalmente, la Corte señaló que es contrario a la Constitución el que se le atribuya al Presidente la facultad de señalar finalidad, objeto y funciones a las entidades modificadas, habida cuenta que es una facultad privativa del legislador, es decir, si bien le <sic> Presidente puede modificar la estructura de los Ministerios y organismos estatales, las funciones de éstos únicamente pueden ser asignadas por la ley.
Así, el Presidente no puede atribuir competencias y funciones no previstas previamente en la ley por medio de los Decretos expedidos en virtud del artículo 189, numeral 16 de la Constitución, según se desprende de lo previsto en el literal b del artículo 54 de la Ley 489. Entonces, toda vez que la facultad invocada en el Decreto 1130 de 1999 es el numeral 16 del artículo 189 de la CP., es obligatorio concluir que las facultades asignadas a la CRT en ese Decreto están supeditadas a lo establecido por el legislador, que en el caso concreto de dichas entidades, no es otra que la Ley 142 de 1994.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, señala "las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto….expedir....El régimen tarifario...", y como se anotó anteriormente, el Ministerio de Comunicaciones nunca ha tenido facultad para fijar el régimen tarifario de los operadores de TMC, por lo que el Decreto 1130 no puede trasladar a la CRT una facultad inexistente. Así mismo, teniendo en cuenta que el decreto establece que serán ejercidas por la CRT las funciones establecidas a esa entidad por la Ley 142 de 1994, es solamente en relación con los servicios públicos domiciliarios de TPBC y las actividades complementarias de TMR y el servicio de larga distancia, que la CRT puede ejercer las funciones y facultades contempladas en el artículo 37 del Decreto 1130.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el Decreto 2167 de 1992, regula en forma diferente un tema también regulado por la Ley 142 de 1994 - las facultades de la CRT- el Decreto 2167 debe entenderse derogado en virtud de lo establecido en el artículo 186 de la citada ley, por ello debe interpretarse que la CRT tiene las facultades establecidas en dicho decreto sólo en relación con los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones previstos en el ordenamiento superior, esto es, en la Ley 142 de 1994.
De otro lado, lo establecido en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, el cual pareciera extender las facultades de la CRT a todos los servicios de telecomunicaciones, debe interpretarse de manera finalista y armónica, lo cual arroja otra conclusión, pues como se anotó, el Presidente no puede crear funciones distintas de las establecidas en la ley, en virtud de su facultad para modificar la estructura de los Ministerios y otras entidades de la administración central, pues como lo sostuvo la Corte Constitucional, dicha facultad se ejerce ajustándose a los lineamientos de la ley. Por ello, entender que lo establecido en dicho parágrafo se extiende a los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, sería desconocer el principio de legalidad de la función pública y sería abiertamente violatorio no sólo de la Ley 142 de 1994 y la Ley 489 de 1998, sino de lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Así, la correcta interpretación del parágrafo aludido debe ser que se trata de todos los servicios de telecomunicaciones sobre los cuales la ley le otorga facultades regulatorias, esto es, sobre todos los servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 solamente facultó a la CRT para realizar sus funciones en relación con dichos servicios.
Finalmente, a través de la Ley 555 de 2000, el legislador incluyó la facultad de la CRT para fijar el régimen tarifario, pero en referencia a los operadores de PCS y a éstos con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, lo que significa que para que la CRT ejerza tal facultad debe involucrase cuando menos un operador de PCS.
Al respecto, no puede darse a la norma un sentido aislado y fuera de su contexto y de la ley misma toda vez que ello conllevaría al absurdo de que en virtud de esa ley, la CRT podría fijar el régimen tarifario para todos los servicios.
Consideraciones de la CRT
Respecto a los planteamientos antes anotados, vale la pena realizar un análisis para determinar la naturaleza de las funciones que fueron asignadas por ley a la CRT y las recibidas por esta entidad vía delegación al momento de ser renovada por la Ley 142 de 1994.
Para realizar dicho análisis de manera correcta, es preciso reseñar históricamente las funciones regulatorias de la CRT para poder encausarlas a las normas y preceptos constitucionales que la renovaron, y no plantearlo de la manera poco acertada en que lo hace el actor al crear un nexo directo entre la CRT y las normas que la reorganizaron, desconociendo preceptos históricos de indiscutible relevancia.
En ejercicio de las facultades otorgadas en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política se expidió el Decreto 2122 de 1992, que creó la CRT y le asignó funciones que más tarde se ampliaron mediante el Decreto 2167 del mismo año expedido con base en idénticas facultades, éste relativo a la transferencia a la CRT de las funciones que en materia tarifaria venia cumpliendo la Junta Nacional de Tarifas creada por el Decreto Ley 3069 de 1988 y cuyas funciones en materia de telecomunicaciones se habían precisado en La Ley 81 de 1988 y en el artículo 60 del Decreto Ley 1900 de 1990.
“(…) Ley 81 de 1988
Art. 61. De las entidades que desarrollan las políticas de precios. El establecimiento de la política de precios, su aplicación así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los (...) servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades:(..)f) A la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, las tañías de...servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, té/ex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico;(..)”
“(..) DECRETO 1900 DE 1990
ARTÍCULO 60. La Junta Nacional de Tarifas fijará los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios y determinará el régimen tarifario del sector.
(..)”
En este sentido la CRT inició funciones en los términos del Decreto 2122 de 1992, reglamentado por el Presidente de la República mediante los Decretos 2111 y 2112 de 1993 y el Decreto 2167 del mismo año. No obstante es preciso tener en cuenta que dichos decretos dictados en ejercicio de las facultades del artículo transitorio 20 de la Constitución Política, aunque son Decretos emitidos por la administración, tienen fuerza de ley, pues correspondían a funciones que se ejercieron por el Gobierno ante la ausencia de cuerpo legislativo.
Así las cosas y teniendo claro el marco jurídico señalado anteriormente, surge la CRT como un organismo del Ministerio[2] que reemplazaría la oficina de regulación[3] del mismo.
Posteriormente, el Decreto 2167 de 1992 también expedido en cumplimiento de lo ordenado por el artículo transitorio 20 de la Constitución Política y por ende, con fuerza de ley, se trasladaron a las Comisiones de Regulación las funciones que venía cumpliendo la Junta Nacional de tarifas[4] que fue suprimida mediante el mismo.[5]
Dicha supresión, implicó que en materia de telecomunicaciones se trasladaron a las Comisiones, las funciones señaladas en los apartes pertinentes de los Artículos 61 y 62 de la Ley 81 de 1988 y las contenidas en el artículo 60 del Decreto 1900 de 1990:
"(...) Artículo 61. De las entidades que desarrollan las políticas de precios. El establecimiento de la política de precios, su aplicación así como la fijación cuando a ello haya lugar, por medio de resolución, de los precios de los bienes y servicios sometidos a control, corresponde las siguientes entidades:
(...)
"f) A la Junta Nacional de Tarifas de Servicios Públicos, las tarifas de agua, energía eléctrica, gas a usuarios finales, alcantarillado, aseo, servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico; (…)”.
“(…) Artículo 62. De las funciones de las entidades que desarrollan la política de precios. Para el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo anterior, las distintas entidades tendrán las siguientes funciones en cada uno de los sectores de su competencia:
a) Determinar los bienes y servicios cuyos precios deban ser sometidos control directo, de acuerdo con las normas establecidas en la presente Ley;
b) Fijar los precios de los bienes y servicios que se someten a control directo;
c) Determinar la metodología y criterios a que deban someterse los bienes y servicios que se encuentren en libertad regulada o vigilada, y establecer cuáles serán dichos bienes y servicios;
d) Fijar, cuando lo considere conveniente, los descuentos y porcentajes que los productores, fabricantes o comerciantes tengan establecidos o establezcan en favor de sus agentes o distribuidores, determinando en cada caso los que se justifiquen y señalando los precios correspondientes.
Parágrafo. Las funciones antes señaladas se ejercerán de oficio o a solicitud de tos fabricantes, productores, distribuidores, importadores, ligas de consumidores o comités cívicos de vigilancia de precios, pesas y medidas, de conformidad con el reglamento que dicte la respectiva entidad, la que podrá delegar en forma total o parcial, la facultad de fijar precios para el mercado local y las tarifas de admisión para los espectáculos públicos, en comités municipales de precios, los que estarán integrados por el alcalde municipal o distrital, según el caso, y los funcionarios y personas que señale la entidad que hace la delegación.
En todos los casos las entidades a que se refiere el presente artículo deberán divulgar a través de los medios de información y comunicación, las decisiones sobre control directo de precios sobre los bienes y servicios.”
“(…) DECRETO 1900 DE 1990
ARTÍCULO 60. La Junta Nacional de Tarifas fijará los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de tos servicios y determinará el régimen tarifario del sector.
(..)”
De las normas transcritas se deduce que la CRT empezó a funcionar para el ejercicio de funciones asignadas por dos leyes distintas aunque de igual jerarquía: los Decretos 2122 y 2167 de 1992.
Ahora bien en 1994, el Congreso de la República expide la Ley 142 de 1994, que en su artículo primero señala el ámbito de su aplicación, excluyendo, en lo que hace referencia a los servicios de telecomunicaciones, todos los servicios que de acuerdo con el mismo no se incluyan en la categoría de domiciliarios, y esta a su vez deroga los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2122 de 1992 y el literal O de la Ley 81 de 1988[6] que realmente ya había ocurrido de manera tácita.
Dicha derogatoria del Decreto 2122 debe entenderse de la siguiente manera, para no incurrir en la interpretación en que incurre el actor de concluir que la CRT solo cumple funciones emanadas de la Ley 142 de 1994 y de la Ley 555 de 2000:
a. Un análisis desde la perspectiva de la estructura, evidencia que la Ley 142 de 1994 derogó la norma de creación de la CRT y simultáneamente expidió una norma por la cual la vuelve a crear, otorgándole una independencia técnica, administrativa y patrimonial que no había recibido.
b. Desde la perspectiva funcional, se retiran las funciones atribuidas por el Decreto 2122 y se inicia para la CRT una nueva etapa con competencia para ejercer las funciones asignadas por el Decreto 2167 de 1992, y por la Ley 142 de 1994.
En conclusión y teniendo en cuenta el tema en debate, que se refiere a las funciones atribuidas a esta entidad, es decir, a la perspectiva funcional, la CRT se renovó, pero conservó su competencia para ejercer de una parte, funciones directamente asignadas por la Ley y las que al tiempo recibió por delegación del Presidente, como en efecto se predica de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior lo fundamenta el hecho de que las derogatorias realizadas por Ley 142 de 1994, si bien recayeron sobre las funciones asignadas a la CRT por el Decreto 2122 de 1992, no ocurrió lo mismo con las señaladas en el Decreto 2167 del mismo año, por las siguientes razones:
a. Porque la Ley 142 de 1994, no reguló todos los servicios de telecomunicaciones.
b. Porque la Ley 142 de 1994 derogó la creación de la CRT y las funciones asignadas por el Decreto Ley 2122 de 1992, más no derogó ni expresa, ni tácitamente las funciones asignadas por el Decreto Ley 2167 de 1992, que como el primero, corresponde a una norma con fuerza de ley expedida posteriormente y que le asignó funciones propias desde el momento en que inició su funcionamiento y,
c. Porque si bien la derogatoria se dispone respecto del literal (f) del artículo 61 de la Ley 81 de 1988, ésta resulta inaplicable pues desde 1992 la función allí señalada no era competencia de la Junta Nacional de Tarifas, sino de la CRT.
Así las cosas, en cuanto a la facultad tarifaria, debe resaltarse que al renovarse la CRT por virtud de la Ley 142 de 1994 y al derogar ésta las funciones asignadas a la CRT por el Decreto Ley 2122 de 1992, surgió como consecuencia la asignación de nuevas funciones a la CRT respecto de los servicios públicos domiciliarios,[7] sin que se afectara la vigencia de la funciones que ya le habían sido otorgadas por la ley especial y de igual jerarquía, es decir, las asignadas por el Decreto 2167 de 1992, decreto que no hizo otra cosa que asignar las funciones tarifarias, en especial la prevista por el artículo 60 del Decreto Ley 1900 de 1990, que se encontraban en cabeza de la Junta Nacional de Tarifas suprimida por el mismo Decreto Ley 2167.
En conclusión, el impacto que la Ley 142 de 1994 tiene sobre las funciones de la CRT, se concreta en la asignación de nuevas funciones a esta entidad respecto de los servicios contenidos en el ámbito de aplicación de dicha ley, sin que por ello pueda desconocerse, como lo pretende el actor, que la misma entidad ya contaba con funciones asignadas por la ley,[8] referidas a todos los servicios de telecomunicaciones, funciones respecto de las cuales las notas de derogatoria de la Ley 142 de 1994 no efectuó señalamiento alguno.
Ahora bien, teniendo claras las funciones de la CRT hasta el año 1994, es importante destacar que con posterioridad se le han trasladado funciones en relación con otros servicios, como en efecto ocurrió en 1999, cuando el Presidente de la República en desarrollo de las disposiciones contenidas en el numeral 16 del Artículo 189 de la Constitución Política[9] y de conformidad con las reglas y criterios establecidos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, expidió el Decreto 1130 "por el cual se reestructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas", así como se le han asignado nuevas funciones, como ocurrió con la Ley 555 de 2000.
Así las cosas este decreto debe entenderse entonces como un traslado de las facultades otorgadas a la CRT mediante la Ley 142 de 1994 y el Decreto Ley 2167 de 1992, así como al Ministerio en normas anteriores a 1999, que se encontraban vigentes al momento de dicho traslado, el cual obedece a un desarrollo coherente y ajustado a las facultades extraordinarias que se otorgaron en el artículo 14 de la Ley 72 de 1989 y, no como lo indica el actor, un decreto que atribuye competencias y funciones no previstas previamente en la ley.
En este orden de ideas, vale la pena recordar que las facultades bajo las cuales la CRT expidió la Resolución 1296 de 2005, son las establecidas en el Decreto 1900 de 1990, la Ley 555 de 2000 y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, tal como lo explicó la CRT a los operadores móviles en general y a COMCEL S.A., en particular, en el "Documento de Respuesta a comentarios del sector realizados al Proyecto de Resolución "Por medio de la cual se modifica el Título V y el Título VII de la Resolución 087 de 1997", al señalar lo siguiente:
"De conformidad con el Decreto 3069 de 1968, se creó la Junta Nacional de Tarifas, entidad a la que le fue atribuida la facultad de establecer políticas de precios y fijación de tarifas de teléfonos urbanos, larga distancia, telégrafos y correos mediante el Decreto 149 de 1970. Posteriormente, y mediante la Ley 72 de 1989, se le otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para que reformara las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones.
Con base en el uso de estas facultades el gobierno adoptó como función única el direccionamiento de las políticas generales de las telecomunicaciones a través del Ministerio de Comunicaciones, y creó el actual Estatuto Básico de las Telecomunicaciones, Decreto 1900 de 1990, en cuyo artículo 60 le atribuye a la Junta Nacional de Tarifas, la facultad de fijar los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, previamente definidos por el mismo decreto, y de determinar el régimen tarifario del sector.
Con la expedición del Decreto Ley 2167 de 1992 se suprimió la Junta Nacional de tarifas y se dispuso que sus funciones en los respectivos sectores serían asumidas por las comisiones reguladoras de energía, de telecomunicaciones, y de agua potable y saneamiento básico, y que esto se aplicaría a partir del momento en que las respectivas comisiones de regulación comenzaran a desarrollar sus funciones, de lo que resulta evidente que al momento de la entrada en funcionamiento de la CRT, ésta contaría con la facultad expresa de determinar el régimen tarifario aplicable a los servicios de telecomunicaciones.
Al tiempo de la expedición del Decreto Ley 2167 de 1992, también se expidió el Decreto Autónomo 2122 de 1992, el cual creó la CRT [10] y estableció de manera expresa que esta entidad tendría como una de sus funciones "fijar las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones y, cuando lo considere necesario, establecer fórmulas que administren los operadores para la fijación de las tarifas de los servicios públicos de telecomunicaciones e interconexiones. La Comisión podrá establecer el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a que la fijación de las tarifas sea libre".
Ahora bien, mediante el artículo 7 del Decreto 2061 de 1993, y para efectos del ejercicio de las funciones definidas en el Decreto 2122, se otorga a la CRT la función de fijar el régimen tarifario del servicio de TMC y buscar promover la competencia entre las compañías de TMC teniendo en cuenta los criterios allí señalados, entre los cuales se dispuso que "para llamadas entre abonados de la RTPC y RTMC, la tarifa de acceso entre el terminal de abonado de la RTPC y la central de conmutación local será fijado antes de la fecha de apertura de la licitación".
En consecuencia, la CRT expide la Resolución 4 del 28 de octubre 1993, mediante la cual, en su artículo primero, dispuso que las tarifas a los abonados celulares serían fijadas libremente por los operadores del servicio de telefonía móvil celular, y en el sexto, dispuso que dichas tarifas fueran registradas ante la CRT. Es decir, fue la CRT, en uso de las facultades que le otorgaron los Decretos 2122 y 2061, la que sometió al régimen de libertad vigilada a los operadores TMC, y por virtud de lo dispuesto en la Resolución CRT 087 de 1997 que derogó la Resolución 004, dicho régimen opera para todos los servicios de telefonía móvil.
Finalmente, se expide el Decreto 1130 de 1999 mediante el cual, de manera expresa, se faculta a la CRT respecto de todos los servicios de telecomunicaciones, para expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas al régimen tarifario de dichos servicios y se le confieren, además, las funciones que le otorgó la Ley 142 de 1994 y el Decreto Ley 2167 de 1992, señaladas en el artículo 37, así como le transfiere las funciones atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores a dicho decreto.
De lo anotado, puede observarse que la CRT a lo largo del desarrollo normativo aquí planteado, ha estado investida de facultades para señalar el régimen tarifario aplicable a los servicios de telecomunicaciones, en particular, los de telefonía móvil que hoy nos ocupan.
Ahora bien, respecto al mandato legal que permite a la CRT entrar a regular la tarifa fijo - móvil, queda claro del recuento antes expuesto, que fue el Decreto 1900 de 1990, decreto con fuerza de ley, el que mediante su artículo 60, otorgó la facultad legal a la Junta Nacional de Tarifas para la fijación de los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, previamente definidos por el mismo decreto, en el cual se incluyen los servicios de TMC y para determinar el régimen tarifario del sector. Como se anotó, dicha facultad fue trasladada a la CRT de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2167 de 1992, y dicho traslado de funciones fue ratificado por el Decreto 1130 de 1999, el cual se encuentra vigente, se presume legal y debe ser acatado y respetado tanto portas entidades públicas como por los particulares. "(Negrillas fuera de texto)
(...)
Finalmente, en cuanto a la derogatoria de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2122 de 1992, debe mencionarse que pese a ello, y como se vio, la CRT mantiene la facultad de fijar el régimen tarifario de los servicios de TMC en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2061 de 1993".[11]
Partiendo de los argumentos atados y de la explicación ampliamente desarrollada en la primera parte de éste acápite, debe aclararse al actor que pese a su interpretación respecto al "deber ser" de la normatividad analizada, la obligación de la autoridad regulatoria es dar aplicación a las normas que se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad, como en efecto lo hizo la CRT.
Sin embargo, en relación con la interpretación de las normas antes señaladas que presenta el apoderado de los operadores de telefonía móvil celular, la CRT considera pertinente concluir lo siguiente:
Las funciones trasladadas y por ende asignadas a la CRT por el Decreto 1130 de 1999, respecto a la expedición de regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen tarifario y la determinación del régimen de tarifas aplicable a las distintas clases de servicios y a cada operador, de manera alguna contravienen el artículo 54 de la Ley 489 de 1998 por cuanto, el Presidente de la República en uso de las facultades que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Carta, y con sujeción a los principios y reglas establecidas en el citado artículo 54, confirió a la CRT un listado de funciones que si bien hacen referencia a (i) las funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994, (ii) las funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por el Decreto 2167 de 1992 o, a (iii) las funciones atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores a dicho decreto, lo hace de manera expresa y taxativa y sin entrar a diferenciar cuales provienen de la Ley 142, cuáles del Decreto 2167 o cuales habían sido atribuidas al Ministerio.
En ese orden de ideas, basta con mencionar que las funciones relacionadas tanto en el numeral 3 [12] como en el numeral 22 [13] del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, tienen asidero legal en el Decreto Ley 1900 de 1990, el cual, como se ya se explicó, en su artículo 60, otorgó la facultad legal a la Junta Nacional de Tarifas para la fijación de los rangos de las tarifas aplicables a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, previamente definidos por el mismo decreto, en el cual se incluyen los servicios de TMC y para determinar el régimen tarifario del sector, facultad que fuera trasladada a la CRT de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2167 de 1992, traslado de funciones que fue ratificado por el Decreto 1130 de 1999.
En este orden de ideas, se torna evidente que las facultades otorgadas a la CRT mediante el Decreto 1130 de 1999, de ninguna manera contravienen el artículo 186 de la Constitución Política ni la Ley 489 de 1998, por lo que no se cumple la causal invocada por el actor, para que proceda la revocatoria de la Resolución 1296 de 2005 y en consecuencia la de la Resolución 1330 del mismo año.
2.2 COLISIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE LA CRT Y LA SIC.
Otro argumento sobre el cual el actor soporta su solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones 1296 y 1330 de 2005, tiene que ver con las consideraciones expuestas por la CRT en la Resolución 1296 de 2005, las cuales según su concepto, se refieren a aspectos relacionados con el control de la competencia en el mercado de los servicios móviles, decisión que correspondería ser adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- en caso de existir un problema que involucrara una posible afectación a la libre y leal competencia en dicho mercado.
Lo anterior, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, corresponde a la SIC la vigilancia y el control de la competencia en los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios, por lo cual, en el tema materia de análisis y en cuanto se involucra a un operador de TMC, cualquier medida para conjurar las distorsiones del mercado en competencia y la protección de los usuarios corresponde dictarla a la SIC previa la investigación administrativa del caso, tal como lo reconoció la misma CRT al responder un derecho de petición elevado por el presidente de ANDESCO para que la CRT regulara las tarifas fijadas por lo operadores de TMC a los abonados de la red TPBC.
Por ende, no es entendible que la CRT al responder dicho derecho de petición, reconozca la facultad de la SIC en lo relativo a la investigación sobre un posible trato discriminatorio para los usuarios de TPBC por parte de los operadores de TMC como requisito previo para la adopción de una decisión sobre la regulación de las tarifas para estos operadores, mientras por otra parte expida la Resolución 1296 de 2005 con fundamento en una supuesta distorsión en el mercado de las comunicaciones de fijo a móvil y, sin que exista dicha investigación previa por parte de la SIC, proceda a regular el tema tarifario.
Consideraciones de la CRT
Dadas las consideraciones del actor, es preciso anotar que la expedición de las resoluciones objeto de la solicitud de revocatoria directa obedecieron, de manera general, a la función general de regulación que tiene la CRT y de manera particular a las facultades a que se hizo referencia en el acápite anterior, por lo que resulta oportuno presentar los siguientes planteamientos:
Varias han sido las discusiones adelantadas por doctrinantes y juristas en relación con la definición y alcance que debe dársele al concepto "regulación", más aún cuando la misma se refiere al campo económico y a la consecuente intervención en la actividad particular.
En el caso Colombiano, la H. Corte Constitucional se encargó se zanjar las disquisiciones y diferencias que sobre este particular se habían ventilado desde la misma expedición de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, se materializó en la Sentencia C-150 de 2003, la cual analizó extensamente el sentido, alcance y concepto de la ya mencionada "regulación". Extractos de la sentencia de Constitucionalidad en mención se refiere a la función reguladora en Colombia así:
"En un sentido amplio, todas las decisiones del Estado respecto del funcionamiento de la economía y la organización de la sociedad constituyen una forma de regulación económica y social. Sin dicha regulación general del Estado, el mercado económico no podría existir ni funcionar.[14]
La función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social. El ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia. La regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo”.[15]
Y específicamente sobre las Comisiones de Regulación estableció:
"En este orden de ideas, la propia Carta Política evidencia la necesidad de establecer una clara diferencia entre la potestad reglamentaria y la regulatoria en materia de servicios públicos. Por ello, circunscribe la facultad reglamentaria únicamente a la expedición de ciertas disposiciones que permitan verificar el cumplimiento de la ley, sin que ello conlleve la posibilidad de vaciar la competencia de los organismos especializados de carácter técnico que coadyuvan al Presidente de la República en el desarrollo de los aspectos de regulación económica de los servicios públicos”. Las funciones de las comisiones de regulación radican en señalar las políticas generales de administración y control de la eficiencia de tales servicios”.[16]
El análisis de la Corte al que se ha hecho referencia, parte del supuesto de que "en un sentido amplio, todas las decisiones del Estado respecto del funcionamiento de la economía y la organización de la sociedad constituyen una forma de regulación económica y social." De esta forma, resulta claro que cualquier desarrollo normativo proveniente del Estado, entendido éste en un sentido amplio, en alguna medida genera reglas o parámetros de conducta económica y/o social que deben ser aplicadas y cumplidas por los miembros de la sociedad.
Lo anterior, en desarrollo del Artículo 333, de la Constitución Política, que establece la intervención del Estado en la economía, la que pretende mediar entre los intereses privados, desarrollados en la actividad empresarial de los particulares, y los intereses generales (Art. 1 de la C.N.) que se involucran en las actividades empresariales en ciertos casos específicos, como lo es la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos.
El precepto antes mencionado también se evidencia de lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución Política que establece que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, así como los eventos en los que dicha intervención debe darse, previo mandato legal.
La materialización de la regulación en el orden económico, entendida en un sentido amplio, no puede perder de vista el fin que la misma persigue y las diferencias y características especiales que tales fines le imponen. Precisamente por esta razón, dentro del concepto amplio de regulación se involucran tanto las facultades especiales de inspección, control y vigilancia, como las funciones de regulación propiamente dichas, toda vez que "la amplitud del ámbito sobre el que se extiende la intervención del Estado en la economía y la variedad de fines que persigue, hace necesario que éste disponga de múltiples instrumentos, aplicables de diferentes maneras en tos diversos sectores de la actividad económica".
Lo anterior, también ha sido analizado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada que acogió la siguiente doctrina: La intervención que hace el Estado en la economía puede derivarse de distintos tipos de funciones a saber: (i) confirmativa, que propende por establecer los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos; (ii) finalista, que determina los objetivos generales o los alcances máximos a los que han de llegar los agentes económicos el mercado a intervenir, y (iii) condicionante, que fija las reglas del mercado, según el tipo de función.
De lo anterior, resulta claro que para el caso que nos ocupa existen dos tipos de intervención del Estado diferentes, aun cuando las mismas puedan denominarse al mismo tiempo como "regulación". No obstante, dadas las particularidades, diferencias y especialidades de cada una, tanto el constituyente como el legislador le han otorgado funciones y competencias distintas, pero complementarias, ejercidas por autoridades diferentes y especializadas en su respectivo ámbito. Tal es el caso, de la función de inspección, control y vigilancia ejercida principalmente por las superintendencias, y de la función regulatoria propiamente dicha, ejercida principalmente por las comisiones de regulación.
Facultad de Regulación "Ex Post"
En lo que respecta particularmente a las facultades especiales de Inspección, control y vigilancia debe tenerse en cuenta el concepto que los diversos doctrinantes de derecho administrativo, examinan del control funcional, el cual trata de identificar si un acto determinado en el mercado, se ajustó a parámetros de legitimidad y conveniencia u otros, que a razón del Estado merezcan su intervención. A este tipo de regulación de la actividad particular (ya enmarcada dentro del concepto de inspección, control y vigilancia), entendida en su sentido más amplio, se le conoce comúnmente dentro de la teoría de la regulación, como regulación "ex post". Esto es, aquella que entra a intervenir en la conducta de determinado sector o subsector después de producido determinado hecho o situación.
Facultad de Regulación "Ex Ante"
De otra parte, existe la función de regulación propiamente dicha o regulación "ex ante" donde claramente se identifican las funciones asignadas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: Esta clase de regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados, tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso, como a permitir el flujo de actividad económica respectivo basados en criterios eminentemente técnicos. Al sujetar las decisiones de las comisiones de regulación a criterios técnicos, el legislador buscó que éstas estuvieran fundadas sobre parámetros objetivos, adoptados después de procesos cuidadosos de deliberación, con argumentos de orden especializado y orientados a alcanzar los objetivos de interés general del Estado social de Derecho. La regulación, "ex ante* como mecanismo de intervención del Estado, busca garantizar la efectividad de los principios sociales y el adecuado funcionamiento del mercado.
Así pues, la intervención estatal a través de esta clase de regulación, se justifica cuando: el mercado carece de condiciones de competitividad o para proteger al mercado, de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado" que será analizado más adelante. En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación ex ante, por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de las telecomunicaciones, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación, es una tarea entre cuyas funciones -además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad.[17]
Teniendo en cuenta lo anterior, la aparición de la regulación ex ante en un mercado se explica, por la necesidad de intervenirlo dada la presencia de factores extraños al mismo mercado, que no permite que el mismo se autorregule según las reglas de la oferta y la demanda. Tales situaciones han sido denominadas por la teoría económica como fallas de mercado.
Así las cosas, cuando dentro de un mercado se identifica una falla que debe ser corregida en beneficio de la competencia y de los usuarios que se sirven del respectivo mercado, se requiere de la intervención del regulador para efectos de generar reglas que permitan su adecuado funcionamiento.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que en una economía de libre de mercado, como es la economía colombiana, la eficiencia en la asignación de recursos, se obtiene a través de la interacción entre las fuerzas de la oferta y la demanda. En la ciencia económica, específicamente en el estudio microeconómico,[18] se ha demostrado que la señal que determina la eficiente asignación de recursos se obtiene a través del precio de equilibro. Dicho precio permite obtener la máxima valoración de los consumidores a los bienes y servicios ofrecidos, y al mismo tiempo está calculado a partir de los menores costes de producción, en los cuales incurre el oferente de un bien o un servicio.
En el momento en que se obtiene un precio de equilibrio o de mercado, definido a través de la libre competencia y la interacción entre los agentes económicos, tanto los consumidores como los productores, se consigue la eficiencia de mercado; concepto básico que permite explicar el máximo bienestar general, debido a que el precio de equilibrio maximiza tanto los beneficios de los consumidores, al acceder a un bien o servicio y el los productores, porque logran ofrecer sus productos con los menores costos.
Ahora bien, esta formalización teórica se cumple en ciertos mercados y bajo unos supuestos o condiciones previas, tales como información perfecta, competencia perfecta, pocos cambios en el tiempo, ausencia de barreras de entrada o salida, valoración uniforme de los agentes. Si bien es cierto, muchos mercados se aproximan al cumplimiento de los mencionados supuestos, la realidad de otros mercados no permite el cumplimiento de los prerrequisitos formulados y el equilibrio de mercado no es cierto o no se cumple de manera perfecta. Cuando no se obtiene, por las fuerzas del mercado, un precio de equilibrio, se genera la denominada falla de mercado. Como anota N Gregory Mankiw, en Principios de Economía (20C4). "Cuando fallan tos mercados, la política económica puede resolver el problema y aumentar la eficiencia económica. Los microeconomistas dedican muchos esfuerzos a averiguar cuándo es probable que falle el mercado y qué tipos efe medidas son mejores para corregir esos fallos". El principal instrumento, utilizado para corregir las fallas del mercado y aproximar la economía a unas condiciones de competencia perfecta, es precisamente la regulación económica.
En el caso concreto se encuentra que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, procedió a la intervención del mercado fijo -móvil, una vez identificó la existencia de la falla de mercado, lo anterior con fundamento en análisis y estudios de orden técnico y económico.
Fue así como con base en dichos análisis que la CRT logró identificar la existencia de un monopolio en la terminación de las llamadas originadas en la red fija y terminadas en la red móvil, lo cual determina una falla del mercado fijo móvil.
Ahora bien, es necesario indicar que si bien la existencia de un monopolio no siempre requiere la intervención del Estado a través de la regulación económica, en aquellos casos en que su existencia genera consecuencias negativas para el mercado mismo, se hace necesaria su regulación para que el mismo se desarrolle y genere el pretendido bienestar social.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que cuando el monopolio o cualquier agente tiene la posibilidad o capacidad de influir en los precios de mercado, el agente cuenta con lo que en la literatura económica se conoce como el poder de mercado, generándose de manera potencial una serie de ineficiencias, ya que los niveles de precios y cantidades no corresponden al equilibrio de la oferta y la demanda y, en consecuencia, el precio se aleja del punto de equilibrio, lo cual puede traducirse en la existencia de una falla de mercado, la que debe ser regulada y corregida a través de la regulación económica.
No obstante, es importante mencionar que la intervención económica y por ende el proceso regulatorio (ex ante), requiere de una serie de estudios o análisis que permitan monitorear los mercados, conocer su funcionamiento y las diferentes variables técnicas que los componen, y posteriormente diseñar las medidas regulatorias que le permitan intervenir con el objeto de mejorar o aumentar el bienestar general de la sociedad. Así, la regulación y corrección de fallas del mercado, tendrá un sustento eminentemente técnico y la misma no se presentará simplemente por la voluntad injustificada o querer caprichoso del regulador, garantizando de este modo el correcto ejercicio de la función de intervención del Estado en la economía, dentro del marco de un Estado Social de Derecho.
En la industria de servicios de telecomunicaciones, la existencia de fallas de mercado y la provisión no comercial de algunos servicios con carácter universal a precios razonables, son las razones principales para la intervención del Estado por medio de la regulación económica. En su papel de regulador, el Estado impone limitaciones en las decisiones de los agentes económicos, las cuales se materializan de diferentes maneras y con diferentes grados de intervención; las restricciones en las decisiones de las empresas típicamente se refieren a regulación sobre precio, cantidad, entrada y salida del mercado, entre otras.
Esta regulación es importante porque previene la explotación de estas fallas en contra de los intereses de los consumidores, promueve la competencia y la sostenibilidad de la inversión de capital privado en el sector, y busca la eficiencia económica (asignativa, productiva y dinámica), el bienestar social y los precios eficientes.
De lo expuesto anteriormente se concluye que, corresponde al regulador, es decir, a la CRT, Intervenir con una regulación ex ante cuando se observan prácticas monopolísticas que evidencian una falla de mercado, buscando así promover la competencia o regular el monopolio cuando la competencia no es posible.
De otra parte, corresponde a la SIC realizar el control y vigilancia del régimen general de competencia ya sea a través de un control ex post cuando entra a determinar si existen prácticas restrictivas de la competencia; o un control ex ante cuando objeta operaciones de fusiones e integraciones.
Las prácticas restrictivas, entonces, implican una infracción al régimen general de competencia, mientras que las prácticas monopolísticas evidencian la existencia de una falla de mercado ante la cual el regulador tiene la obligación de intervenir.
Queda claro entonces que ante mandatos legales de no permitir la realización de prácticas monopolísticas en el servicio de TMC, el regulador debe ejercer las medidas regulatorias para corregir esta situación en caso de que se produzca, sin que por ello se confundan o colisionen las competencias de la CRT y de la Superintendencia de Industria y Comercio, razón por la cual en el caso particular no fue necesaria la intervención de dicha autoridad, tal como lo pretende el actor.
En esa medida, y dado que las Resoluciones 1296 y 1330 de 2005 contienen disposiciones que apuntan a materializar el control ex ante a que se hizo referencia y no el control ex post respecto a la realización de prácticas restrictivas de la competencia por parte de los operadores de servicios móviles, el argumento del actor no está llamado a prosperar y menos aún si se tiene en cuenta, tal como ya se indicó, que dicho control ex ante antes de ser violatorio de normas constitucionales o legales, tiene precisamente asidero en las mismas.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Negar la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones 1296 y 1330 de 2005, presentada por el apoderado especial de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A., por los motivos expuestos en la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente resolución al abogado ALVARO DAVILA PEÑA, en su calidad de apoderado especial de las empresas TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y COMCEL S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno.
Dada en Bogotá D.C. a los 14 JUL. 2006.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
MARTHA ELENA PINTO DE DE HART
Presidente
CARLOS ALBERTO HERRERA BARROS
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Como en efecto sucedió, mediante el Decreto 1524 de 1995.
2. “Artículo 2o. COMISION DE REGULACION OE TELECOMUNICACIONES.-Créase la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la cual tendrá el carácter de Unidad Administrativa Especial, y cuyo objetivo será el de regular y promover la competencia para que las operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad. PARAGRAFO.-Esta Unidad Administrativa especial no tendrá personería Jurídica y será parte de la estructura administrativa del Ministerio de Comunicaciones.
3. Artículo 5o. OFICINA DE REGULACION.-Suprímese la Oficina de Regulación de la Dirección Técnica de Planeación Sectorial del Ministerio. (...)”.
4. Creada por el Decreto 3069 de 1968 dictado en ejercida de facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 65 de 1967 para el ejercicio de las funciones señaladas en el Artículo 1o del mismo.
5. "Artículo 28. Supresión de la Junta Nacional de Tarifas y de la División Especial Secretaria Técnica de La Junta Nacional de tañías. Suprímese la Junta Nacional de Tañías de Servicios Públicos y la División Especial Secretaria Técnica de la Junta Nacional de Tarifas, cuyas funciones en los respectivos sectores serán asumidas por las comisiones reguladoras energética, de telecomunicaciones, y de agua potable y saneamiento básico. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará a partir del momento en que las respectivas comisiones de regulación comiencen a desarrollar sus funciones. El Departamento Nacional de Planeación celebrará convenios con los Ministerios a los cuales pertenecen las respectivas Comisiones con el propósito de coordinar las labores necesarias para que las funciones se puedan comenzar a desarrollar en condiciones adecuadas." Negrilla fuera de texto.
6. Ley 81 de 1988. Articula 61...f) A la Junta Nocional de Tarifas de Servicios Públicos, las tarifas de agua, energía eléctrica, gas a usuarios finales, alcantarillado, asco, servicio telefónico local y larga distancia tanto nacional como internacional, telégrafos, télex, fax, transmisión de datos y correo urbano, interurbano, nacional e internacional y electrónico (...)”.
7. Siempre que el Presidente decidiera delegados, como en efecto ocurrió mediante del Decreto 1524 de 1995.
8. Decreto 2167 de 1992.
9. Respecto de esta Artículo la Corte Constitucional señaló en 1998 "Para la Corte es evidente que la facultad asignada al Congreso de la República en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución para "determinar la estructura" de entidades de la rama ejecutiva del orden nacional es distinta de la atribuida al Presidente de la República en el numeral 16 del artículo 189 del mismo ordenamiento que lo autoriza para 'modificar la estructura' de esas mismas entidades. "Determinar" según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa "fijar los términos de una cosa"; “Distinguir, discernir"; "señalar, fijar una cosa para algún efecto". En consecuencia, le compete al Congreso establecer o definir la distribución, forma y orden como están conformadas las entidades públicas del orden nacional a que alude el precepto superior antes señalado. Es decir, que debe especificar cuáles son las secciones, divisiones, dependencias, etc., que conforman o integran dichos entes. "Modificar", por su parte tiene, entre otras, las siguientes acepciones: "Limitar, determinar o restringir las cosas a cierto estado en que se singularicen y distingan unas de otras"; 'transformar o cambiar una cosa mudando alguno de sus accidentes"; etc. Quiere ello decir, que corresponde al Presidente de la República variar, transformar o renovar la organización interna de cada una de las entidades creadas por la ley. Así las cosas, “el órgano legislativo sigue manteniendo la función de crear la parte estática y permanente' de la administración pública, mientras que el Gobierno debe ocuparse de la parte 'dinámica' y cambiante de la misma, de acuerdo con los criterios generales que establezca la ley y las necesidades políticas y económicas del momento. Lo anterior significa que, desde una perspectiva constitucional, no existen mayores requerimientos de carácter específico o particular respecto de las decisiones que pueda tomar el Presidente de la República en relación con la estructura de la administración pública, pues, como se estableció, los únicos limitantes son los parámetros generales contenidos en la Carta Política y las directrices consagradas en una determinada ley de la República."
10. Artículo 2 Decreto 2122/92: "Créase la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, lo cual tendrá el carácter de Unidad Administrativa Especial, y cuyo objetivo será el de regular y promover lo competencia para que las operaciones sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante y produzcan servicios de calidad”.
11. Documento de Respuesta a comentarios del sector realizados al Proyecto de Resolución "Por medio de la cual se modifica el Título V y el Título VII de la Resolución 087 de 1997". Pág. 32 a 34.
12. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen Uní ano...
13. Determinar d régimen de tarifas aplicable a las distintas clases de servicios y a cada operador; fijar los parámetros, las fórmulas o las tarifas correspondientes a los servicios y a los operadores sometidos al régimen de tarifa regulada.
14. Sentencia C-150 de 2003.
15. Sentencia C-150 de 2003.
16. Sentencia C-150 de 2003. En las sentencias C-444 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y C-1162 de 2000 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional también analizó estas materias.
17. Sentencia C-150 de 2003
18. Al respecto ver página 97 Principios de Economía N Gregory Mankiw edición 2004.
