RESOLUCIÓN 7661 DE 2025
(agosto 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
<Esta norma no incluye análisis de vigencia>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias presentada por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN respecto de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicaciones del 23 de agosto de 2024, radicada bajo el número 2024819136, y del 26 de agosto de 2024, radicadas bajo los números 2024819209[1] y 2024819213[2], PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN (en adelante PTC), solicitó dar inicio al trámite administrativo correspondiente, con el fin de que se dirima la controversia surgida con COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (en adelante COLOMBIA MÓVIL), relacionada con la constitución de la garantía que respalde los pagos producto de la relación de interconexión Móvil - Móvil derivada de las resoluciones CRC 6091 del 14 de octubre 2020[3] y 6125 de 28 de diciembre de 2020[4].
Analizada la solicitud presentada por PTC y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 [5] y 43 de la Ley 1341 de 2009, mediante radicado número 2024527330 del 3 de septiembre de 2024, la Directora Ejecutiva de esta Comisión inició la correspondiente actuación administrativa de solución de controversias. Para el efecto, se fijó en lista la solicitud y se trasladó a COLOMBIA MÓVIL para que dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de la comunicación formulara sus observaciones, presentara o solicitara pruebas y allegara su oferta final respecto de los puntos de divergencia alegados en el marco del conflicto.
El 10 de septiembre de 2024, a través de radicado 2024820583, COLOMBIA MÓVIL presentó ante la CRC su respuesta con las observaciones sobre la solicitud de PTC, y su oferta final sobre la materia objeto de conflicto.
El 17 de septiembre de 2024, mediante comunicaciones con radicado número 2024201634, la Directora Ejecutiva de la CRC, en los términos del artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, citó a PTC y a COLOMBIA MÓVIL el día 26 de septiembre de 2024 a las 3:00 p.m., para la celebración de la audiencia de mediación de forma virtual. En desarrollo de dicha audiencia, las partes no lograron acuerdo alguno sobre el asunto sometido a consideración de la CRC.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que resuelve una controversia.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por PTC
En su escrito de solicitud de solución de controversias, PTC indica que el tema sobre el cual no hay acuerdo con COLOMBIA MÓVIL está relacionado con la petición que efectuó de no renovar la garantía bancaría que respalda el tráfico Móvil - Móvil entre las partes, presentada en el Comité Mixto de Interconexión (CMI) del 12 de junio de 2024, la cual fue rechazada por el último operador.
De acuerdo con PTC, el regulador, a través del artículo 4.1.2.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, definió los requisitos de la interconexión para cumplir con la interoperabilidad de los servicios. De esta manera, según este proveedor, lo que se busca es evitar que se exijan requisitos innecesarios o superfluos para otorgar la interconexión. Asegura que «el fondo de estas disposiciones [...] [es] impedir cualquier obstrucción artificial al acceso a los distintos mercados, así como evitar que se [trate] de manera desigual a alguno de los agentes participantes».
PTC afirma que, dentro de los requisitos mínimos del operador otorgante de la interconexión, para este caso COLOMBIA MÓVIL, incluidos en su Oferta Básica de Interconexión (OBI), están «los instrumentos que contengan las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo. En todo caso, los proveedores deberán ofrecer el pago anticipado de los costos asociados a la remuneración por el acceso o la interconexión como alternativa a la constitución de los instrumentos de garantía».
Según PTC, la relación de acceso, uso e interconexión directa objeto de este conflicto se constituyó para cursar el tráfico de voz (Móvil - Móvil) e intercambio de mensajes de datos cortos denominados como SMS. Además, se implementó a partir de la imposición de servidumbre ordenada por la Comisión en favor de PTC en virtud de la Resolución CRC 6091 de 2020, confirmada parcialmente por la Resolución CRC 6125 de 2020. Indica que, de hecho, en cumplimiento de lo ordenado mediante estos actos administrativos, constituyó la garantía para el respaldo de las obligaciones.
Sobre los pagos durante la vigencia de la relación entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, el primero afirma que resultó pagador de los saldos, cumpliendo así a cabalidad sus obligaciones. También indica que ha honrado de manera constante el pago de otras obligaciones que ha contraído con COLOMBIA MÓVIL, por ejemplo, las que son producto del uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional (RAN).
Precisa que, en el CMI celebrado entre las partes el 12 de junio de 2024, se presentaron dos temas relevantes para este conflicto, a saber:
(i) «Revisión de las estadísticas y proyecciones de tráfico de interconexión, en las cuales, de acuerdo con el histórico, PTC ha sido receptor neto durante el último año», respecto del cual, según PTC, COLOMBIA MÓVIL estuvo de acuerdo.
(ii) «Vencimiento de la Garantía Bancaria No. GF0018734P0007900 expedida por el Banco BTG Pactual Colombia S.A., la cual estará vigente hasta el 15 de julio de 2024». En este punto, PTC solicitó a COLOMBIA MÓVIL que la exonerara «de la renovación o constitución de dicha Garantía que respalda el tráfico Móvil - Móvil, para lo cual expuso principalmente que [ha] sido receptor neto de los saldos producto de la interconexión durante los últimos 12 meses y que, en síntesis, no tendría saldos que respaldar» [sic].
Esta solicitud PTC la fundamentó en las siguientes dos razones:
(i) Criterio finalístico: el objetivo de las normas vigentes sobre constitución de la garantía es, precisamente, garantizar el pago del operador que, en este caso, resulta ser receptor neto del tráfico y que, según sus proyecciones de tráfico, no tendría saldo que garantizar (PTC).
(ii) Debido a su proceso de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, tiene algunas restricciones de ley.
Indica que COLOMBIA MÓVIL rechazó la petición de PTC, precisamente, por las restricciones que podría tener por estar inmerso en el proceso de reorganización empresarial. Esto, debido a que COLOMBIA MÓVIL considera que la dinámica de la interconexión puede variar, caso en el cual, este último podría ser nuevamente receptor, por lo que requiere que se le garantice el pago de los saldos.
Añade que, a pesar del desacuerdo entre las partes, el 14 de junio de 2024, COLOMBIA MÓVIL envió a PTC los valores que a su juicio deben tener las garantías que constituya por concepto de la interconexión. PTC respondió el 10 de julio del mismo año, indicando lo siguiente:
(i) Reiteró la solicitud de que se exonerara de la renovación o constitución de dicha garantía debido a que, primero, es el receptor de las sumas de dinero resultantes de las conciliaciones financieras de esta relación de interconexión y, segundo, no tiene obligación dineraria para garantizar a ese momento.
(ii) Indicó que, fundamentándose en la Resolución CRC 6416 de 2021[6] y según el comportamiento del tráfico, es PTC quien podría exigir a COLOMBIA MÓVIL el otorgamiento de una garantía que respalde el pago de los saldos producto de la interconexión. En todo caso, asegura que de momento no ejercerá este derecho.
(iii) Debido a las restricciones legales que tiene PTC por el proceso de reorganización, toda decisión que se tome al respecto «debe contar con el apoyo de la promotora de la reorganización y con la aprobación del juez del proceso».
(iv) En relación con las proyecciones de tráfico para los servicios de voz y SMS, presentadas por COLOMBIA MÓVIL, plantea su desacuerdo y solicita que se tenga en cuenta las expuestas el 4 de junio de 2024. De manera adicional, señala que dado que PTC considera que no tiene el deber de garantizar suma alguna relativa a la interconexión Móvil - Móvil, estima que el valor a garantizar corresponde a las sumas derivadas del servicio de SMS y el concepto de coubicación, por lo que el valor total a garantizar asciende a $44.751.728.
En su escrito de solicitud de solución de la controversia, PTC planteó una serie de solicitudes principales y una subsidiaria, además de la oferta final. De esta manera, sus peticiones se condensan de la siguiente manera:
Principales:
(i) Que se exonere a PTC de la constitución de una garantía que respalde el pago de los saldos y valores provenientes de la relación de interconexión (Móvil - Móvil), entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, dada la condición de receptor neto del tráfico de PTC desde mayo de 2023.
(ii) Que, en consecuencia, se establezca una revisión trimestral del comportamiento de la interconexión, de forma tal que se determine que, ante la existencia de obligaciones de pago a cargo de PTC, se establezca nuevamente el deber de garantizar la interconexión.
(iii) Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL que constituya una garantía para respaldar los saldos producto de la relación Móvil - Móvil y SMS, por los valores que corresponda, a favor de PTC.
Subsidiaria:
(i) Que, dado que PTC se encuentra en proceso de reorganización empresarial formalmente admitido, en virtud del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, y como consecuencia de dicha admisión, se le releve de la obligación de otorgar garantías para la interconexión con COLOMBIA MÓVIL.
Como oferta final, PTC solicitó a la CRC:
(i) Que PTC y COLOMBIA MÓVIL se exoneren mutuamente de la constitución de las respectivas garantías que respalda el pago de los saldos producto de la relación de interconexión para todos los servicios (Móvil - Móvil, SMS y Co-ubicación).
(ii) De forma subsidiaria a la primera, que tanto PTC como COLOMBIA MÓVIL constituyan garantías que amparen los saldos provenientes de la relación Móvil - Móvil, conforme con el comportamiento de las conciliaciones financieras de los últimos doce (12) meses. Y que, en caso de que no existan, se releve de dicha carga al operador que resulte ser receptor neto.
(iii) De forma subsidiaria a la primera y segunda, que PTC y COLOMBIA MÓVIL otorguen las garantías correspondientes que respalden el pago de los saldos producto de la relación de interconexión, incluyendo la totalidad de servicios, esto es:
a. PTC deberá otorgar o renovar (según sea el caso) garantías que respalden los pagos derivados de la relación de interconexión para los servicios Móvil - Móvil, SMS y Coubicación.
b. COLOMBIA MÓVIL deberá otorgar garantías que respalden los pagos derivados de la relación de interconexión para los servicios Móvil - Móvil y SMS.
En su solicitud, PTC incluyó los siguientes anexos:
- Certificado de Existencia y Representación Legal de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S.
- Resolución CRC 6091 de 2020.
- Resolución CRC 6125 de 2020.
- Comunicación de convocatoria al CMI del 12 de junio de 2024.
- Correos electrónicos de convocatoria al CMI del 12 de junio de 2024.
- Correos que dan fe de la celebración del CMI del 12 de junio de 2024.
- Acta del CMI del 12 de junio de 2024.
- Consolidado de los valores conciliados entre PTC y COLOMBIA MÓVIL.
- Comunicación remitida a COLOMBIA MÓVIL el 10 de julio de 2024.
- Actas de conciliación llevados a cabo por la relación de interconexión por el tráfico móvil-móvil y SMS, de cada mes de los años 2022, 2023 y 2024.
- Soportes del pago producto de la remuneración de la Instalación esencial de RAN de los años 2023 y 2024.
2.2. Argumentos expuestos por COLOMBIA MÓVIL
COLOMBIA MÓVIL señala que si bien PTC menciona lo dispuesto en el artículo 4.1.2.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, destacando el derecho y deber de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para permitir la interoperabilidad de los servicios, dicho proveedor omite que el artículo también establece que «[l]os proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen derecho a recuperar los costos eficientes en los que incurran por el uso de su infraestructura y por la prestación de servicios a otros proveedores con motivo de la interconexión, de conformidad con lo previsto en la regulación vigente»[7].
COLOMBIA MÓVIL está de acuerdo en que, como parte de los requisitos mínimos que pueden ser exigidos por el operador otorgante de la interconexión y que forman parte del contenido mínimo de la OBI, se incluyan los instrumentos que contengan las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo de interconexión, tal como lo expresa PTC.
Indica este proveedor que, aunque PTC constituyó una garantía en su favor para la interconexión, esta venció el 15 de julio de 2024 y a la fecha del traslado de COLOMBIA MÓVIL no ha sido renovada, estando en mora de hacerlo. Además, asegura que los pagos realizados por PTC antes de mayo de 2023 no garantizan su capacidad para cumplir oportunamente con sus obligaciones actuales, especialmente considerando que se encuentra admitido para el proceso de reorganización empresarial desde el 2 de mayo de 2024.
Por otro lado, indica que PTC convocó a un CMI el 13 de junio de 2024, enviando información sobre el tráfico originado en PTC y terminado en COLOMBIA MÓVIL, cursados desde junio de 2023 y proyectados a mayo de 2025. Asegura que es cierto que el CMI se realizó el 12 de junio de 2024 por solicitud de COLOMBIA MÓVIL y el acta se encuentra suscrita por ambas partes.
Destaca que en dicha acta se indica lo siguiente: «COLOMBIA MÓVIL no presentó observaciones respecto al tráfico presentado por PTC, en la medida que este corresponde con el tráfico cursado entre junio de 2023 y mayo de 2024 y proyectado por PTC para el periodo junio 2024 hasta mayo de 2025, por tratarse del tráfico originado en su red».
Al respecto indica que, si bien el saldo neto de la conciliación actualmente favorece a PTC, esto se debe a que una porción del tráfico que termina en la red de PTC se remunera como operador entrante a una tarifa de $10,14 para el año 2024, lo que incrementa el costo para COLOMBIA MÓVIL. Esta situación cambiará, dice, cuando PTC deje de beneficiarse del período de tránsito otorgado por la regulación y se constituya como operador establecido.
Expresa que, el 14 de junio de 2024, COLOMBIA MÓVIL solicitó a PTC la renovación de la garantía que vencía el 15 de julio de 2024, conforme a las condiciones de la interconexión vigente y las reglas establecidas por esta Comisión en las resoluciones CRC 6091 y 6125 de 2020. En su comunicación, PTC informó que el monto total a garantizar es de $44.751.728 y mencionó que resulta necesario solicitar autorización para ello debido a su proceso de reorganización. Sin embargo, agrega, a la fecha de la comunicación radicada por COLOMBIA MÓVIL no se ha recibido la garantía por el monto indicado, ni tiene conocimiento del estado de aprobación para constituirla.
Explica COLOMBIA MÓVIL que, de acuerdo con la comunicación del 9 de julio de 2024, se evidencia que COLOMBIA MÓVIL y PTC no han llegado a un acuerdo sobre el monto que PTC debe garantizar a COLOMBIA MÓVIL para cubrir las obligaciones de interconexión.
Además, COLOMBIA MÓVIL presenta consideraciones respecto a la obligación de PTC de mantener vigente la garantía a su favor, dado que reitera que las condiciones de interconexión entre las redes de PTC y COLOMBIA MÓVIL fueron establecidas por la Comisión mediante Resolución CRC 6091 del 14 de octubre de 2020 y Resolución CRC 6125 del 28 de diciembre de 2020, que abordaron ampliamente la obligación de PTC de constituir una garantía bancaria en favor de COLOMBIA MÓVIL para amparar sus obligaciones. Dado que, agrega, PTC no presentó oposición a esta obligación, la CRC no consideró necesario precisar nada adicional, ya que la aceptación por parte del solicitante y la normativa vigente definen la obligación de constituirla según los términos de la oferta.
COLOMBIA MÓVIL afirma que el pronunciamiento de la CRC en dichos actos es válido y continúa vigente en el marco de la relación de acceso, uso e interconexión entre las redes de COLOMBIA MÓVIL y PTC. Por tanto, este último debe constituir una garantía bancaria para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones financieras durante la ejecución de tal relación. Sostiene que, desde el inicio, PTC no se opuso a esta obligación, que es vinculante por normativa y aceptación del solicitante. Añade que la garantía protege los derechos de COLOMBIA MÓVIL y una decisión contraria violaría estos derechos reconocidos por la CRC.
Explica que la incapacidad actual de PTC para cumplir con sus obligaciones intensifica la necesidad de esta garantía, por cuanto ni COLOMBIA MÓVIL ni la CRC pueden ignorar esta situación, ya que afecta el patrimonio de COLOMBIA MÓVIL que tiene un componente público. Por lo tanto, dice, el proceso de reorganización empresarial en el que se encuentra PTC no justifica eludir su obligación de proporcionar una garantía bancaria a COLOMBIA MÓVIL.
Así las cosas, en su criterio, PTC debe cumplir con sus obligaciones contractuales, incluyendo la entrega y mantenimiento de garantías vigentes. La garantía, subraya, es un derecho de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) para asegurar el cumplimiento de las obligaciones financieras. Reitera que el riesgo corporativo de PTC es mayor debido a su situación actual, y COLOMBIA MÓVIL ha enfrentado cargas onerosas por la falta de cumplimiento de otros operadores. En este sentido, expresa, la CRC debe ratificar el derecho de COLOMBIA MÓVIL y exigir a PTC que constituya la garantía conforme a la regulación vigente.
Como oferta final, COLOMBIA MÓVIL solicita a la CRC que:
(i) Desestime la solicitud de PTC de que se le exonere de constituir y mantener vigente en favor de COLOMBIA MÓVIL, como operador solicitante de la interconexión, la garantía bancaria a la que está obligada PTC para amparar sus obligaciones frente a COLOMBIA MÓVIL como otorgante de la interconexión; y
(ii) Como consecuencia de la petición anterior, la CRC ordene que, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que resuelva la controversia, PTC constituya la garantía bancaria en favor de COLOMBIA MÓVIL en los términos y bajo los criterios establecidos en la OBI de COLOMBIA MOVIL, aprobada por la CRC.
En su solicitud, COLOMBIA MÓVIL incluyó como único anexo su Certificado de Existencia y Representación Legal.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Verificación de requisitos de forma y procedibilidad
En primera medida, se hace necesario verificar si la solicitud presentada por PTC cumple con los requisitos de forma y procedibilidad establecidos en los artículos 42 [8] y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo; (iv) la presentación de la respectiva oferta final frente a la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
Revisado el escrito de PTC, se constata que su solicitud cumple con los requisitos de forma descritos en el párrafo anterior, toda vez que, en este, se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de acuerdo y divergencia, así como su oferta final.
En lo relativo al agotamiento de la etapa de negociación directa durante treinta (30) días calendario, es preciso individualizar cada una de las peticiones que realizó PTC en su solicitud inicial, con el fin de verificar el cumplimiento de dicho requisito.
Como se expuso en el numeral 2.1. del presente acto administrativo, PTC planteó una serie de solicitudes principales y una subsidiaria, además de la oferta final; por lo que se hace preciso enlistarlas y validar si para cada una de ellas, se agotó el requisito de la negociación directa:
Tabla 1. - Peticiones principales y subsidiaria, y oferta final PTC
| Peticiones Principales | Petición Subsidiaria | Oferta Final |
| Que se exonere a PTC de la constitución de una garantía que respalde el pago de los saldos y valores provenientes de la relación de interconexión (Móvil - Móvil), entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, dada la condición de receptor neto del tráfico de PTC desde mayo de 2023. | Que, dado que PTC se encuentra en proceso de reorganización empresarial formalmente admitido, en virtud del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, y como consecuencia de dicha admisión, se le releve de la obligación de otorgar garantías para la interconexión con COLOMBIA MÓVIL. | Que PTC y COLOMBIA MÓVIL se exoneren mutuamente de la constitución de las respectivas garantías que respalda el pago de los saldos producto de la relación de interconexión para todos los servicios (Móvil - Móvil, SMS y Coubicación). |
| Que, en consecuencia, se establezca una revisión trimestral del comportamiento de la interconexión, de forma tal que se determine que, ante la existencia de obligaciones de pago a cargo de PTC, se establezca nuevamente el deber de garantizar la interconexión | De forma subsidiaria a la primera, que tanto PTC como COLOMBIA MÓVIL constituyan garantías que amparen los saldos provenientes de la relación Móvil - Móvil, conforme con el comportamiento de las conciliaciones financieras de los últimos doce (12) meses. Y que, en caso de que no existan, se releve de dicha carga al operador que resulte ser receptor neto. | |
| Que se ordene a COLOMBIA MÓVIL que constituya una garantía para respaldar los saldos producto de la relación Móvil - Móvil y SMS, por los valores que corresponda, a favor de PTC. | De forma subsidiaria a la primera y segunda, que PTC y COLOMBIA MÓVIL otorguen las garantías correspondientes que respalden el pago de los saldos producto de la relación de interconexión, incluyendo la totalidad de servicios, esto es: a. PTC deberá otorgar o renovar (según sea el caso) garantías que respalden los pagos derivados de la relación de interconexión para los servicios Móvil - Móvil, SMS y Co-ubicación. b. COLOMBIA MÓVIL deberá otorgar garantías que respalden los pagos derivados de la relación de interconexión para los servicios Móvil - Móvil y SMS. | |
Fuente: Elaboración CRC a partir del radicado 2024819136 del 23 de agosto de 2024
De la anterior tabla, se colige que PTC centra su solicitud en las siguientes peticiones:
a) Exoneración en la constitución de la garantía, por tres causales:
- Exoneración a PTC en la constitución de la garantía, dada su condición de receptor neto del tráfico. En caso de ser procedente, se establezca una revisión trimestral del comportamiento de la interconexión, de forma tal que se garantice la interconexión, ante la existencia de obligaciones de pago a cargo de PTC.
- Exoneración a PTC en la constitución de la garantía, en tanto el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 restringe la constitución y ejecución de garantías dado el proceso de reorganización empresarial formalmente admitido.
- Exoneración mutua (PTC y COLOMBIA MÓVIL) de la constitución de las respectivas garantías que respalda el pago de los saldos producto de la relación de interconexión para todos los servicios (Móvil - Móvil, SMS y Co-ubicación).
b) Constitución de la garantía que respalde el pago de los saldos provenientes de los tráficos móvil - móvil:
- De no proceder la exoneración conjunta, se propone de manera subsidiaria que PTC como COLOMBIA MÓVIL constituyan garantías que amparen los saldos provenientes de la relación Móvil - Móvil, conforme con el comportamiento de las conciliaciones financieras de los últimos doce (12) meses.
c) Constitución de la garantía que respalde el pago de los saldos provenientes de todas las relaciones de interconexión entre PTC y COLOMBIA MÓVIL (Móvil - Móvil, SMS y Coubicación).
- De no viabilizar la exoneración mutua, ni la petición precedente, PTC y COLOMBIA MÓVIL otorguen las garantías correspondientes que respalden el pago de los saldos producto de la relación de interconexión, incluyendo la totalidad de servicios, esto es:
-- PTC deberá otorgar o renovar, según sea el caso, garantías que respalden los pagos derivados de la relación de interconexión para los servicios Móvil - Móvil, SMS y Coubicación.
-- COLOMBIA MÓVIL deberá otorgar garantías que respalden los pagos derivados de la relación de interconexión para los servicios Móvil - Móvil y SMS; en otras palabras, hace referencia a que se ordene a COLOMBIA MÓVIL que constituya una garantía para respaldar los saldos producto de la relación Móvil - Móvil y SMS, por los valores que corresponda, a favor de PTC.
Habiendo, entonces, identificado y categorizado las pretensiones que esboza PTC en su escrito de solución de controversias, es preciso identificar si cada una de ellas fue objeto del requisito de procedibilidad de negociación directa contenido en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 4.1.7.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que al tenor señala:
«ARTÍCULO 4.1.7.1. COMITE MIXTO DE INTERCONEXIÓN Y/O ACCESO -CMI. En los acuerdos de acceso y/o interconexión, en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, o de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un CMI que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la relación de acceso y/o de interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. El CMI estará compuesto paritariamente por representantes de ambos proveedores.
En cada reunión del CMI de que trata este artículo, se levantará un acta sobre los temas tratados. Sólo cuando dicho Comité no llegue a acuerdos directos, los cuales deben discutirse dentro de un plazo de treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de presentación del requerimiento a la otra parte, los representantes legales de los proveedores pueden solicitar la intervención de la CRC» (SFT).
Tabla 2. Agotamiento negociación directa peticiones PTC
| Petición | Verificación convocatoria/discusión en el CMI |
| Exoneración a PTC en la constitución de la garantía, dada su condición de receptor neto del tráfico. | Si. Páginas 1 y 2 del acta del CMI |
| Exoneración a PTC en la constitución de la garantía, en tanto el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 restringe la constitución y ejecución de garantías dado el proceso de reorganización empresarial formalmente admitido. | Si. Página 1. |
| En caso de proceder la primera o la segunda, se establezca una revisión trimestral del comportamiento de la interconexión, de forma tal que se garantice la interconexión, ante la existencia de obligaciones de pago a cargo de PTC. | No se evidencia en la convocatoria o en el acta del CMI que se haya negociado el asunto. |
| Exoneración mutua (PTC y COLOMBIA MÓVIL) de la constitución de las respectivas garantías que respalda el pago de los saldos producto de la relación de interconexión para todos los servicios (Móvil - Móvil, SMS y Co-ubicación). | No se evidencia en la convocatoria o en el acta del CMI que se haya negociado el asunto. |
| Constitución garantía por parte de PTC y COLOMBIA MÓVIL para amparar pago saldos provenientes de los tráficos móvil - móvil, con el comportamiento de las conciliaciones financieras de los últimos doce (12) meses. | No se evidencia en la convocatoria o en el acta del CMI que se haya negociado el asunto. |
| Constitución garantía por parte de PTC y COLOMBIA MÓVIL para amparar pago saldos provenientes de todas las relaciones de interconexión entre PTC y COLOMBIA MÓVIL (Móvil - Móvil, SMS y Co-ubicación). | No se evidencia en la convocatoria o en el acta del CMI que se haya negociado el asunto. |
Fuente: Elaboración CRC a partir del radicado 2024819136 del 23 de agosto de 2024
El análisis en descripción se sustenta en la comunicación fechada del 4 de junio de 2024 remitida por correo electrónico por PTC a COLOMBIA MÓVIL, solicitando la realización de un CMI para el 13 de junio del mismo año, con el fin de realizar un «seguimiento a la ejecución del contrato de interconexión entre las dos redes», con la siguiente agenda:
«1) Revisión de las estadísticas y proyecciones de tráfico de interconexión, en las cuales, de acuerdo con el histórico, PTC ha sido receptor neto durante el último año.
2) Vencimiento de la Garantía Bancaria No. GF0018734P0007900 expedida por el Banco BTG Pactual Colombia S.A., la cual estará vigente hasta el 15 de julio de 2024.
3) Otros».
Al respecto, se tiene el acta del CMI llevado a cabo el 12 de junio de 2024, que fue enviada mediante correo electrónico del 19 de junio de 2024, en tanto que la solicitud de solución de controversias fue radicada ante la Comisión el 23 de agosto de 2024.
Así las cosas, se acredita el transcurso de 30 días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud circunscrita a la exoneración a PTC en la constitución de la garantía, dada su condición de receptor neto del tráfico y en tanto el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 restringe la constitución y ejecución de garantías dado el proceso de reorganización empresarial formalmente admitido, para llegar a un acuerdo directo, y con ellos el cumplimiento del requisito de procedibilidad de negociación directa. Las peticiones restantes, y que fueron expuestas por PTC en su solicitud inicial, no serán abordadas en el presente acto administrativo, ya que sobre ellas no se agotó el requisito de negociación directa, pues no fueron discutidas en el CMI, y mucho menos puestas de manifiesto en su convocatoria.
3.2. El asunto en controversia
Una vez planteados los argumentos de las partes, resumidos en el segundo apartado de este acto, se observa que la discusión se centra en determinar si se debe exonerar a PTC de la constitución oportuna de las garantías a favor de COLOMBIA MOVIL, que respalden las obligaciones derivadas de la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión de las redes entre PTC y COLOMBIA MÓVIL para la interconexión móvil - móvil, sustentado en dos circunstancias discutidas en el seno del CMI: de una parte, la condición de receptor neto del tráfico de PTC desde abril de 2023, y de otra, la limitación contenida en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 que, en criterio de PTC, restringe la constitución y ejecución de garantías dado el proceso de reorganización empresarial al que formalmente se admitió a dicho proveedor.
Para el efecto, es necesario abordar en primera instancia los fundamentos normativos acerca de la constitución o renovación de la garantía en las relaciones de acceso, uso e interconexión, esto con el fin de identificar, la existencia de la obligación principal a garantizar, y con ella el propósito de la garantía, dada su calidad de obligación accesoria. Acto seguido, se abordará la calidad de receptor de pago y de tráfico de PTC; para luego concluir acerca de la procedencia o no de la pretensión de PTC, relativa a la exoneración de la constitución o renovación de la garantía.
Así las cosas, esta Comisión procede a pronunciarse en los siguientes términos:
3.2.1. Fundamentos normativos de la constitución o renovación de una garantía en las relaciones de acceso, uso e interconexión
El Código Civil colombiano, mediante el artículo 65, define la caución o garantía como: «cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda» (NFT). De esta manera, las garantías son en esencia un contrato accesorio[9] cuyo objeto es asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Su subsistencia, por tanto, está ligada a la existencia de la obligación principal, en tanto no puede valerse por sí misma, en razón a que depende de la relación jurídica subyacente que la origina[10], la cual radica en la obligación principal que se cauciona, con lo que se pretende minimizar el riesgo de un eventual incumplimiento.
El carácter accesorio de la garantía se instrumentaliza en tres premisas: (i) la validez de la obligación garantizada; (ii) el contenido de la garantía no puede exceder la cuantía de la obligación principal, ni sujetarse a condiciones más onerosas; y (iii) el vencimiento y exigibilidad de la garantía presupone el previo vencimiento y exigibilidad de la obligación garantizada[11].
De esta manera, es viable concluir que existe una relación de causalidad y dependencia entre el objeto asegurado y la garantía que se constituye en su respaldo.
Ahora bien, la regulación general expedida por la CRC en ejercicio de sus competencias, acorde con lo descrito, el artículo 4.1.7.7. de la Resolución CRC 5050 de 2016, adicionado por el artículo 16 de la Resolución CRC 6522 de 2022, dispone lo siguiente:
«ARTÍCULO 4.1.7.7. OBLIGACIÓN DE ACTUALIZACIÓN DE LA GARANTÍA O MECANISMO PARA ASEGURAR EL PAGO Y CRITERIOS DE ACTUALIZACIÓN. Cuando hayan sido requeridos por el proveedor que otorga el acceso, uso o interconexión a sus redes, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y los proveedores de contenidos y aplicaciones que requieran acceso, uso e interconexión a las redes de otros proveedores, deberán mantener vigentes y actualizados los instrumentos que contengan las garantías o estar al día con el pago anticipado de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso o interconexión, según aplique.
La renovación de los instrumentos que contengan las garantías deberá realizarse al menos con un mes de antelación a la fecha de su vencimiento.
Para el efecto, las partes deberán definir de común acuerdo la periodicidad y los criterios a ser tenidos en cuenta al momento de determinar el monto a ser garantizado. Ante la falta de acuerdo, esta actualización se realizará anualmente, para lo cual se deberá tener en cuenta las proyecciones de tráfico esperado por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año.
La actualización a la que hace referencia el presente artículo será tanto para aumentar el monto a garantizar, como para disminuirlo, según lo determinen las proyecciones de tráfico correspondientes.
Le corresponde al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones o al proveedor de contenidos y aplicaciones que requieran el acceso, uso e interconexión elegir entre los instrumentos que contengan las garantías o el mecanismo de aseguramiento de los pagos para garantizar el pago de las obligaciones derivadas de la relación existente entre las partes, previstos dentro de la OBI del proveedor que brinda la interconexión o el acceso que haya sido aprobada por la CRC» (SFT).
La disposición en cita establece una obligación en cabeza de los PRST y los Proveedores de Contenidos y Aplicaciones (PCA) solicitantes de una relación de acceso, uso o interconexión, consistente en mantener actualizadas las garantías o estar al día con los pagos anticipados de las obligaciones que tengan origen de la relación que requiere.
Para la actualización de las garantías, dice la citada norma regulatoria, las partes deben definir de común acuerdo la periodicidad y los criterios a ser tenidos en cuenta al momento de determinar el monto a ser garantizado. Ante la falta de acuerdo, esta actualización se realizará anualmente, para lo cual se deberá tener en cuenta las proyecciones de tráfico esperado por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año. Dicha actualización será tanto para aumentar el monto a garantizar, como para disminuirlo, según lo determinen las proyecciones de tráfico correspondientes.
Actualmente, es facultativo para el proveedor que ofrece el acceso, uso e interconexión a sus redes o instalaciones esenciales el requerir garantías a los solicitantes de dicho acceso, uso e interconexión, con el fin de precaver las eventuales situaciones de incumplimiento de obligaciones dinerarias. Sin embargo, en caso de requerirlas, dichas garantías deben respetar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de manera que no se conviertan en una carga de tal magnitud que imposibilite el acceso a los agentes al mercado. Si bien en principio la definición de estos instrumentos y las condiciones en los que se dan, son aspectos que pueden ser libremente decididos por los operadores en ejercicio de su autonomía privada, dicha libertad encuentra un límite en los parámetros antes mencionados de manera tal que no se convierta en obstáculo para que la interconexión de redes o acceso a las mismas se materialice, y en esa medida, no constituya una barrera a la entrada, por ir más allá de un adecuado afianzamiento.
Bajo este contexto, debe tenerse en cuenta que, según la legislación y regulación vigente, la razón de ser de una garantía obedece a la necesidad de amparar el incumplimiento del deudor de una obligación, obteniendo así, con su constitución, un respaldo para la satisfacción de esta.
Resulta necesario señalar, como ya se vio, que con fundamento en el artículo 65 del Código Civil y en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 432 del 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina[12] y en la Ley 1341 de 2009[13], la Resolución CRC 5050 de 2016 establece para los PRST asignatarios directos de numeración de acuerdo con el Plan Nacional de Numeración, aquellos que provean interconexión a otros PRST y aquellos que dispongan de instalaciones esenciales de acuerdo con lo establecido en el numeral 4.1.5.2.1 del artículo 4.1.5.2 del Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, la obligación de poner a disposición del público una OBI, dentro de la cual se deben definir los instrumentos de garantía que aseguren el cumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión -numeral 10 del artículo 4.1.6.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016-.
Para el caso bajo análisis, es importante tener en cuenta que, como lo ha planteado la CRC en las diferentes resoluciones de aprobación de las OBI de los distintos PRST, la garantía busca afianzar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión, de tal suerte que la misma constituye un derecho del proveedor que ofrece acceso a sus redes y/o instalaciones esenciales de cara a la necesidad de proteger el cumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas del dicha relación, el cual puede o no ser ejercido por el acreedor de la obligación que se ampara.
En relación con la OBI, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, los PRST deben poner a disposición del público y mantener actualizada la OBI para ser consultada por cualquier persona. En esta, añade el artículo citado, se definirán «la totalidad de elementos necesarios, incluidos los precios, para que con su simple aceptación por parte de un proveedor se genere un acuerdo de acceso, uso e interconexión». A su vez, el parágrafo 1 de dicho artículo establece que la CRC debe aprobar la OBI de los PRST, que para el efecto deberá ser registrada ante la CRC, como también deben serlo las modificaciones a una OBI ya registrada. Una vez la OBI haya sido aprobada por la CRC, establece el parágrafo 2 de la misma disposición, la misma tendrá efectos vinculantes respecto de los PRST y con base en ella la CRC impondrá la servidumbre de acceso, uso e interconexión, y fijará las condiciones provisionales de acceso, uso e interconexión.
En este punto es preciso traer a colación la Resolución CRC 6091 del 14 de octubre de 2020, confirmada parcialmente por la Resolución CRC 6125 del 28 de diciembre de 2020, por medio de la cual se impuso servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre las redes de COLOMBIA MÓVIL y PTC, así como la obligación a COLOMBIA MÓVIL de proveer acceso a la instalación esencial de RAN a PTC de conformidad con las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa de dicho acto administrativo. Tal y como lo mencionó COLOMBIA MÓVIL en su escrito, en la Resolución CRC 6091 de 2020, la Comisión explicó que, de acuerdo con lo definido en la regulación general, por ser solicitante de la interconexión, era obligación de PTC «constituir la garantía en los términos aceptados, estos son, los incluidos en la Oferta Básica de Interconexión (OBI) de COLOMBIA MÓVIL aprobada por la CRC».
De esta manera, es el proveedor que ofrece el acceso, uso e interconexión a sus redes quien tiene la potestad o no de requerir garantías a los solicitantes de dicho acceso, uso e interconexión, la cual se subyace a la necesidad de prevenir potenciales incumplimientos y por ende amparar obligaciones dinerarias y de pago derivadas de dicha relación; lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y en consideración al carácter accesorio de los instrumentos de garantía.
De lo anterior se colige que el régimen jurídico aplicable a la relación existente entre PTC y COLOMBIA MÓVIL al asunto de las garantías, está dado tanto por lo dispuesto en la normatividad legal, la regulación general vigente, así como lo contenido en la OBI de COLOMBIA MÓVIL. Es así como, por virtud de la Resolución CRC 7435 de 2024[14], la OBI vigente de COLOMBIA MÓVIL incluye como instrumentos que contienen la garantía bancaria y el pago anticipado, ofreciendo de esta manera las modalidades pospago y pago anticipado, en atención a lo establecido en el artículo 4.1.6.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 14 de la Resolución CRC 6522 de 2022. De la misma manera, en dicha OBI se define el plazo y demás condiciones de los instrumentos de garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión respectiva.
3.2.2 Sobre la calidad de receptor de tráfico y pagos de PTC
Como se describió en el acápite de argumentos de las partes, PTC aduce que ostenta la calidad de receptor de tráfico y receptor de pagos, premisa fáctica a partir de la cual formula sus peticiones. Por ende, se hace necesario que la Comisión analice las actas de conciliación aportadas en su solicitud inicial, y con ello se establezca cómo es la relación de pagos entre los proveedores parte del presente trámite administrativo y si lo afirmado por PTC tiene o no incidencia en desarrollo de la relación de interconexión móvil - móvil.
Mediante radicado número 2024819213[15] del 26 de agosto de 2024, PTC aportó, entre otros documentos, las actas de conciliación financiera entre PTC y COLOMBIA MÓVIL número «11-2023, 22-2023, 01-2023, 02-2023, 03-2023, 04-2023, 05-2023, 06-2023, 07-2023, 08-2023, 09-2023, 10-2023, 11-2023, 12-2023, 01-2024, 02-2024, 03-2024, 04-2024, y 05-2024», referentes a la interconexión móvil - móvil vigente, la cual fue establecida por esta Comisión mediante resoluciones CRC 6091 y 6125 de 2020.
Realizada la revisión y valoración de los datos proporcionados en dichas actas, se verificó que, de acuerdo con el tráfico conciliado entre PTC y COLOMBIA MÓVIL durante el periodo de noviembre de 2022 a mayo de 2024, como se muestra en la
Ilustración 1, se observan varias tendencias en el tráfico entre las redes PTC y COLOMBIA MÓVIL:
Ilustración 1. Tráfico conciliado PTC y COLOMBIA MÓVIL
Fuente: Elaboración CRC a partir del radicado número 2024819213 del 26 de agosto de 2024
El tráfico originado en la red de PTC y terminado en la red de COLOMBIA MÓVIL (línea azul) muestra un crecimiento general en el tráfico de llamadas de PTC a COLOMBIA MÓVIL. Esto indica un aumento en la demanda de llamadas desde la red PTC hacia la red COLOMBIA MÓVIL.
Con respecto al tráfico originado en la red de COLOMBIA MÓVIL y terminado en la red de PTC (línea morada), también muestra un crecimiento general sostenido en el tráfico de llamadas de COLOMBIA MÓVIL a PTC, aunque ligeramente menor en comparación con la línea azul.
Por lo que, es viable concluir que ambas direcciones de tráfico muestran un crecimiento sostenido, con un número mayor de llamadas desde la red de usuarios de PTC hacia la red de COLOMBIA MÓVIL, que en sentido contrario.
La relación entre las líneas de tráfico de la red de PTC a la red de COLOMBIA MÓVIL, así como de la red de COLOMBIA MÓVIL a la red de PTC, muestra una correlación y patrones similares de crecimiento y dinamismo. A pesar de las fluctuaciones, la tendencia general es ascendente, lo que sugiere, de una parte, un crecimiento sostenido del tráfico, como también un comportamiento dinámico y no estático del mismo.
Ahora bien, de acuerdo con los datos proporcionados para el periodo de noviembre de 2022 y mayo de 2024, como consta en las actas de conciliación financiera mencionadas anteriormente entre PTC (línea morada) y COLOMBIA MÓVIL (línea azul), y respecto al valor neto después de conciliaciones (línea verde), como se muestra en la Ilustración 2, se evidencia:
Ilustración 2. Conciliación financiera del tráfico PTC y COLOMBIA MÓVIL
Fuente: Elaboración CRC a partir del radicado número 2024819213 del 26 de agosto de 2024
En la conciliación financiera del tráfico de voz móvil y mensajes cortos de texto SMS entre PTC a COLOMBIA MÓVIL durante el periodo de noviembre de 2022 a mayo de 2024, los valores fluctúan a lo largo del tiempo.
De acuerdo con lo indicado en la regulación para los cargos de acceso máximos a redes de telefonía móvil ofrecidos por los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones Móviles (PRSTM), se indica que partir del 1 de enero de 2023 rige lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución CRC 7007 de 2022, compilado en los artículos 4.3.2.7 (entrantes) y 4.3.2.8 (establecidos) de la Resolución CRC 5050 de 2016. Es decir que, para el año 2024, el valor por minuto real de un PRSTM entrante[16] es de $10,14 y de un PRSTM establecido es de $6,4[17].
En la representación gráfica, la línea azul muestra el tráfico enviado desde PTC hacia COLOMBIA MÓVIL, donde los valores cambian en el rango de tiempo analizado. Dada su condición de operador entrante, PTC tiene un valor por minuto real diferente, como ya se indicó, frente a COLOMBIA MÓVIL, que es un operador establecido.
La línea morada representa el tráfico enviado desde COLOMBIA MÓVIL hacia PTC. Además, se muestran fluctuaciones, pero en general, los valores por cargo de acceso son más bajos en comparación con el tráfico que se cursa de la red de PTC a la red de COLOMBIA MÓVIL.
Debido a que PTC tiene un valor por minuto real diferente, esto afecta directamente el saldo neto a su favor, ya que los saldos netos muestran variaciones que reflejan no solo el volumen de tráfico, sino también el de las tarifas o valores aplicados.
De igual modo, la línea verde representa el saldo neto a favor después de considerar las conciliaciones, y para el caso, el saldo neto le corresponde a PTC. Estos saldos varían, reflejando las diferencias en los volúmenes de tráfico y los valores por minuto entre los dos operadores.
De otra parte, y con el fin de ilustrar el comportamiento del tráfico debido a su dinamismo es necesario analizar la información reportada en Postdata hasta el tercer trimestre de 2024. Este análisis permite realizar una estimación descriptiva del tráfico cursado entre mayo y septiembre de 2024. Es de anotar que, la información que se muestra en la Ilustración 3 incluye los datos conciliados de mayo entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, así como la información reportada en Postdata para junio y el tercer trimestre - 3T[18] por estos operadores a la CRC.
Ilustración 3. Información de tráfico cursado de mayo a septiembre de 2024 entre PTC y COLOMBIA MÓVIL
Fuente: Elaboración CRC a partir de la información reportada en Postdata
La línea azul y morada muestran patrones de decrecimiento similares para ese trimestre, esta última tiende a tener valores más bajos, es decir que los usuarios de PTC realizan más llamadas hacia la red de COLOMBIA MÓVIL que viceversa, situación que se evidencia en las anteriores graficas; por lo que, pese a las fluctuaciones, la tendencia general es descendente para el 3T.
Así, de las representaciones graficas realizadas en cada una de las ilustraciones, las cuales se hacen a título descriptivo, se evidencia un dinamismo en la relación de interconexión entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, la cual, si bien ha gozado de tendencias sostenidas, también se han evidenciado fluctuaciones, lo que necesariamente sustenta la necesidad de definir por parte de la Comisión, la periodicidad con la cual se realizaría el seguimiento y monitoreo del tráfico cursado, a efectos de determinar si existe o no causa para la existencia de una obligación accesoria la cual está asociada a la relación de dependencia entre la obligación dineraria y de pago producto del tráfico generado entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, y por ende a la constitución o no de la garantía respectiva.
Por lo anterior, se concluye que, durante el periodo de noviembre de 2022 a septiembre de 2024, PTC tuvo la calidad de receptor neto de los saldos producto de la interconexión vigente establecida por esta Comisión, y del ejercicio de conciliación de saldos. Tal conclusión, incluso, es aceptada por COLOMBIA MÓVIL, quien la atribuye a la aplicación de la regla diferenciada en materia de remuneración de interconexión que beneficia a PTC, dada su calidad de operador entrante, por un periodo de cinco años contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
3.2.3. Sobre la solicitud de exoneración de la constitución o renovación de la garantía
Como se expuso previamente, PTC en el presente trámite solicita que, a la luz de lo dispuesto en la regulación, se le exonere de constituir la garantía a favor de COLOMBIA MÓVIL, en la medida en que en la relación de interconexión móvil - móvil ha tenido la calidad de receptor neto de saldos. Asimismo, su petición se sustenta en lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. A continuación, se abordan puntualmente los dos argumentos esbozados por el solicitante.
Con el fin de evaluar el primero de los argumentos de PTC, se hace necesario recordar que el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 determina una obligación en principio a cargo de los proveedores solicitantes[19] de una relación de interconexión, cual es la de mantener vigentes y actualizados los instrumentos que contengan las garantías o estar al día con el pago anticipado de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso o interconexión, según aplique.
En el caso concreto, según se vio, esa obligación recayó en PTC por ser el solicitante de la relación que finalmente nació a la vida jurídica en virtud de la servidumbre impuesta por vía de la Resolución CRC 6091 de 2020, confirmada parcialmente por la Resolución CRC 6125 de 2020. Fue así como, reitérese, en esta última resolución la Comisión advirtió acerca de que PTC tenía la obligación de constituir la garantía en los términos incluidos en la OBI de COLOMBIA MÓVIL.
Aclarado lo anterior, es imperioso enfatizar en que la constitución de esa garantía tiene una clara finalidad que se desprende de la misma literalidad de la disposición en estudio: garantizar las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso o interconexión. No en vano en el documento de respuestas a comentarios de la Resolución CRC 6522 de 2022[20], la CRC expuso que la constitución o renovación de una garantía persigue «asegurar el cumplimiento de las prestaciones derivadas de la relación correspondiente, pero que, a su vez, no comporten una carga excesiva para los proveedores solicitantes que se traduzca en una barrera de entrada por los costos que tenga que incurrir para el efecto». Esa finalidad es acorde con lo previamente mencionado según lo cual, de acuerdo con el artículo 65 del Código Civil, tal instrumento tiene como fin último garantizar una obligación principal, de manera que, si esta última no existe, aquella tampoco tendría razón de ser.
Así, una interpretación gramatical[21], sistemática[22] y teleológica[23] del artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 permite colegir que la exigencia facultativa del PSRT que ofrece el acceso, uso e interconexión, tiene como propósito superior asegurar el cumplimiento de obligaciones dinerarias derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión, lo que a su vez se traduce en el carácter accesorio de los instrumentos de garantía. Se hace necesario, entonces, contar con la existencia de una obligación dineraria o de pago a asegurar, producto de la relación de acceso, uso o interconexión, con el fin de que sea procedente la exigencia del instrumento de garantía.
De ahí que, si en la relación de acceso, uso e interconexión entre las partes no se evidencia obligación de pago, no sería procedente que se exigiera garantizar una obligación inexistente, en tanto sería un absurdo de cara a la accesoriedad de la garantía; en pocas palabras: si no existe obligación a garantizar, por lógica, no tendría que existir la garantía[24]. Es por lo expuesto que la constitución y renovación de la garantía debe hacerse considerando la relación de causalidad entre la obligación que se pretende asegurar con el instrumento de garantía correspondiente.
De esta manera, aun cuando resulta claro que, a la luz de lo dispuesto en la regulación aplicable al caso, no puede esta Comisión simple y llanamente atender las peticiones de PTC en el sentido de exonerarle de la constitución o renovación de la garantía a favor de COLOMBIA MÓVIL, también lo es que, por cuenta de su finalidad, la misma solo debe constituirse cuando en desarrollo de la relación interconexión se prevea la existencia obligaciones dinerarias susceptibles de ser garantizadas.
En la medida en que, de acuerdo con lo visto líneas atrás, en la relación de interconexión existente entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, aquel es receptor neto de cargos de acceso, no se observa actualmente que exista la necesidad de constitución de garantías por la inexistencia de obligaciones susceptibles de afianzamiento. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de que tal situación cambie y en consecuencia COLOMBIA MÓVIL se convierta en receptor neto de cargos de acceso, le corresponderá a PTC constituir la respectiva garantía.
Por consiguiente, esta Comisión ordenará la constitución de la garantía definida en la OBI de COLOMBIA MÓVIL, siempre que PTC tenga a cargo obligaciones dinerarias y de pago, para lo cual PTC y COLOMBIA MÓVIL deberán, en el seno del CMI, realizar el monitoreo y seguimiento de esta circunstancia en periodicidad semestral -ello de conformidad con lo previsto en el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y la OBI de COLOMBIA MÓVIL-, donde se promediará el tráfico real de los tres (3) meses inmediatamente anteriores al momento de revisión del monto, con el de las proyecciones de los tres (3) meses siguientes presentadas por PTC. El seguimiento con periodicidad semestral permitirá además monitorear el comportamiento del tráfico, con ocasión del acaecimiento del plazo de los cinco (5) años contemplado en el artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y la consecuente inaplicación de la regla diferenciada en materia de remuneración de interconexión contemplada en dicho artículo.
Una vez se identifique que PTC tiene a cargo obligaciones de pago deberá constituir a favor de COLOMBIA MÓVIL una garantía que afiance las obligaciones dinerarias de las que el mismo es deudor, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Para ello debe tenerse como referencia lo dispuesto en el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y en la OBI aprobada y vigente a COLOMBIA MÓVIL, que otorgan los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y así mismo prevé el plazo de los días en que puede quedar desprotegida la relación de interconexión, por posibles situaciones de impagos o mora, antes de que se pueda lograr una desconexión.
Lo anterior deberá llevarse a cabo de una manera expedita, por lo que dentro de los (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, PTC y COLOMBIA MÓVIL se reunirán en el CMI con el fin de verificar el estado de las obligaciones de pago y cartera; y de encontrar la existencia de obligación dineraria a cargo de PTC, este deberá constituir dicha garantía dentro del plazo antes indicado, es decir, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, de acuerdo con lo previsto en la OBI de COLOMBIA MÓVIL.
Así mismo, de no encontrar la existencia de obligación dineraria a cargo de PTC, y un saldo a favor de COLOMBIA MÓVIL, las partes semestralmente deberán revisar las obligaciones de pago y cartera derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión entre PTC y COLOMBIA MÓVIL, de acuerdo con la periodicidad referida en la OBI de COLOMBIA MÓVIL.
En todo caso, esto no obsta para que las partes puedan fijar de mutuo acuerdo la constitución de otro tipo de garantía a las aprobadas en la OBI de COLOMBIA MÓVIL, así como el plazo para su constitución.
Finalmente, sobre el primer asunto en análisis, debe señalarse que el hecho de que PTC se encuentre en un proceso de reorganización no es razón suficiente, en contravía de lo que sostiene COLOMBIA MÓVIL, para exigir la constitución de garantías cuando, se reitera, no existen obligaciones dinerarias que deban ser afianzadas. Como ya se vio, la exigencia de la constitución de una garantía es presupuesto necesario para la existencia de una relación obligacional objeto de afianzamiento.
En esa medida, si PTC, en lo que concierne a la relación de interconexión móvil - móvil, no es acreedor de COLOMBIA MÓVIL, según lo ya visto y aceptado por este último, el hecho de que aquel esté en proceso de reorganización no genera, por sí mismo, que en tal relación se origine alguna obligación, en este momento, que deba ser amparada por medio de la constitución de una garantía.
Ahora bien, resulta del caso en este punto abordar el segundo argumento de PTC referente a que la limitación establecida en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006[25] lo releva de su obligación de otorgar garantías para la interconexión con COLOMBIA MÓVIL.
Pues bien, esta Comisión considera que dicha apreciación no goza de asidero jurídico. El artículo 17 en cita indica:
«ARTÍCULO 17. A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores la adopción de reformas estatutarias; la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; efectuar compensaciones, pagos, arreglos, desistimientos, allanamientos, terminaciones unilaterales o de mutuo acuerdo de procesos en curso, [...]
La autorización para la celebración, ejecución o modificación de cualquiera de las operaciones indicadas podrá ser solicitada por el deudor mediante escrito motivado ante el juez del concurso, según sea el caso. [...]» (SFT).
Nótese que, si bien se evidencia una limitación legal en la constitución y ejecución de garantías, como uno de los efectos de la presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, no es menos cierto que en líneas posteriores, en el mismo articulado, se permite la consecución de una autorización por parte del juez del concurso para su constitución y ejecución. Ello corresponde, de conformidad con el artículo 6 de la mentada Ley, a la Superintendencia de Sociedades, en uso de sus facultades jurisdiccionales.
El citado artículo 17, entonces, no contiene ningún tipo de excepción a la obligación de constitución de garantías que recae sobre PTC y, por ende, so pretexto de su aplicación, no resulta procedente que la Comisión acceda a lo solicitado por dicho proveedor.
En ese orden de ideas, es tarea de PTC surtir el procedimiento establecido por la Superintendencia de Sociedades con el fin de obtener la autorización correspondiente por parte del juez del concurso, por lo cual deberá motivar su solicitud en lo preceptuado en el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y en que la constitución de la garantía es del resorte del giro ordinario del objeto social.
Así las cosas, y con el fin informar a la Superintendencia de Sociedades, se procederá con el respectivo traslado a dicha entidad, en calidad del juez del concurso, para que, en ejercicio de sus competencias, evalúe y determine las acciones pertinentes, garantizando así el debido proceso y la protección de los derechos de las partes involucradas.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN deberá constituir a favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. una garantía bancaria (modalidad pospago) o proceder con el pago anticipado de los costos asociados a la remuneración como alternativa a la constitución de los instrumentos de garantía que cubra las obligaciones monetarias derivadas de la relación de interconexión existente entre las mismas partes, siempre que existan obligaciones dinerarias y de pago susceptibles de ser garantizadas, de conformidad con lo expuesto en el aparte considerativo de la presente resolución.
PARÁGRAFO 1. Para la constitución del respectivo instrumento de garantía, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN deberá dar aplicación al artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, en el sentido de obtener la autorización correspondiente por parte del juez del concurso.
PARÁGRAFO 2. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. se reunirán en el Comité Mixto de Interconexión con el fin de verificar el estado de las obligaciones de pago y cartera; y de encontrar la existencia de obligación dineraria y pago a cargo de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, y un saldo a favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN procederá a constituir dicha garantía dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, de conformidad con los criterios aprobados en la Oferta Básica de Interconexión vigente de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.
PARAGRAFO 3. De no encontrar la existencia de obligación dineraria y de pago a cargo de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y un saldo a favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., las partes semestralmente, a partir del vencimiento del plazo contemplado para verificar el estado de las obligaciones de pago y cartera, establecido en el parágrafo 2 del presente artículo, deberán revisar las obligaciones pago y cartera derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión entre PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., de acuerdo con la Oferta Básica de Interconexión aprobada para COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. se promediará el tráfico real de los tres (3) meses inmediatamente anteriores al momento de revisión del monto, con el de las proyecciones de los tres (3) meses siguientes presentadas por PTC.
PARÁGRAFO 4. La garantía que PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN constituya a favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. deberá obedecer al plazo y monto establecidos en la Oferta Básica de Interconexión aprobada para COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. En todo caso, las partes podrán fijar de mutuo acuerdo la constitución de otro tipo de garantía distinta a la aprobada y vigente en la Oferta Básica de Interconexión de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., así como el plazo para su constitución.
ARTÍCULO 2. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, remitir copia de la presente resolución a la Superintendencia de Sociedades para su conocimiento.
ARTÍCULO 3. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales y/o apoderados de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. EN REORGANIZACIÓN y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, que podrá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 14 días del mes de febrero de 2025.
FELIPE AUGUSTO DÍAZ SUAZA
Presidente
CLAUDIA XIMENA BUSTAMANTE OSORIO
Directora Ejecutiva
1. Reenvío del anexo correspondiente a las Actas de conciliación del tráfico Móvil - Móvil y SMS, entre PTC y Colombia Móvil.
2. Reenvío del anexo correspondiente a las Actas de conciliación del tráfico Móvil - Móvil y SMS, entre PTC y Colombia Móvil.
3. «Por la cual la [sic] se resuelve una solicitud presentada por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. respecto de las condiciones de acceso uso e interconexión entre su red móvil y la de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. así como la relativa al acceso a la instalación de Roaming Automático Nacional - RAN-».
4. «Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 6091 de 2020».
5. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
6. “Por medio de la cual se resuelve un conflicto entre SISTEMAS SATELITALES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.”
7. El texto normativo indica textualmente: «ARTÍCULO 4.1.2.2. DERECHO Y DEBER DE LA INTERCONEXIÓN. Todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen el derecho a solicitar y a que se les otorgue interconexión a las redes de otros proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones requerida para el interfuncionamiento de redes y la interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones».
8. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
9. Ver artículo 2361 del Código Civil «La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. (...)».
10. Ver artículo 2406 del Código Civil «La fianza se extingue en todo o parte (...) 3. Por la extinción de la obligación principal en todo o parte».
11. GÓMEZ - BLANES PABLO. «La accesoriedad de la fianza». Universidad Javeriana. 2009. Disponible en: https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/vnijuri/article/view/14508/11701,
14. Disponible en: https: //www. postdata.gov.co/obi/obi -tigo
15. Reenvío del anexo «Actas de Conciliación para las relaciones de Voz (M-M) y SMS entre PTC y Colombia Móvil para los años 2022 (de enero a diciembre), 2023 (de enero a diciembre) y 2024 (de enero a mayo de 2024)».
16. El denominado operador entrante es aquel asignatario por primera vez de permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, para lo cual la remuneración definida para esta categoría tendrá aplicación en todo el territorio nacional por cinco años, los cuales serán contados desde la fecha en que quede en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
17. Valores de remuneración regulados. Disponible en: https://www.postdata.gov.co/dashboard/valores-de-remuneraci%C3%B3n-regulados
18. Información proveniente de Postdata para el 3T-2024 referente al tráfico de voz móvil reportada por PTC, y COLOMBIA MÓVIL es preliminar y está en revisión.
19. Valga recordar en que la Resolución CRC 6091 de 2020, la Comisión negó la solicitud de PTC encaminada a que se le obligara a COLOMBIA MÓVIL a constituir una garantía a su favor precisamente por considerar que de acuerdo con el régimen regulatorio vigente para el momento -que al respecto sigue la misma lógica que el actual-, al momento del nacimiento de la relación de interconexión, la garantía era exigible respecto del solicitante de la relación: «En la actualidad, los elementos técnicos, jurídicos y económicos que deben estar contenidos en la oferta de interconexión de los PRST se encuentran enlistados en el artículo 4.1.6.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, entre ellos y en lo que interesa al presente análisis, “[l]os instrumentos que contengan las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo”, cuyas condiciones deberán ser previamente revisadas y aprobadas por la CRC, garantizando de esta manera que lo dispuesto en la oferta se encuentre acorde con la ley o la regulación, y que por tanto, no constituye cargas desproporcionadas para los proveedores solicitantes de las que se puedan derivar barreras de entrada al mercado.
En consecuencia, aunque la autorización a los PRST interconectantes de exigir garantías en su OBI puede apreciarse como una carga en cabeza del PRST solicitante y a favor del interconectante, es también cierto que el análisis que hace la CRC al aprobar o no las garantías que los interconectantes incorporan a su OBI comporta esencialmente una protección otorgada al solicitante para que en ningún caso, ante la necesidad de interconexión, se vea forzado a garantizar obligaciones distintas a las que se deriven del acuerdo o que resulten desproporcionadas o irrazonables. [...]
Más allá de entrar en la discusión de COLOMBIA MÓVIL en cuanto a si PTC tenía o no la OBI aprobada o publicada al momento de solicitar la interconexión, se resalta que, en esta relación dicha OBI no tiene incidencia alguna pues este proveedor ha actuado en calidad de solicitante y no de interconectante; por lo que en conclusión, si bien la pretensión de PTC encaminada a que COLOMBIA MÓVIL constituya una garantía bancaria en los términos consignados en su OBI podría haber sido una condición vinculante para las partes en razón de un acuerdo de voluntades, en el escenario actual, en el que dicho acuerdo no se materializó, la CRC, atendiendo al marco normativo señalado, así como a la razón de ser de la OBI y de las garantías que se consignan en esta, tal y como lo expuso previamente, no encuentra asidero legal o regulatorio para imponer a COLOMBIA MÓVIL tal obligación al proveer interconexión».
20. Disponible en: https://www.crcom.gov.co/system/files/Biblioteca%20Virtual/Documento%20de%20respuesta%20a%20comentarioso/o20o/oE2o/o80o/o93o/o20Resolucio/oC3o/oB3n%206522/Documento de respuestas VF 2000 59 4.pdf.
21. El criterio textual, gramatical o literal, como lo expone la Subsección "C" Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 19 de mayo de 2014 (rad. 50219), remite, de una parte, al entendimiento de la estructura sintáctica de la disposición a fin de comprender los signos gramaticales, la naturaleza de los enunciados allí fijados (sujeto, verbo, predicado, etc.), su función y las repercusiones para el entendimiento de la estructura de la oración, y de otra, a la comprensión semántica de los términos que componen la disposición jurídica, punto en el que se ha establecido que hay lugar a interpretar las palabras bien sea en el sentido natural y obvio.
La aplicación de este criterio, de manera alguna excluye el sentido común de la interpretación jurídica, llevando a absurdos; por lo que, este criterio no será suficiente para interpretar una norma jurídica, a pesar, inclusive, de su aparente claridad.
22. El criterio sistemático se plasma en el artículo 30 del Código Civil, según el cual el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Sobre tal criterio, en su obra Sistema del derecho romano actual (1878), Savigny enseña que «tiene por objeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas de derecho en el seno de una vasta unidad. El legislador tenía ante sus ojos tanto este conjunto como los hechos históricos, y, por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la acción ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el lugar que aquella ocupaba en este sistema».
23. El criterio finalístico o teleológico parte de la premisa de que el legislador aprueba normas para conseguir unos determinados propósitos, de modo que el significado que se le atribuya a la norma debe ser coincidente o promover dichos fines o propósitos (Cfr. AÑON ROIG, M. et al. (2020) Interpretación Jurídica, en Teoría del Derecho. Tirant lo Blanch. Autores varios. Pág. 152).
24. El argumento por reducción al absurdo sostiene que, cuando una hipótesis determinada lleva (i) a contradecir sus propias premisas de partida, y por ello a una inconsistencia; o (ii) a contradecir un hecho conocido, y por ello a una falsedad, o (iii) a una consecuencia lógica inadmisible o inaceptable por ser incoherente con el sistema de referencia, debe, en cualquiera de esos casos, ser rechazada (cfr. RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, J. (2012). La reducción al absurdo como argumento jurídico. Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho n. 35. Pág. 91-124).
25. «Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones»
