RESOLUCIÓN 7336 DE 2024
(marzo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias presentada por GTD COLOMBIA S.A.S. respecto del proveedor UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación de fecha 16 de septiembre de 2023, radicada internamente en la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC bajo el número 2023815081, GTD COLOMBIA S.A.S., en adelante GTD, solicitó dar inicio al trámite administrativo correspondiente, con el fin de que se dirima la controversia surgida con UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en adelante UNE, relacionada con la '[...] fijación de condiciones en el contrato de uso de infraestructura suscrito entre GTD COLOMBIA S.A. y UNE TELECOMUNICACIONES S.A.”, conforme a la Resolución CRC 7120 de 2023.
Analizada la solicitud presentada por GTD, y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42[1] y 43 de la Ley 1341 de 2009, la Directora Ejecutiva (E) de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 22 de septiembre de 2023, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a UNE copia de esta y de la documentación asociada a la misma, mediante comunicación de la fecha referida, con número de radicado de salida 2023521001, para que se pronunciara sobre el particular.
El día 29 de septiembre de 2023, mediante radicado 2023815906, UNE dio respuesta al traslado efectuado y presentó observaciones a la solicitud de solución de controversias allegada por GTD.
Mediante comunicación de fecha 6 de octubre de 2023, con radicado de salida número 2023522170, el Director Ejecutivo de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las partes de la actuación para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente, y fijó como fecha para la realización de dicha audiencia el día 11 de octubre de 2023. Sin embargo, mediante comunicación del 9 de octubre de 2023, con radicado 2023816558, GTD solicitó la reprogramación de la audiencia de mediación, por lo que, en atención a dicha solicitud, la CRC informó, mediante radicado de salida 2023522553 del 11 de octubre de 2023, que la audiencia se realizaría el 18 de octubre de 2023. Ahora bien, teniendo en cuenta que, en desarrollo de la audiencia, las partes no llegaron a un acuerdo directo en relación con los asuntos en divergencia, se dio por concluida la etapa de mediación.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que resuelve una controversia.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por GTD
En su escrito de solicitud de solución de controversias, GTD solicita que se ordene la modificación de la cláusula sexta del Contrato No. 1-1611506003214 de 2016, respecto a los topes establecidos en la regulación vigente, en concreto la Resolución CRC 7120 de 2023, frente a la remuneración por la utilización de la infraestructura eléctrica y de telecomunicaciones, y que en consecuencia, UNE cese el cobro por el uso de cajas de revisión o cámaras de paso, al entenderse incluido ese concepto dentro de la remuneración por compartición de infraestructura.
Al respecto, GTD afirma que envió comunicaciones dirigidas a UNE los días 25 de enero (radicada el 6 de febrero de 2023) y 22 de marzo de 2023 (radicada el 4 de abril de 2023), solicitando una sesión virtual y una reunión de la Comisión Coordinadora del Contrato, para revisar la cláusula sexta del Contrato No. 1-1611506003214 de 2016; solicitudes que, agrega, no tuvieron respuesta formal por parte de UNE. Incluso, señala, el 5 de mayo de 2023, GTD remitió una comunicación a UNE informándole que con ocasión de la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023, se debían ajustar los valores que se facturen por el uso de la infraestructura conforme a la regulación.
Posteriormente, GTD indica que el 24 de mayo de 2023 UNE expidió las facturas electrónicas No. BSPU3010239 y BSPU3010531 correspondientes a los meses de mayo y junio, respectivamente, haciendo el cobro por el uso de la infraestructura a GTD. En la facturación en comento, cesó el cobro por el uso de tubos bajantes, pero lo mantuvo por el uso de cámaras, lo que, en consideración de GTD, contraría lo establecido en la Resolución CRC 7120 de 2023.
Frente a lo anterior, añade que el 26 de mayo y 23 de junio de 2023 GTD remitió dos comunicaciones a UNE señalando que haría un pago parcial de lo facturado, omitiendo la cancelación por el uso de cámaras, pues en su opinión, dicho concepto se encuentra incluido en la remuneración de canalizaciones, de conformidad con el artículo 4.10.3.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
GTD señala que el 28 de junio de 2023 fueron convocados por UNE para una reunión de Comité Mixto de Acceso (CMA), citado para el 4 de julio de 2023 a las 3:00 p.m., con el fin de tratar entre otros temas, los efectos de la Resolución CRC 7120 de 2023 en la ejecución del Contrato No. 11611506003214 y el cobro por el acceso a las cámaras. Al respecto, según lo señalado por GTD, el mencionado CMA se llevó a cabo en la fecha estipulada y UNE mantuvo su posición respecto al cobro por el uso de las cámaras. Con todo, GTD manifiesta que no hay acta de la reunión del CMA del 4 de julio de 2023, toda vez que UNE nunca envió sus comentarios o respuestas al borrador remitido por GTD el 14 y 17 de julio de 2023.
Asimismo, asegura el solicitante, el 29 de agosto de 2023, GTD convocó a UNE a reunión de representantes legales para el 12 de septiembre de 2023, con el propósito de llegar a un acuerdo sobre los puntos de divergencia. No obstante, dice, para el 16 de septiembre de 2023, UNE no dio respuesta a la convocatoria de GTD.
Por lo expuesto, GTD señala como punto de divergencia que UNE desconoce lo establecido en el artículo 4.10.3.1. acerca de las condiciones sobre la remuneración por la utilización de la infraestructura eléctrica y de telecomunicaciones, el cual señala:
"(...) La remuneración de canalizaciones incluye el uso de cámaras de paso y cajas de revisión.
La remuneración incluye la utilización de tubos bajantes y puestas a tierra adosados al poste u otros elementos técnicamente necesarios y relacionados con el apoyo en el poste o con el cable en el ducto para materializar el acceso a la infraestructura. En caso de no haber disponibilidad de los mencionados elementos o de capacidad en los mismos, deberá permitirse su instalación por parte del PRST, teniendo en cuenta que el uso del espacio que estos ocupen en la infraestructura se encuentra comprendido en la remuneración por apoyo en poste o en canalización. (...)”.
Con base en lo anterior, para GTD, UNE desconoce la regulación al mantener su posición de cobro por el uso de cámaras, la cual, según el solicitante, la sustenta en un concepto particular de la CRC, de fecha anterior a la Resolución CRC 7120 de 2023, y que no se encuentra publicado.
Bajo este contexto, en su oferta final, GTD solicita ""(...) 1) Que UNE cese el cobro por el uso de cajas o cámara de paso por cuanto el mismo está incluido en la tarifa de ductos. 2) Que UNE ajuste las condiciones de remuneración establecidas en la cláusula 6 del contrato número 1-1611506003214 a los topes establecidos en la regulación vigente y que son aplicables a la infraestructura de postes y ductos del objeto del contrato, y bajo el principio de no discriminación”.
GTD incluye en su solicitud los siguientes anexos:
- Contrato No. 1-1611506003214 suscrito en el año 2016 (s.f). Archivo "7.1.1-Contrato-No-1-1611506003214-GTD-UNE.pdf”.
- Factura electrónica de venta número BSPU3009440 emitida el 24 de marzo de 2023. Archivo "7.1.2-Factura-BSPU3009440-20230324.pdf”.
- Comunicación de fecha 25 de enero de 2023, suscrita por GTD y remitida a UNE. Asunto "Solicitud revisión condiciones financieras del contrato No. 1- 1611506003214 suscrito entre GTD FLYWAN S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A”. Archivo "7.1.3-Solicitud-Reunión-20230125.pdf”.
- Comunicación de fecha 22 de marzo de 2023, suscrita por GTD y remitida a UNE. Asunto "Solicitud Reunión de Comisión Coordinadora del Contrato No. 1- 1611506003214 suscrito entre GTD FLYWAN S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A.”. Archivo "7.1.4-Solicitud- Reunión-20230322.pdf”.
- Comunicación de fecha 5 de mayo de 2023, suscrita por GTD y remitida a UNE. Asunto "Acogimiento a la Resolución 7210 de 2023”. Archivo "7.1.5-ComunicaciónGTD-Aplicación- Resolución-CRC-7120.pdf”.
- Factura electrónica de venta número BSPU3010239 emitida el 24 de mayo de 2023. Archivo "7.1.6-Factura-UNE-Mayo-2023.pdf”.
- Comunicación de fecha 26 de mayo de 2023, suscrita por GTD y remitida a UNE. Asunto "Factura número de Pedido 0000655776 del mes de mayo de 2023”. Archivo "7.1.7- Comunicado-GTD-por-factura-de-mayo-2023.pdf”.
- Comunicación de fecha 28 de junio de 2023, suscrita por UNE y remitida a GTD. Asunto "Convocatoria Comité Mixto de Acceso -CMA- Contrato marco de arrendamiento de Uso de Infraestructura para el despliegue de redes de Telecomunicaciones celebrado entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. y GTD FLYWAN S.A.S”. Archivo "7.1.8-Convocatoria-Comité-Mixto- Acceso-UNE-GTD.pdf”.
- Factura electrónica de venta número BSPU3010531 emitida el 16 de junio de 2023. Archivo "7.1.9-Factura-UNE-Junio-2023.pdf”.
- Comunicación de fecha 23 de junio de 2023, suscrita por GTD y remitida a UNE. Asunto "Factura BSPU3010531 del mes de junio de 2023”. Archivo "7.1.10- Comunicado-GTD-por- factura-de-junio-2023.pdf”.
- Mensaje de correo electrónico remitido por GTD a UNE el 14 de julio de 2023. Asunto "RE: CONVOCATORIA CMA UNE - GTD - JULIO 4 3:00 P.M.”. Archivo: "7.1.11- Mensaje-de-correo-con-acta-de-reunión.eml”.
- Mensaje de correo electrónico remitido por GTD a UNE el 14 de julio de 2023. Asunto "RE: CONVOCATORIA CMA UNE - GTD - JULIO 4 3:00 P.M.”. Archivo: "7.1.11- Mensaje-de-correo-con-acta-de-reunión.eml”.
- Comunicación de fecha 29 de agosto de 2023, suscrita por GTD y remitida a UNE. Asunto "Convocatoria representantes legales de UNE Telecomunicaciones S.A. y GTD Colombia S.A.S. con ocasión de la controversia surgida durante la ejecución del contrato número 11611506003214 de uso de infraestructura de postes y ductos”. Archivo "7.1.13-Solicitud-Reunión-Rtes-Legales.pdf”.
Finalmente, GTD solicitó como prueba: "[...] requerir a UNE copia de las condiciones actuales de remuneración por el uso de la infraestructura de postes y ductos que UNE ofrece a otros PRST, y que son objeto del contrato número 1-1611506003214. El propósito de esta solicitud es verificar si UNE está dando a GTD el mismo tratamiento que UNE da a otros PRST en cuanto a la remuneración de infraestructura de postes y ductos”.
2.2. Argumentos expuestos por UNE
UNE inicia la exposición de sus argumentos refiriéndose a los planteamientos hechos por GTD en su escrito dirigido a la CRC el 16 de septiembre de 2023, y trasladado por esta Comisión a UNE el 22 de septiembre de 2023, señalando que efectivamente existe una relación contractual entre GTD y UNE regida por el Contrato No. 1-1611506003214 y que GTD solicitó el 25 de enero y 4 de abril de 2023 que se realizaran reuniones con el fin de revisar la cláusula sexta del contrato en mención, la cual hace referencia a las tarifas del contrato por el uso de la infraestructura de UNE por parte de GTD. Así mismo, UNE señala que, efectivamente, el 5 de mayo de 2023, recibió una comunicación de GTD informándole que con ocasión de la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023, se debían ajustar los valores que se facturen por el uso de la infraestructura conforme a la regulación.
UNE manifiesta que la facturación que efectuaron por el uso de la infraestructura por parte de GTD, corresponde a los meses de mayo y junio de 2023, y señala que, en efecto, UNE cesó el cobro de los tubos bajantes, conforme lo estipula la Resolución CRC 7120 de 2023 y, además, cobró el concepto de “USO DE INFRAESTRUCTURA CÁMARAS Y CAJAS” que también es procedente conforme al contrato y lo dispuesto en la Resolución CRC 7120 de 2023.
A continuación, UNE señaló que efectivamente el 4 de julio de 2023 UNE y GTD celebraron un CMA, convocado por UNE para atender los requerimientos previos de GTD, en especial el punto relacionado con el cobro por acceso a cámaras. En el Comité en mención, UNE explicó por medio de la siguiente imagen a GTD que se presentan dos situaciones:
'[...]
Fuente: 2023815906 del 29 de septiembre de 2023
[...]
[U]na en la que el uso de las cámaras involucra también el de los ductos de propiedad de UNE (Gráfico superior de la diapositiva), y la otra, cuando el uso de la cámara no tiene asociado el uso de ductos de propiedad de UNE, sino que la cámara o caja de revisión se utiliza exclusivamente como de paso para conectar infraestructuras de terceros, que puede ser la del mismo arrendatario (Gráfico inferior de la diapositiva)”.
UNE subraya que le manifestó a GTD que el cobro pactado en el contrato y que se denomina “USO INFRAESTRUCTURA CÁMARAS/CAJAS” es el que corresponde al caso de uso de la cámara y que no tiene asociado el uso de ductos de propiedad de UNE, sino que la cámara o caja de revisión se utiliza exclusivamente como “cámara de paso” para conectar infraestructuras de terceros. Al respecto, UNE afirma que ese cobro es procedente de conformidad al concepto emitido por esta Comisión a solicitud de UNE, mediante radicado de salida 2022505921 del 1 de marzo de 2022, en relación con el cual cita algunos apartes del mismo.
Frente al concepto en mención, UNE señala que si bien el acuerdo se celebró con antelación a la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023, no tiene incidencia de fondo en lo que aclara la CRC, por cuanto en la resolución previa, esto es, la Resolución CRC 5283 de 2017, y en la actual, se señala que los topes tarifarios corresponden al metro lineal de un cable en ducto o uso de canalización y el uso de las cámaras o cajas de revisión, afirmando que los casos de uso no se encuentran regulados y están sujetos a la libre negociación de las partes, como lo es el Contrato No. 1-1611506003214 celebrado entre UNE y GTD.
Por lo anterior, UNE manifiesta que a la luz de lo establecido por esta Comisión mediante Resolución CRC 7120 de 2023, el cobro de las partes que se denomina “USO INFRAESTRUCTURA CÁMARAS/CAJAS” es procedente y, por ende, no va en contravía al no existir un valor de contraprestación específico en la regulación que permita al titular de la infraestructura ser remunerado por concepto del uso de cámaras o cajas de revisión. Por tal razón, dice UNE, GTD está dando una interpretación diferente a la normatividad vigente, además de lo cual resalta que la tarifa aplicada es producto de un proceso de negociación pactado de mutuo acuerdo entre las partes mediante el Contrato No. 1-1611506003214, celebrado entre UNE y GTD.
A continuación, UNE señala como punto de divergencia la interpretación que da GTD a la Resolución CRC 7120 de 2023, enfatizando en que el concepto emitido por la CRC mediante radicado de salida 2022505921 tiene plena vigencia, por cuanto no existe un valor de contraprestación específico por el uso de cámaras o cajas de revisión, esto es, excluyendo los tramos de ductería, que en el caso de uso que UNE y GTD pactaron en el contrato y que se denomina “USO INFRAESTRUCTURA CÁMARAS/CAJAS”. Por lo tanto, añade, dicho cobro por parte de UNE a GTD por el uso de la infraestructura es válido.
A su turno, UNE refiere como oferta final que "GTD se ponga al día con lo adeudado a UNE en desarrollo del Contrato No. 1-1611506003214 por el concepto denominado "USO INFRAESTRUCTURA CÁMARAS/CAJAS”, entendido este como el valor de contraprestación específico que permite a UNE ser remunerado por concepto del uso de cámaras o cajas de revisión, cuando estas no tienen asociados tramos de ductería de propiedad de UNE, y que GTD siga remunerando hacia futuro este tipo de usos por ser un producto de un acuerdo de voluntades que no contradice la Regulación vigente”.
Como anexos, UNE refiere los siguientes medios de prueba documentales:
- Certificado de existencia y representación legal de UNE.
- Presentación realizada por UNE a GTD en el CMA del 04 de julio de 2023.
- Comunicación CRC a une con radicado 2022505921 del 1 de marzo de 2022 y asunto "REF: Su comunicación con el asunto "Solicitud concepto sobre remuneración de otros elementos apoyados en la infraestructura física del sector de telecomunicaciones y por cámaras de accesos o paso entre infraestructuras” radicada en esta entidad bajo el número 2022800661”.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Verificación de requisitos de forma y de procedibilidad
En este acápite es necesario verificar si la solicitud presentada por GTD cumple con los requisitos de forma y procedibilidad establecidos en los artículos 42[2] y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo; (iv) la presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de 30 días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
Es de anotar que, revisado el escrito de GTD, se constató que su solicitud cumple con los requisitos de forma descritos en el párrafo anterior, toda vez que, en este se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de divergencia, así como su oferta final.
Adicionalmente, se acreditó el agotamiento de la etapa de negociación directa durante 30 días calendario, previsto en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019, en la medida en que el CMA para tratar el asunto ahora sometido a consideración de la Comisión se celebró el 4 de julio de 2023 y la solicitud de solución de controversias fue presentada ante la CRC el 16 de septiembre de 2023.
3.2. Respecto de la solicitud de pruebas presentada por GTD
Como se anotó en los antecedentes del presente acto administrativo, GTD solicitó el decreto de pruebas documentales, consistente en "[...] requerir a UNE copia de las condiciones actuales de remuneración por el uso de la infraestructura de postes y ductos que UNE ofrece a otros PRST, y que son objeto del contrato número 1-1611506003214”, a lo que agregó que "[e]l propósito de esta solicitud es verificar si UNE está dando a GTD el mismo tratamiento que UNE da a otros PRST en cuanto a la remuneración de infraestructura de postes y ductos”.
Para resolver sobre tal solicitud, es de recordar que el Título V de la Ley 1341 de 2009 establece el procedimiento administrativo especial bajo el cual se adelanta la actuación de solución de controversias entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como el de fijación de condiciones o imposición de servidumbres. A este es aplicable, en lo no previsto, el procedimiento administrativo común y principal incorporado en el Título III de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.
Es así como el artículo 46 de la Ley 1341 de 2009 señala que en los trámites de solución de controversias la CRC decretará "las pruebas que estime, conducentes, pertinentes, oportunas y necesarias”.
A su turno, el artículo 40 del CPACA dispone que en la actuación administrativa "serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil”, hoy Código General del Proceso -CGP-, cuyo artículo 168, aplicable a este tipo de actuaciones en virtud de la remisión realizada por el artículo 306 del CPACA[3], dispone que se rechazarán las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.
La pertinencia "consiste en que el hecho a demostrar tenga relación con los que confguran la controversia”[4], o, dicho de otra forma, son pruebas impertinentes "las que tienden a demostrar aquello que no está en debate”[5], es decir, "es impertinente la prueba cuando se pretende probar un hecho que, aun demostrado, no sería de naturaleza para influir en la decisión del asunto”[6]. En consecuencia, es impertinente aquella prueba que pretende demostrar un hecho ajeno al tema de prueba en la actuación, esto es, "lo que requiere de prueba en un proceso determinado, cualquiera que sea el campo al cual pertenezca, por constituir los presupuestos fácticos de las pretensiones o excepciones”[7].
La conducencia "es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Supone que no exista una norma legal que prohíba el empleo del medio para demostrar un hecho determinado. La conducencia es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de saber, si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de ese medio probatorio”[8], esto es, que el método empleado sea el idóneo o con aptitud jurídica para demostrar el hecho pretendido. Constituye por tanto una actividad probatoria inconducente aquella "que apunta a comprobar un hecho relevante por medios no idóneos para constatarlo”[9].
Por su parte, una prueba es útil siempre que el hecho que se pretende demostrar no esté suficientemente acreditado con otro medio de prueba[10], siendo inútil, contrariosensu, aquélla prueba que resulte irrelevante, superflua o que pretenda corroborar hechos ya probados, es decir, que aparezca redundante, lo que constituye a su vez una violación al principio de economía procesal y, en esa medida, el fallador está facultado para rechazarla o abstenerse de practicarla.
La legalidad de la prueba radica en que la obtención de esta se haya practicado en el marco de las formalidades procesales establecidas[11].
Conforme a todo lo anteriormente expuesto, queda claro que la CRC debe decretar las pruebas que estime necesarias, esto es, aquellas que sean indispensables para resolver los asuntos puestos a su consideración.
En suma, en las actuaciones administrativas de solución de controversias la CRC deberá decretar pruebas siempre que resulten pertinentes, conducentes, útiles, lícitas y, por mandato especial de la Ley 1341 de 2009, necesarias para resolver la controversia puesta a su consideración, de modo que las pruebas que obren en el expediente cumplan con la finalidad de lograr la convicción de la autoridad sobre la existencia o inexistencia de los hechos que estructuran la relación material que se controvierte en la actuación administrativa. De ahí que, en caso de que las solicitudes probatorias no cumplan con tales requisitos, sea jurídicamente inviable acceder a lo pedido.
En ese orden de ideas, esta Comisión observa que la solicitud de pruebas presentada por GTD resulta impertinente e innecesaria, toda vez que no demuestra hechos que estén en debate o que sean relevantes para la solución del conflicto. En efecto, es de recordar que tanto la argumentación como la solicitud de GTD se encaminan a señalar que, de acuerdo con la regulación general, no resulta viable que se cobren las cajas o cámaras de paso en las relaciones de compartición de infraestructura, pues ello se encuentra incluido en la remuneración allí prevista.
En esa medida, en el presente asunto no está en discusión si UNE ha dado un trato discriminatorio a GTD en el cobro de postes o ductos relacionados con el Contrato No. 1-1611506003214, por cuanto, de hecho, ello no hace parte ni de los argumentos ni de las solicitudes elevadas por GTD. Se trata, por el contrario, de un asunto que GTD únicamente aborda al hacer la petición probatoria, lo cual denota la falta de conexidad entre el asunto que se debate y la solicitud probatoria en sí, y, por ende, la impertinencia y la ausencia de necesidad ya mencionadas.
Por lo expuesto, se procederá a rechazar la solicitud de pruebas presentada por GTD conforme a lo dispuesto en la normativa previamente citada, no sin antes dejar de mencionar que resulta procedente realizar el análisis sobre tales pruebas en el presente acto -y no en un acto de trámite separado-, en consideración a que, de un lado, como se expuso, las mismas no cumplen con los requisitos legales para ser decretadas; y, de otro, los principios de eficacia, economía y celeridad, consagrados en los numerales 11 al 13 del artículo 3 del CPACA, exigen de la Administración no plantear obstáculos innecesarios en desarrollo de las actuaciones administrativas e impulsarlas a fin de adoptar una decisión de fondo.
3.3. El asunto en controversia
Una vez revisados los argumentos esgrimidos por las partes que fueron materia de síntesis en el apartado segundo del presente acto, se observa que en el presente caso la discusión se centra en determinar si, como lo solicita e indica GTD, hay lugar o no a reconocer que en su relación de compartición con UNE, plasmada en el Contrato 1-1611506003214, se debe aplicar el valor de remuneración previsto en la regulación general por el uso de cámaras o cajas de paso.
En relación con el aspecto delimitado, procede esta Comisión a pronunciarse en los siguientes términos:
3.3.1. Sobre las condiciones de remuneración establecidas en la regulación en materia de cámaras de paso y cajas de revisión, y la definición del caso concreto
De tiempo atrás y en ejercicio de las competencias otorgadas a la CRC a través de los numerales 3 y 5 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado y adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, esta Comisión ha expedido regulación general con el objetivo de establecer las reglas aplicables a la compartición de infraestructura para la prestación de servicio de telecomunicaciones[12].
De manera reciente, la Comisión expidió la Resolución CRC 7120 de 2023, en cuya virtud, los preceptos regulatorios en los que se definen las condiciones a partir de las cuales se accede a infraestructura para el despliegue de redes de telecomunicaciones quedaron establecidos en el Capítulo 10 del título de IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual determina, entre otras cosas, tanto el objeto mismo de su contenido[13], como su ámbito de aplicación. Respecto a este último asunto, en el artículo 4.10.1.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023, se dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.10.1.2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV resulta aplicable a los postes y canalizaciones de propiedad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, así como a los elementos pertenecientes a las infraestructuras y redes de otros servicios, susceptibles de ser utilizados de manera compartida como soporte físico para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones, a los que hace referencia el artículo 4.10.1.3. De igual forma, resulta aplicable a cualquier persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que tenga el control, la propiedad, la posesión, la tenencia, o que a cualquier título ejerza derechos sobre dichos bienes. Para los efectos del CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV los anteriores sujetos se consideran proveedores de infraestructura elegible. En la aplicación de las disposiciones del presente régimen prevalecerá el criterio de titularidad de la propiedad de la infraestructura elegible, teniendo en cuenta las excepciones especificas expresamente señaladas. También se aplica a los proveedores de redes o servicios de telecomunicaciones que requieran acceder y hacer uso de las infraestructuras a las que se refiere el presente capítulo para la prestación de sus servicios.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el CAPÍTULO 10 del TÍTULO IV se aplicará sin perjuicio del cumplimiento de las normas vigentes sobre ordenamiento urbano y medio ambiente”. (NFT)
De acuerdo con la citada disposición, el regulador delimitó el ámbito de aplicación del Capítulo 10 de la Sección 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, señalando que tal régimen es empleable para los postes y canalizaciones, así como a los elementos pertenecientes a las infraestructuras y redes de otros servicios, susceptibles de ser compartidos para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones. En otras palabras, es aplicable a la compartición de infraestructura de comunicaciones, como cámaras de paso y cajas de revisión, que estén asociadas al uso de ductos.
En sintonía con lo descrito, el artículo 4.10.1.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023, determina lo que debe entenderse como infraestructura elegible y los elementos susceptibles de ser compartidos, y, en ese sentido, indica que es infraestructura elegible tanto del “Sector de telecomunicaciones” como del “Sector de distribución y transmisión de energía eléctrica”, los postes y canalizaciones (incluyendo los ductos, cámaras y cajas de revisión).
A su vez, en la sección 3 del Capítulo 10 del título de IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 se regulan los aspectos económicos de las relaciones de compartición en análisis, de manera que su artículo 4.10.3.1 prevé las reglas de remuneración por la utilización de la infraestructura eléctrica y de telecomunicaciones. Así es como el citado precepto hace referencia al derecho que tienen los proveedores de infraestructura de postes y ductos a recibir una contraprestación por el uso de dicha infraestructura, estableciendo los valores máximos de contraprestación económica mensual respecto de los postes y ductos:
“ARTÍCULO 4.10.3.1. REMUNERACIÓN POR LA UTILIZACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA ELÉCTRICA Y DE TELECOMUNICACIONES: La remuneración a reconocer por parte del proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones al proveedor de infraestructura elegible por concepto de la utilización de elementos pertenecientes a su infraestructura para el despliegue de redes o la prestación de servicios de telecomunicaciones no podrá ser superior al valor mensual por punto de apoyo en el elemento respectivo incluido en la siguiente tabla:
| Elemento de infraestructura de telecomunicaciones | Tope tarifario a la contraprestación mensual por punto de apoyo (1° de mayo de 2023) | |
| Postes | Poste menor o igual a 8 metros | $1.638 |
| Poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros | $1.715 | |
| Poste mayor a 10 metros | $2.605 | |
| Canalizaciones | Canalización con 1 ducto en compartición (metro lineal) | $171 |
| Canalización con 2 ducto en compartición (metro lineal) | $85 | |
| Elemento de infraestructura eléctrica | Tope tarifario a la contraprestación mensual por punto de apoyo (1° de mayo de 2023) | |
| Postes del Sistema de Distribución Local (SDL) | Poste menor o igual a 8 metros | $1.598 |
| Poste mayor a 8 metros y menor o igual a 10 metros | $1.673 | |
| Poste mayor a 10 metros | $2.541 | |
| Postes o Torres del Sistema de Transmisión Regional (STR) o Nacional (STN) | Postes o Torres | $133.009 |
| Canalizaciones | Canalización con 1 ducto en compartición (metro lineal) | $167 |
| Canalización con 2 ductos en compartición (metro lineal) | $83 | |
[...]
Para la contabilización de apoyos en tendidos subterráneos, el punto de apoyo corresponde a un solo cable o conductor instalado en la infraestructura, con independencia del mecanismo de fijación utilizado.
La remuneración de canalizaciones incluye el uso de cámaras de paso y cajas de revisión.
(...)” (NFT).
A partir de lo anterior, se observa que la regulación estableció las condiciones bajo las cuales los titulares de la infraestructura tienen el derecho a ser remunerados por su uso, cuando verse sobre la compartición de infraestructura asociada a postes y ductos, incluyendo los costos derivados al uso de cámaras y cajas de revisión. En otras palabras, no se evidencia en la regulación un valor de contraprestación específico que permita al titular de la infraestructura ser remunerado únicamente por concepto del uso de cámaras de paso o cajas de revisión, esto es, excluyendo los tramos de ductería.
Es de mencionar que la CRC, a través del Documento de Respuesta a Comentarios que acompañó la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023, hizo un recuento de los antecedentes que fundamentaron la incorporación de esta condición dentro de las reglas de aplicación de las tarifas tope reguladas, concluyendo lo siguiente:
”(...) la utilización de las cámaras así como el uso o instalación por parte del PRST de puestas a tierra y tubos bajantes adosados a los postes, resultan necesarios para acceder o conducir el cableado hasta la franja de compartición donde se ubica propiamente el tendido aéreo o subterráneo, el uso de tales elementos ya se encuentra contemplado en la remuneración por punto de apoyo; lo anterior, sumado al hecho de que como se expuso en el aparte previamente extraído del documento de respuestas a comentarios que acompañó la Resolución CRC 5890 de 2020, la CRC, al modelar la tarifa aplicable a canalizaciones, incorporó el valor instalado de las cámaras (...) dentro del valor tope establecido para el metro lineal de ducto por punto de apoyo.” (NFT).
En ese sentido, el elemento regulado al cual le es aplicable la metodología de cálculo de contraprestación y topes tarifarios, contenido en el artículo 4.10.3.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016, corresponde al metro lineal de un cable en un ducto, y no al uso de una única cámara de paso o caja de revisión de manera independiente; lo anterior, de acuerdo con el contenido de la tabla dispuesta en el artículo 4.10.3.1 transcrito, en la que, al hacer referencia a las canalizaciones, indica que estas se asocian a uno o dos ductos (por metro lineal).
De ahí que, se insiste en que la regulación establece un tope de precios asociados al uso de ductos, el cual incluye las cámaras de paso y/o cajas de revisión, mirando ambos como un conjunto. A continuación, en la Figura 1, se presenta la descripción regulada:
Figura 1. Cámara de Paso o Caja de Revisión asociada al Ducto en el que el valor de remuneración corresponde al regulado
Fuente: Elaboración propia CRC
Caso distinto es si el uso de las cámaras de paso o cajas de revisión no se enmarcan en la descripción mencionada, en la medida que no asocia ductos o canalizaciones del arrendador (sino del arrendatario o de un tercero), supuesto que no se encuentra contemplado en la regulación actual para la remuneración de la infraestructura en mención, por suerte de lo cual tal valor debe ser pactado de mutuo acuerdo entre las partes. A continuación, en la Figura 2, se presenta la descripción cuyo valor de remuneración no se encuentra regulado:
Figura 2. Cámara de Paso o Caja de Revisión no asociada al Ducto, supuesto en el cual el valor de remuneración no se encuentra regulado
Fuente: Elaboración propia CRC
Descendiendo al caso concreto hay lugar a concluir que, cuando la relación de GTD y UNE enmarque dentro del primer supuesto, es decir, cuando el uso de cámaras de paso asocie el uso de ductería del arrendador, no puede cobrarse de forma independiente la misma y debe darse plena aplicación a lo dispuesto en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Sin embargo, en caso de que se presente el supuesto descrito en la Figura 2, habrá lugar a que las partes negocien la remuneración por no ser un supuesto que se encuentre en la regulación actual.
Sobre esto último no sobra reiterar que, si bien no existe actualmente regulación específica sobre la remuneración para el uso únicamente de la caja de revisión o cámara de paso, excluyendo el uso de la ductería, nada impide que las partes de la presente actuación, de mutuo acuerdo, puedan establecer algún criterio que sirva como referente a ser utilizado en el marco de una negociación para determinar la contraprestación por dicho uso. Ello, en todo caso, con observancia del principio de orientación a costos eficientes que, para el presente asunto, resulta plenamente empleable. Ahora bien, para que aplique este escenario, deben configurarse los siguientes supuestos y/o condiciones:
i) No puede presentarse una doble remuneración sobre las cámaras de paso y/o cajas de revisión. Es decir, en la medida que una cámara de paso o caja de revisión se remunere por estar asociada a un ducto de titularidad del arrendador, conforme a los topes tarifarios establecidos en la regulación, no procede cobro alguno de esta infraestructura de forma independiente.
ii) Debe darse plena aplicación por parte del arrendador de la infraestructura a los principios de acceso, uso e interconexión, establecidos en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, y, en especial, al de trato no discriminatorio, conceptualizado en el artículo 4.1.1.3.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016[14].
En esa medida, para el presente caso UNE no puede otorgar condiciones menos favorables a GTD por el uso de cámaras de paso y/o cajas de revisión no asociadas a ductería, que las que otorgaría a otros proveedores o, incluso, a sí mismo, cuando se presenten condiciones de acceso análogas.
Con fundamento en todo lo expuesto, cabe concluir que no le asiste razón a GTD cuando manifiesta que el uso de las cámaras de paso o cajas de revisión siempre -es decir, independientemente de si implica el uso de ductería o no- le aplica la remuneración dispuesta en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Lo anterior, como quiera que, según se indicó, tal artículo determina que la remuneración de las canalizaciones incluye el uso de cámaras de paso y cajas de revisión, de tal suerte que en caso de que las cámaras de paso y cajas de revisión no se asocien a la canalización, su remuneración no puede entenderse incluida en la citada disposición.
Aun cuando es verdad, como aduce GTD, que el concepto al que alude UNE y que ciertamente es acorde con lo acá expuesto, fue elaborado con anterioridad a la Resolución CRC 7120 de 2023, de ello no se sigue que la mencionada resolución respalde la pretensión de GTD -y por consiguiente el criterio del concepto rendido por la CRC no sea aplicable al caso concreto-, si se tiene en cuenta que, tanto en la regulación previa a la expedición de la Resolución CRC 7120, como bajo la vigencia de esta última, es claro que no se contempla un valor de remuneración para las cámaras de paso y cajas de revisión que no están incluidas en los tramos de ductería. Ello, puesto que, se insiste, el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 actualmente vigente comprende la inclusión del uso de las cámaras de paso y cajas de revisión como elementos remunerables con los valores allí previstos, al hecho de que se asocien con las canalizaciones y, en igual sentido lo hacía el artículo 4.10.3.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 con la redacción que estuvo en vigor hasta antes de la expedición de la Resolución CRC 7120 de 2023.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Negar el decreto y práctica de las pruebas solicitadas por GTD COLOMBIA S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Para la remuneración por el uso de cámaras de paso o cajas de revisión a las que hace referencia el Contrato No. 1-1611506003214 de 2016, suscrito entre GTD COLOMBIA S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., deberán aplicarse los valores previstos en el artículo 4.10.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023, siempre que las cámaras de paso o cajas de revisión asocien el uso de ductería, o que conecten ductos que GTD COLOMBIA S.A.S. utilice en virtud del contrato entre ambas partes. En cualquier otro escenario, la remuneración por el uso de las cámaras de paso o cajas de revisión estará sujeto a la negociación que sobre el particular efectúen las partes de mutuo acuerdo, con base en los criterios de costos eficientes y aplicando los demás principios previstos en el ordenamiento jurídico para las relaciones de acceso, uso e interconexión.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar la presente Resolución a los representantes legales de GTD COLOMBIA S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, que deberá interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 15 días del mes de marzo de 2024.
CLAUDIA XIMENA BUSTAMANTE OSORIO
Presidente
LINA MARÍA DUQUE DEL VECCHIO
Directora Ejecutiva
1. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
2. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
3. CPACA. "Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [hoy CGP] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de julio de 2009. Exp. 25000-23-25-000-2007-00460-02(0071-09).
5. Nattan Nisimblat. Derecho probatorio, Bogotá, Doctrina y Ley, 2014, pág. 170.
6. Antonio Rocha. De la prueba en derecho, Bogotá, Lerner, 1968, pág. 142.
7. Jaime Azula. Manual de derecho procesal, t. 4, Bogotá, Temis, 2003, pág. 31.
8. Jairo Parra. Manual de derecho probatorio, Bogotá, Librería del profesional, 2014, pág. 146.
9. Miguel Rojas. Lecciones de derecho procesal, t. 3, Pruebas Civiles, Bogotá, 2014, pág. 76.
10. Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 15 de marzo de 2013, rad. 19227.
11. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, Auto AP-52202018 (53722) de diciembre 5 de 2018.
12. Es de recordar que, en desarrollo de las competencias otorgadas a la CRC, fueron expedidas, entre otras normas, la Resolución CRC 5283 de 2017 y la Resolución CRC 5890 de 2020. La primera se ocupó de modificar la metodología de cálculo de la contraprestación económica por la compartición de postes y ductos del sector de telecomunicaciones y actualizó los topes tarifarios que habían sido definidos en el año 2008, y la segunda actualizó las condiciones de uso, remuneración y acceso a la infraestructura eléctrica para la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Posteriormente, la Comisión expidió la Resolución CRC 7120 de 2023, la cual trajo la unificación de los dos regímenes de compartición de infraestructura. Así, como producto de la derogación del Capítulo 11 del Título IV y de la subrogación del Capítulo 10 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, se constituyó, a partir del 17 de abril de 2023, un único régimen de compartición de infraestructura que se encuentra vigente y compilado en el nuevo Capítulo 10 del Título IV de la citada resolución.
13. Artículo 4.10.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 2 de la Resolución CRC 7120 de 2023.
14. Resolución CRC 5050 de 2016. ARTÍCULO 4.1.1.3. PRINCIPIOS Y OBLIGACIONES DEL ACCESO Y DE LA INTERCONEXIÓN. El acceso y la interconexión de las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se regirán conforme a los siguientes principios y obligaciones:
(…)
4.1.1.3.2. Trato no discriminatorio con Acceso Igual - Cargo Igual. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán dar igual trato a todos los proveedores y no podrán otorgar condiciones menos favorables que las que se otorgan a sí mismos o a algún otro proveedor. Las condiciones de acceso e interconexión no deben ser menos favorables que las que utilice para sí mismo dicho proveedor o a las ofrecidas a otros proveedores que se encuentren en las mismas circunstancias técnicas de acceso e interconexión y a las que otorgan a empresas matrices, subordinadas, subordinadas de las matrices o empresas en las que sea socio el proveedor correspondiente o a las que utilice para sí mismo dicho proveedor.
Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán otorgar iguales o similares condiciones de remuneración de su red, cuando de por medio se presentan condiciones de acceso e interconexión similares.
