RESOLUCIÓN 7261 DE 2023
(diciembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. COMCEL S.A. y por ARIA TEL S.A.S. E.S.P. en contra de la Resolución CRC 7186 de 2023
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3 y 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 7186 del 11 de agosto de 2023, la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC resolvió de manera acumulada, en una sola actuación administrativa, diversas solicitudes de autorización de desconexión y de solución de controversias presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en adelante COMCEL, y ARIATEL S.A.S. E.S.P., en adelante ARIA TEL.
En específico, en el citado acto administrativo, la Comisión determinó:
(i) Autorizar la desconexión de la relación de interconexión de la red TPBCL/LE de COMCEL S.A. y la red TPBCL de ARIA TEL.
(ii) Que COMCEL y ARIA TEL deben implementar el protocolo de señalización SIP en las relaciones de interconexión que se encuentran vigentes y, asociado a ello, que los proveedores en cita deben asumir de manera conjunta y en partes iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre sus nodos; que los demás costos de medios y enlaces deben ser asumidos por ARIA TEL; y que cada proveedor es responsable de asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.
(iii) Que ARIA TEL y COMCEL deben asumir de manera conjunta y en partes iguales los costos asociados a la interconexión directa que permite la comunicación indirecta entre la red local de ARIA TEL y la red de larga distancia de INFRACEL.
La Resolución CRC 7186 de 2023 fue notificada personalmente por medios electrónicos el 18 de agosto de 2023 tanto a ARIA TEL como a COMCEL, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. Dentro del término concedido para el efecto, tanto COMCEL como ARIA TEL interpusieron recurso de reposición en contra del citado acto administrativo el 4 de septiembre de 2023, mediante comunicaciones de radicado 2023814071 y 2023814056, respectivamente.
Teniendo en cuenta que con el recurso de reposición interpuesto por ARIA TEL se allegaron documentos para que fueran tenidos en cuenta como pruebas, la CRC, mediante oficio de radicado 2023521617 del 29 de septiembre de 2023, dio traslado de dichas pruebas a COMCEL con el objetivo de garantizar su derecho de contradicción. Como respuesta al mencionado traslado, COMCEL remitió a esta entidad un oficio radicado internamente con el número 2023816407 del 6 de octubre de 2023, a través del cual presentó sus consideraciones frente al material probatorio allegado, y en el que reiteró los argumentos expuestos en su recurso de reposición.
Así las cosas, toda vez que los recursos de reposición interpuestos por COMCEL y ARIA TEL cumplen con los requisitos dispuestos en los artículos 76 y 77 del CPACA, esta Comisión deberá admitirlos a fin de proceder a su estudio de fondo.
Por otro lado, dado que el presente acto atiende la interposición de dos recursos de reposición en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto que resuelve solicitudes de controversias, la CRC no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC sobre esta actuación, pues se configura en una de las excepciones a dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.
2. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR COMCEL EN SU RECURSO DE REPOSICIÓN COMCEL solicita de manera general a la CRC que revoque la decisión proferida en la Resolución CRC 7186 de 2023 determinando que la relación de interconexión existente entre ARIA TEL y COMCEL es una sola, "(...) y que la suerte de la terminación de esta por impago de las obligaciones contractuales la sufren todos los acuerdos de interconexión existentes entre ARIA TEL y COMCEL”. En el anterior contexto, procede a continuación esta Comisión a analizar cada uno de los cargos sobre los que COMCEL justificó su recurso de reposición.
2.1. Primer cargo: sobre la unidad de la interconexión
COMCEL expone su argumento sobre la unidad de la interconexión señalando que la solicitud de acumulación de las actuaciones administrativas fue realizada por él “bajo el entendido que la relación de interconexión existente entre las Partes es una sola, pues la red bajo la cual se presta el servicio es una sola”[1], y en ese sentido ARIA TEL se encuentra interconectado con la única red de COMCEL, con independencia de los servicios que ha solicitado habilitar y que se encuentran plasmados en los diferentes acuerdos suscritos entre las partes.
Al respecto agrega que la CRC divide y resuelve cada una de las situaciones presentadas de manera errónea, ya que da a ellas un tratamiento independientemente bajo un argumento de autonomía de la voluntad privada a la hora de materializar contratos distintos para cada relación de interconexión, desconociendo que al momento de firmarse esos contratos la red de TELMEX era diferente a la de COMCEL, situación que llevó a las partes suscribir diferentes acuerdos, y que cambió a partir del 28 de mayo de 2019 al materializarse la absorción de TELMEX por parte de COMCEL.
En esa misma línea, solicita a la CRC que tenga en cuenta el fundamento legal y regulatorio establecido en las decisiones de la Comunidad Andina, la Ley 1341 de 2009 y la Resolución CRC 5050 de 2016 en las que se determina que la interconexión es una sola, toda vez que la resolución recurrida no analiza los postulados planteados por COMCEL sobre la materia.
Para justificar lo anterior, el recurrente trae a colación lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1341 de 2009 que establece que el Estado debe “Garantizar la interconexión y la interoperabilidad de las redes de telecomunicaciones, así como el acceso a los elementos de las redes e instalaciones esenciales de telecomunicaciones necesarios para promover la provisión y comercialización de servicios, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones”.
También hace alusión a la definición de interconexión dada en el artículo 2 de la Decisión 462 de 1999 de la Comunidad Andina que indica que “(...)todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto de que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos”, y lo dispuesto en el artículo 11 de la Resolución 432 del 2000 de la misma entidad que indica que “La calidad del servicio prestado mediante redes interconectadas debe ser independiente de las interconexiones efectuadas, cualquiera sea su cantidad numérica. En todo caso, las redes públicas de telecomunicaciones interconectadas deben operar como un sistema completamente integrado”.
Finalmente trae a colación los artículos 4.1.7.6 y 4.1.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016, indicando frente al primero que este "(...) establece que procede la desconexión de la interconexión por la no transferencia TOTAL de saldos, y que la reconexión no procederá hasta tanto no cese completamente la situación que generó la desconexión provisional”, y frente al segundo que “(...) los acuerdos de interconexión se terminan entre otras por la no transferencia de SALDOS NETOS provenientes de la remuneración de la interconexión”.
En virtud de lo anterior, y bajo el criterio del recurrente de dar aplicación al postulado regulatorio en su integridad, considerando como una sola la interconexión existente entre COMCEL y ARIA TEL, este proveedor considera necesario que ARIA TEL “(...) pague la totalidad de los montos adeudados a COMCEL, si considera que la relación de interconexión existente entre las Partes debe continuar, o que en virtud de la situación de impago, y del desarrollo de los postulados establecidos en el artículo 4.1.7.6. de la Resolución CRC No. 5050 de 2016, la CRC autorice la terminación de la misma, de cara a todos los servicios interconectados por las Partes”.
En refuerzo del anterior argumento, COMCEL indica que la desconexión por la no transferencia de saldos no se refiere a acuerdos de interconexión de redes, sino a la transferencia total de saldos, regulando, en su criterio, la interconexión en general con independencia del número de acuerdos de interconexión que tengan las partes, por lo que alega que si se mantiene alguno de los acuerdos con ARIA TEL se expone a COMCEL a que por intermedio de dicho acuerdo, ARIA TEL “(.) solicite la activación de nuevos acuerdos, burlando deudas anteriores, abusando del concepto de derecho que reza sobre las relaciones de interconexión”.
En virtud de lo anterior, COMCEL solicita a la CRC que modifique la resolución objeto de recurso en el sentido de ordenar la terminación de la relación de interconexión existe entre las partes, por acumularse más de tres periodos de conciliación consecutivos sin pago, afectando con ello todos los acuerdos suscritos entre las partes y no solamente el ordenado en el acto recurrido.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
De acuerdo con lo expuesto, en criterio de COMCEL, en el acto recurrido la Comisión incurrió en un yerro al no haber ordenado la desconexión de toda relación de interconexión que sostiene con ARIA TEL, primero, porque bajo ese entendido fue que solicitó la acumulación de las actuaciones y, segundo, porque al final de cuentas la interconexión es una sola, a lo que se suma el hecho de que la decisión de separar las interconexiones por redes fue de TELMEX.
Al respecto, cabe recordar que una de las actuaciones administrativas acumuladas en el presente trámite corresponde a aquella iniciada por solicitud de COMCEL, en la que este proveedor pidió a la CRC que autorizara la desconexión de la relación de interconexión entre su red TPBCL/LE y la red TPBCL de ARIA TEL, al haberse materializado la causal prevista para el efecto en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, relativa a la constatación en el Comité Mixto de Interconexión -CMI- de la ausencia de pagos por tres periodos consecutivos de conciliación.
Fue así como, respecto de tal solicitud la Comisión corrió traslado a ARIA TEL para que se pronunciara sobre el particular y ejerciera su derecho de defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del CPACA[2]. En este contexto, y teniendo en cuenta precisamente la solicitud específica de COMCEL, la CRC delimitó el objeto mismo de la presente actuación, de manera que en el marco de dicho objeto le correspondía a esta entidad establecer si la causal de desconexión se había configurado y, en caso afirmativo, autorizar la desconexión, específicamente, respecto de las redes a las que aludió el ahora recurrente.
Dicho de otra manera, fue la petición inicial de COMCEL la que delimitó el asunto a resolver en la presente actuación administrativa, y fue respecto de ella que ARIA TEL tuvo la oportunidad de pronunciarse al momento del traslado que efectuó la Comisión.
En este punto resulta importante señalar que el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009 dispone lo siguiente:
“Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:
1. Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual.
2. Transparencia.
3. Precios basados en costos más una utilidad razonable.
4. Promoción de la libre y leal competencia.
5. Evitar el abuso de la posición dominante.
6. Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos en las redes.
PARÁGRAFO. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. En particular, se sancionará el incumplimiento de la orden de interconexión declarada en el acto administrativo de fijación de condiciones provisionales o definitivas de acceso, uso e interconexión, así como aquellos de imposición de servidumbre provisional o definitiva de acceso, uso e interconexión.
Las sanciones consistirán en multas diarias hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurra en la infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que adelanten las partes.”
La garantía de la interconexión, ordenada por el Legislador, demuestra que la decisión de desconectar a dos prestadores de servicios de telecomunicaciones es una situación excepcional, y en ese sentido las reglas que se deben cumplir para autorizar una desconexión, contenidas en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución 6522 de 2022, determinan lo siguiente:
“Cuando en el seno del CMI el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones constate que durante dos (2) períodos consecutivos de conciliación no se han llevado a cabo, dentro de los plazos acordados o fijados por la CRC, la transferencia total de los saldos provenientes de la remuneración del acceso o interconexión, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones procederá a la desconexión provisional del otro proveedor, hasta tanto se supere la situación que generó la desconexión.
Para el efecto, cada proveedor deberá informar previamente a la CRC y a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las medidas que cada uno adoptará respecto de sus usuarios con la finalidad de minimizar los efectos de tal desconexión.
Lo anterior sin perjuicio de que la CRC en ejercicio de sus funciones, de oficio o a solicitud de parte, solicite información adicional para efectos de hacer un seguimiento a la desconexión informada.
La reconexión se dará inmediatamente en el momento en que cese completamente la situación que generó dicha desconexión provisional y bajo las mismas condiciones que estaban en operación al momento de esta.
Si la falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación de acceso y/o interconexión en los plazos acordados o fijados por la CRC, se mantiene después de tres (3) periodos consecutivos de conciliación, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones podrá proceder a la terminación de la relación de acceso y/o interconexión, previa autorización por parte de la CRC, siempre que garantice la mínima afectación a los usuarios.
PARÁGRAFO. Sólo para efectos de garantizar la celebración del CMI de que trata el presente artículo, el proveedor deberá asegurarse de que los mecanismos utilizados para su convocatoria resulten idóneos y efectivos. En consecuencia, la no comparecencia del proveedor que no ha llevado a cabo la transferencia de los saldos, deberá ser informada a la CRC para que a través del Director Ejecutivo, previa aprobación del Comité de Comisionados de Comunicaciones de la CRC, fije un plazo perentorio para la celebración entre las partes del CMI que deberá revisar el tema señalado en el presente artículo.
Si no se celebra el CMI en razón a la inasistencia del proveedor que no ha llevado a cabo la transferencia de los saldos totales, o si éste pese a asistir no colabora en la constatación de las condiciones de la transferencia de los saldos totales a favor de las partes, el proveedor afectado podrá aplicar lo dispuesto en el presente artículo.”
Así, para que la CRC pueda autorizar una desconexión definitiva, debe desarrollar una actuación administrativa con la comparecencia y participación de la parte que presuntamente adeuda los saldos, en la que compruebe que se configure cada uno de los siguientes elementos: (i) la falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación de acceso y/o interconexión; (ii) que ese incumplimiento se mantenga después de tres periodos consecutivos de conciliación; y (iii) la verificación de las medidas de afectación mínima a los usuarios.
Cada uno de esos elementos deben ser debidamente analizados y comprobados por la CRC en el contexto de una actuación administrativa, en la que participe el proveedor sobre el que se pretende ejecutar la desconexión definitiva. Para el caso concreto, el análisis que le correspondía hacer a la Comisión versaba específicamente sobre la solicitud que allegó COMCEL el 24 de octubre de 2022 bajo radicado 2022816437, esto es, la asociada a autorizar la desconexión del acuerdo suscrito entre su red TPBCL/LE y la red TPBCL de ARIA TEL.
Aceptar que la Comisión debía autorizar la desconexión de la interconexión considerando todos los acuerdos suscritos entre las partes -que es lo que subyace de la postura del recurrente-, aparejaría la afectación del derecho al debido proceso[3] de ARIA TEL, como quiera que, sin fundamento válido, la Comisión se hubiera pronunciado en torno a peticiones distintas y con un mayor alcance al que inicialmente COMCEL formuló.
A la par, hubiera comportado la transgresión del principio de congruencia en cuya virtud debe haber concordancia entre lo solicitado y lo resuelto[4], sin que, por ende, sea aceptable que la CRC se hubiera pronunciado sobre la autorización de desconectar relaciones de interconexión que no hacían parte de la solicitud inicial de COMCEL.
Ahora bien, es de recordar que COMCEL pidió ante la CRC, mediante oficio del 16 de febrero de 2023 bajo radicado 2023802584, la acumulación de la actuación administrativa iniciada con ocasión de su solicitud de desconexión, con tres solicitudes de solución de controversias provenientes de ARIA TEL relacionadas con la compartición de los costos de los enlaces la interconexión local-local, el esquema de señalización SIP y sobre el pago de los enlaces de interconexión provenientes de la interconexión indirecta entre la red fija de ARIA TEL y la red LDI de INFRACEL S.A. E.S.P
Al momento de presentar la petición de acumulación, COMCEL indicó que ésta se sustentaba en que las actuaciones serían decididas por la misma autoridad y contaban con una causa común relativa a las condiciones de las interconexiones de las redes de ARIA TEL y COMCEL, a lo que agregó en su momento que “las actuaciones analizadas se originan en las relaciones de interconexión vigentes entre ARIA TEL y COMCEL S.A las cuales se encuentran relacionadas (…)”[5] (NFT), y son, por tanto, relaciones jurídicas que no pueden persistir si la CRC ordena una desconexión, lo cual podría generar decisiones contradictorias.
La solicitud de acumulación en mención fue resuelta mediante auto del 14 de marzo de 2023, a través del cual, en efecto, se accedió a la petición con fundamento en la posibilidad otorgada por el artículo 36 del CPACA de acumular expedientes administrativos con el fin de evitar decisiones contradictorias. Así, el auto del 14 de marzo menciona expresamente que:
“De los elementos previamente mencionados se aprecia que, para que la acumulación procesal cumpla con la finalidad para la que esta figura fue dispuesta, se requiere que los asuntos a acumular (i) se tramiten ante una misma autoridad, (ii) tengan una misma causa en común o un mismo efecto y (iii) guarden una relación íntima que justifique la unificación de los trámites, a fin de evitar decisiones contradictorias”[6].
Como se puede observar, la decisión de acumular, a diferencia de lo expresado por COMCEL, no se sustentó en que se considerara la existencia de una única red, sino en los elementos procesales comunes a las actuaciones administrativas iniciadas por las partes, pero dentro del alcance de lo solicitado por estas.
Al respecto vale la pena agregar que la solicitud de COMCEL, que dio origen a la presente actuación administrativa, se refirió única y exclusivamente a la desconexión entre su red TPBCL/LE y la red TPBCL de ARIA TEL, razón por la cual únicamente respecto de esa interconexión se acreditaron los presupuestos previstos en la regulación para autorizar la desconexión por impagos. Es decir, solamente frente al acuerdo de interconexión suscrito entre las partes asociado con la red TPBCL/LE de COMCEL y la red TPBCL de ARIA TEL, y no sobre otros, COMCEL probó la realización de un CMI en el que se constató que, durante tres o más periodos consecutivos de conciliación, ARIA TEL no transfirió los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación.
De este modo, no podía la Comisión extender el efecto otorgado por la regulación -la autorización de desconexión- a los otros acuerdos celebrados entre las partes únicamente bajo el argumento que expone COMCEL en su recurso de reposición asociado con la acumulación de los expedientes administrativos, ya que una acumulación, como ya se indicó, tiene como propósito evitar decisiones contradictorias de la Administración, y de ninguna manera tiene la finalidad de cambiar el objeto de la actuación administrativa o ampliar la solicitud inicialmente presentada por las partes.
En línea con lo anterior, debe recordarse que COMCEL, el 7 de julio de 2022 mediante oficio de radicado 2022809589, solicitó la desconexión de la interconexión entre su red TMC y la red LDI de ARIA TEL, la cual fue concedida por la CRC mediante Resolución CRC 6991 de 2022, confirmada por la Resolución 7118 de 2023. Adicionalmente, COMCEL también reconoce en su recurso de reposición que el 29 de agosto de 2023 llevó a cabo la suspensión provisional de la interconexión entre su red TMC y la red TPBCL de ARIA TEL.
Lo descrito denota que COMCEL ha optado por suspender provisionalmente o solicitar la desconexión de las interconexiones con ARIA TEL en consideración de las redes, de tal suerte que no resulta de recibo lo argumentado por el recurrente en el sentido de indicar que la Comisión debió realmente desconectar toda interconexión entre COMCEL y ARIA TEL, sin detenerse en el evidente hecho de que eso no fue lo que solicitó COMCEL al iniciar la actuación acá acumulada.
A partir de lo enunciado, cabe concluir frente a los argumentos de COMCEL que: (i) su solicitud inicial de desconexión versó sobre su red TPBCL/LE y la red TPBCL de ARIA TEL, de manera que, dada la excepcionalidad de la posibilidad de autorizar la desconexión de una interconexión, y en atención al derecho al debido proceso que le asiste ARIA TEL, mal podía la Comisión ampliar el alcance de la decisión a otras redes; (ii) si bien la Comisión accedió a la solicitud de acumulación de actuaciones formulada por COMCEL, ello no sucedió porque se hubiese entendido que todos los acuerdos de interconexión suscritos entre las partes fueran uno solo, sino porque se trataba de solicitudes de competencia de una misma autoridad, con una causa común y, por último, con el fin de evitar decisiones contradictorias; y (iii) solo frente a la interconexión entre la red TPBCL/LE de COMCEL y la red TPBCL de ARIA TEL se acreditó el supuesto de hecho contemplado en la regulación para autorizar la desconexión, sin que hubiera habido lugar a extender los efectos de la situación de impago a interconexiones frente a las que no se solicitó ni se probó el acaecimiento de las circunstancias que avalaran una decisión en ese sentido, tanto así que todas las solicitudes de desconexión definitiva presentadas ante la CRC por parte de COMCEL, y la información que ha presentado sobre suspensiones provisionales, las ha efectuado teniendo en consideración los contratos específicos y los servicios interconectados.
Así las cosas, el cargo formulado no está llamado a prosperar.
2.2. Segundo cargo: imposibilidad de implementar el protocolo SIP en interconexiones suspendidas provisionalmente
En relación con este cargo COMCEL manifiesta que, en línea con las decisiones adoptadas por la CRC en el acto recurrido y en las Resoluciones CRC 6991 de 2022 y 7118 de 2023, únicamente estaría vigente el contrato de interconexión entre la red local de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL perfeccionado el 14 de marzo de 2017, el asociado a la red local de COMCEL y la red de larga distancia de ARIA TEL acordado el 8 de noviembre de 2017, y el correspondiente a la red larga distancia de COMCEL y la red fija de ARIA TEL fechado el 31 de agosto de 2021.
Sobre lo anterior, el recurrente indica que la relación de interconexión entre la red de larga distancia de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL fue suspendida provisionalmente con
aprobación de la SIC el 30 de marzo de 2022, al igual que la asociada a la red fija de COMCEL y la red fija de ARIA TEL el 1 de febrero de 2023, y el 31 de enero de 2023 la asociada con la red de larga distancia de ARIA TEL con la red fija de COMCEL, especificando sobre la relativa a la red móvil de COMCEL y la red fija de ARIA TEL que radicó una comunicación de desconexión provisional el 29 de agosto de 2023 ante la SIC, toda vez que para la misma se completaron más de tres periodos consecutivos de conciliación sin pago por parte de ARI ATEL.
Teniendo en cuenta lo anterior, COMCEL asegura que, a la luz de lo dispuesto en el acto recurrido, ninguna relación de interconexión con ARIA TEL continúa operativa, teniendo en cuenta que las mismas se encuentran desconectadas provisionalmente o terminadas por impagos, razón por la cual insiste en que no resulta eficiente ni oportuno llevar a cabo un cambio en el protocolo de señalización de interconexiones suspendidas o en proceso de terminación por incumplimiento de las obligaciones pecuniarias a su favor.
En consecuencia, COMCEL propone que la decisión de la CRC de obligar a implementar el protocolo de señalización SIP para las relaciones de interconexión que se encuentran vigentes, esté determinada por el cumplimiento de las obligaciones de pago para normalizar las relaciones de interconexión existentes entre las partes, y en ese sentido, procedería con su implementación una vez se supere la situación de impagos por parte de ARIA TEL.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
Para atender el cargo en estudio, cabe recordar que en el artículo tercero de la Resolución CRC 7186 de 2023 se ordenó lo siguiente:
“COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá dar lugar a la implementación del protocolo de señalización SIP a ARIA TEL S.A.S. E.S.P. en las relaciones de acceso, uso e interconexión operativas entre las partes32, en condiciones no menos favorables a las que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. utilice al interior de su red o haya ofrecido o puesto a disposición de otros proveedores de redes y servicios, por lo que, de manera conjunta, se deberán definir las condiciones técnicas y operativas a las que haya lugar para garantizar la correcta implementación del mencionado protocolo en un plazo máximo de 30 días, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.“
En el pie de página del citado artículo tercero, se enlistaron las relaciones de interconexión que se considerarían “operativas”[7] entre las partes, que para el momento de expedición y notificación de la citada Resolución, el 18 de agosto de 2023, consistían en las surgidas entre la red de larga distancia de ARIA TEL y la red fija de COMCEL, así como las relaciones de interconexión entre la red fija de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL y entre la red de larga distancia de COMCEL y la red fija de ARIA TEL.
No obstante, observa esta Comisión que el 29 de agosto de 2023, es decir, luego de expedida y notificada la Resolución CRC 7186, mediante comunicación de radicado 2023813692, COMCEL informó a la CRC y a la SIC sobre "(...) la desconexión provisional de la interconexión establecida con el PRST ARIATEL y acordada mediante el contrato de acceso, uso e interconexión para el tráfico de voz entre la red de TPBCL de ARIA TEL S.A E.S.P y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. hasta que se superen los hechos que generan dicha desconexión”[8], siendo tal relación precisamente una de las que se enlistaba como “operativa” por la Resolución CRC 7186 de 2023.
Frente a los acuerdos entre la red de larga distancia de ARIA TEL y la red fija de COMCEL, y entre la red de larga distancia de COMCEL y la red fija de ARIA TEL, COMCEL asegura en su recurso de reposición que ninguna de ellas continúa operativa teniendo en cuenta que las mismas se encuentran desconectadas provisionalmente o terminadas por impagos; sin embargo, la CRC no cuenta con pruebas de ello en el expediente administrativo, sin perjuicio de lo cual a dichas relaciones aplicará lo expuesto en el acto recurrido con las precisiones que se realizarán en la presente resolución de acuerdo con lo que a continuación se expone.
Cabe destacar que en el acto recurrido la Comisión expresó que no había lugar a implementar el protocolo de señalización SIP entre las partes para aquellos casos en los que la Comisión había autorizado la desconexión por impagos. Bajo esa misma lógica, carece de sentido que la CRC ordene la implementación inmediata del citado protocolo en una relación que, como informó COMCEL mediante oficio de radicado 2023813692, actualmente se encuentra suspendida.
De esta manera, como quiera que a COMCEL le asiste razón en su argumento, se hace necesario modificar el artículo tercero de la Resolución CRC 7186 de 2023, con el objetivo de aclarar que la implementación inmediata del protocolo de señalización SIP se debe realizar en aquellas relaciones que se encuentren operativas, lo cual excluye, además de las terminadas por autorización de la CRC, las que se encuentren suspendidas.
Dicha suspensión, se resalta, sólo es predicable mientras se configuren las condiciones que le dieron lugar, por lo que una vez se superen todas las obligaciones que la generaron, tanto la interconexión como la migración al protocolo SIP se tornarán exigibles.
Así mismo, si eventualmente la situación de impago que da lugar a la suspensión provisional de la interconexión cobija otras relaciones de interconexión entre las partes, y fruto de ello COMCEL decide realizar tal suspensión en el momento en que no se haya implementado el protocolo SIP, dicha implementación solo ocurrirá cuando se haya reestablecido la relación por el hecho de que ARIA TEL se haya puesto al día y supere la condición de suspensión.
En caso de que COMCEL opte por solicitar la desconexión definitiva de las relaciones de interconexión en las que se materialice la situación de impago por tres periodos, o por el surgimiento de alguna de las demás causales de desconexión, y esta sea autorizada por la Comisión, naturalmente respecto de tales relaciones no persistirá la obligación de implementación del protocolo de señalización SIP.
Expuesto lo anterior, es de señalar que en la medida en que la situación indicada por COMCEL, que da lugar a la modificación de artículo tercero del acto recurrido -esto es, aquella relacionada con la suspensión de la interconexión informada el 29 de agosto de 2023, en tanto el acto administrativo impugnado se profirió el 18 de agosto-, se configura como un hecho nuevo, es decir, un hecho que surgió con posterioridad a la expedición del acto recurrido y que por lo mismo no fue conocido por la Comisión al proferirlo, es menester, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código General del Proceso[9], otorgar la posibilidad a las partes, en aras de garantizar su derecho de defensa y contradicción, de que interpongan recurso de reposición,
únicamente, en contra de la modificación que se realizará respecto del artículo tercero de la Resolución CRC 7186 de 2023, con el objetivo de adicionar un parágrafo en el que se evidencie la decisión sustentada en la presente sección. En otros términos, tratándose de una decisión nueva sustentada también en un hecho nuevo, que no podía analizarse al momento de expedirse el acto administrativo por haber sucedido con posterioridad, se hace necesario que esta Comisión otorgue la oportunidad para que las partes puedan interponer el recurso de reposición, con el fin de así garantizar su derecho al debido proceso.
No debe olvidarse que una de las garantías propias del debido proceso, como derecho constitucional aplicable a las actuaciones administrativas, consiste justamente en la posibilidad de impugnar las decisiones bajo los parámetros establecidos en la Ley[10].
De acuerdo con lo señalado, el cargo prospera en el sentido antes expuesto.
2.3. Tercer y cuarto cargo: sobre la compartición de costos
Dado que el tercer y el cuarto cargo planteados por COMCEL en su recurso de reposición hacen referencia a la distribución de manera conjunta y en partes iguales los costos de interconexión, los mismos serán tratados en este numeral de manera paralela, por cuenta de su similitud en la argumentación y pretensiones del recurrente.
Claro lo anterior, es preciso mencionar que en el tercer cargo formulado el recurrente consideró que la orden dada por la CRC en el parágrafo primero del artículo 3 del acto recurrido, orientada a distribuir de manera conjunta y en partes iguales los costos de interconexión asociados a medios y enlaces de transmisión, no es acorde con el ordenamiento jurídico debido a la existencia de un acuerdo previo sobre la materia entre COMCEL y ARIATEL, el cual se ajustaba a lo establecido en la Resolución CRC 3101 de 2011, acto que, en su interpretación, contiene el mismo criterio de distribución de costos establecido en el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022.
Para justificar esto, COMCEL menciona que desde 2011 no existe una obligación para el operador solicitante de asumir los costos de interconexión, y en este sentido ARIA TEL se encontraba, al momento de suscribir los contratos con COMCEL, en libertad de negociar la manera de asumir este costo.
Indica de manera complementaria que la prueba de ello consta en la cláusula octava del contrato suscrito entre las partes asociado a la red fija de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL, en el que se acordó la compartición de los costos de transmisión utilizando enlaces unidireccionales, por lo que, bajo la autonomía de la voluntad, y aun cuando ARIA TEL podía haber exigido compartir costos de interconexión al momento de la suscripción de los acuerdos, no lo hizo a pesar de que la norma así lo contemplaba.
En el anterior contexto, menciona COMCEL que la interpretación de la CRC "(...) de ampliar el resorte regulatorio para favorecer a ARIA TEL con la compartición de costos amparado en una regulación nueva, la cual no modifica el espíritu de lo indicado en la Resolución CRC No. 3101 de 2011, sino que especifica cómo procede la compartición de costos EN CASO DE DESACUERDO, considerando la direccionalidad de los enlaces, pone a COMCEL en una situación de incertidumbre jurídica, pues obliga a modificar las condiciones contractuales aun cuando la regulación no modifica su espíritu”, sustentando su argumento en el documento de respuesta a comentarios de la Resolución CRC 6522 de 2022 que, en su interpretación, "(...) estableció que el objeto de la propuesta regulatoria se centró en la ACLARACIÓN de lo concerniente al asunto de la asunción de costos de interconexión cuando los PRST no lograren un acuerdo, sin modificar el espíritu de lo establecido en la Resolución CRC No. 3101 de 2011”, y que lo nuevo que plantea la norma en comento obedece únicamente a la forma de decidir la direccionalidad de los enlaces, situación que no está en discusión entre las partes en el presente conflicto.
Así las cosas, COMCEL señala que la decisión de la CRC viola los postulados legales establecidos en el artículo 1 de la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, bajo la cual "(...) debe primar la certidumbre jurídica en las diferentes relaciones de interconexión”, justificando este argumento en decisiones anteriores adoptadas por la entidad mediante las Resoluciones CRC 6090, 6119 de 2020; 6156, 6157 y 6318 de 2021 que, en su opinión, contienen un criterio diferente al contenido en el acto administrativo recurrido, y que reconocen los acuerdos privados como un obstáculo para la decisión regulatoria en sede particular.
Por lo anterior, señala el recurrente que "(...) se está creando un antecedente en contra de la certidumbre jurídica y se corre el riesgo de que aumenten los conflictos por este concepto para resolver las diferencias existentes por medio de la CRC, yendo en contravía de la voluntad de las Partes y de la ejecución contractual, y dejando sin sustento regulatorio los casos ya resueltos”, por lo que, en consecuencia, solicita a la CRC modificar lo decidido en la resolución objeto de recurso en el sentido de no imponer la compartición de costos para las relaciones de interconexión que la CRC deja vigentes, y hace un llamado a la CRC para que no extienda sus facultades y con ellas renegocie los contratos que bajo la autonomía de la voluntad privada han suscrito los privados.
Frente al cuarto cargo, COMCEL insiste en los anteriores argumentos y trae a colación el otrosí número 3 del contrato entre la red local de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL firmado el 31 de agosto de 2021, en el que ARIA TEL asumió el valor de los costos de interconexión, reiterando que la Resolución CRC 6522 de 2022 solo aclaró cómo procedía la compartición de costos en caso de desacuerdo, introduciendo "(...) una nueva regla supletiva que permitiera definir el asunto de la direccionalidad de los enlaces cuando las partes no logran por la vía negociada decidir sobre la configuración de los enlaces de interconexión.”
Así, COMCEL solicita a la CRC revocar lo decidido en el acto objeto de recurso, y en consecuencia no imponga la compartición de costos desde el 6 de octubre de 2022 asociados a la interconexión directa que permite la comunicación indirecta entre la red local de ARIA TEL y la red de INFRACEL, en la que COMCEL actúa como operador de tránsito, señalando adicionalmente que desde la expedición de la Resolución CRC 6963 del 13 de octubre de 2022[11] ejerce las funciones de la operación de Larga Distancia de INFRACEL, y que las rutas de interconexión se encuentran en los mismos equipos de transmisión que soportan el intercambio de tráfico entre la red fija de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL, para la cual ya radicó la solicitud de suspensión provisional.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
Con el objetivo de resolver el cargo de COMCEL, es de recordar que la orden de distribución de costos relacionada con los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de los proveedores se dio teniendo en cuenta que estas no llegaron a un acuerdo en torno a la implementación del protocolo de señalización SIP y, por esa vía, tampoco respecto de tales costos.
Cabe aclarar a su vez que, teniendo en cuenta lo decidido en cuanto a la implementación del protocolo SIP, lo cual según se vio en el cargo anterior implica efectuar una modificación a dicha orden, la compartición de costos asociados a medios y enlaces de transmisión relacionados con el protocolo de señalización resultará aplicable a aquellas interconexiones entre las partes que no estén suspendidas o desconectadas, según lo expuesto en las consideraciones para el cargo anterior. Es decir, la modificación que se realizará sobre el artículo tercero de la Resolución CRC 7186 de 2023 también traerá consigo que la compartición de costos ordenada en su parágrafo primero estará supeditada a que las relaciones no se encuentren suspendidas ni desconectadas. Ello se verá reflejado, entonces, en el acápite resolutivo del presente acto administrativo y generará -ese específico punto- la posibilidad de interponer recurso de reposición.
Realizada la anterior precisión, el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, contempla la posibilidad de que las partes de un acuerdo de interconexión pacten el valor de sus costos, y a la vez establece un conjunto de reglas supletivas para cuando no existe consenso entre las partes.
Sobre el asunto objeto de discusión por COMCEL, cabe recordar que el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, establece:
“Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.
En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores se distribuirán de la siguiente manera:
a. Cuando la interconexión involucre rutas con enlaces unidireccionales, cada proveedor será responsable por la totalidad de los costos asociados a los enlaces que utilice para gestionar el tráfico originado en su propia red.
b. Cuando la configuración de la interconexión involucre enlaces bidireccionales, los proveedores interconectados asumirán estos costos de manera conjunta y en partes iguales.
Los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento a criterios de eficiencia técnica y económica.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión.”
El artículo transcrito determina la posibilidad de que, en principio, las partes puedan negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Así mismo, frente a las interconexiones directas, la regulación general en cita determinó, ante la falta de acuerdo, la definición de reglas diferenciales para la asignación de los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos, las cuales dependen de la direccionalidad de estos.
Así, cuando la configuración de la interconexión involucre enlaces bidireccionales, los costos deberán ser asumidos por los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones -PRST- “en forma conjunta y en partes iguales”, y cuando se trate de enlaces unidireccionales, cada PRST deberá asumir la totalidad de los costos asociados al tráfico originado en su propia red.
La incorporación en el ordenamiento jurídico de esa regla, por tratarse de una regla de orden público, tiene efecto general inmediato. A partir del momento mismo de la expedición de la Resolución CRC 6522 de 2022, las partes de la interconexión contaron con la facultad de revisar sus relaciones, y negociar nuevos acuerdos que se ajusten a las normas vigentes.
Debe resaltarse, frente al argumento asociado a la similitud entre las normas sobre la remuneración contenidas en la Resolución CRC 3101 de 2011 y en la CRC 6522 de 2022, que esta última introdujo cambios relacionados con la regla supletiva para cuando no exista consenso sobre los costos de los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre nodos en interconexiones directas, con reglas distintas dependientes de la direccionalidad de los enlaces utilizados en la interconexión.
La modificación discutida tuvo origen en el proyecto regulatorio “Política Regulatoria de Acceso e Interconexión”[12], cuyo objetivo consistió en actualizar el marco regulatorio en Colombia en materia de acceso, uso e interconexión, y cuya última actualización tuvo lugar hace más de 10 años. Fue así como el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022 entró a establecer nuevas reglas para la compartición de costos en las relaciones de interconexión, distintas a las establecidas en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, cuyo texto indicaba lo siguiente:
“Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones.
En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento criterios de eficiencia técnica y económica.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios y/o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión.
(Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 8)”.
Nótese que la posibilidad referida a que las partes acuerden libremente la asignación de los costos de la interconexión estaba presente tanto en la regulación original contenida en la Resolución CRC 3101 de 2011, como también lo está luego de la modificación introducida por la Resolución CRC 6522 de 2022. Sin embargo, la Resolución CRC 6522 de 2022 introdujo un cambio en la regla supletiva aplicable en caso de que los PRST no lleguen a un acuerdo sobre los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos, tratándose de interconexiones directas, consistente, como ya se anticipó, en la introducción de reglas diferenciales atendiendo a la direccionalidad de los enlaces utilizados en la interconexión. En este orden de ideas, contrario a lo sostenido por COMCEL, la Resolución CRC 6522 de 2022 sí introdujo un cambio sustancial en relación con la asignación de los costos de interconexión, frente a la regulación anterior contenida en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011.
A partir del 11 de febrero de 2022, fecha de la entrada en vigor de la Resolución CRC 6522 de 2022, en caso de no existir acuerdo entre las partes, la asignación de los costos de interconexión dependerá de la direccionalidad de los enlaces involucrados, por lo que ahora, si se trata de enlaces bidireccionales, los costos asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos deberán ser asumidos por los PRST “de manera conjunta y en partes iguales”.
De esta manera, es claro que las modificaciones realizadas por este regulador a la compartición de costos generan efectos desde el momento en que las mismas entran en vigor, por suerte de lo cual, las relaciones de interconexión vigentes de manera previa se deben ajustar con esos cambios.
En ese mismo sentido, los cambios regulatorios expuestos al ser sustanciales y de orden público, generan la posibilidad de que las partes de la interconexión puedan volver a revisar sus relaciones, con el objetivo de lograr acuerdos que se ajusten a la nueva realidad normativa.
Aceptar lo contrario, esto es, que a pesar de existir modificaciones en el régimen de acceso, uso e interconexión, las relaciones de interconexión deben regirse por las condiciones contractuales anteriores a la entrada en vigor de aquellas y, además, que por virtud de los acuerdos arribados con anterioridad a la modificación regulatoria se obstaculiza la posibilidad de llegar a nuevos acuerdos en vigencia de la nueva regulación, implicaría, sin lugar a dudas, restarle eficacia a la nueva regulación.
Agréguese que carece de sentido la expedición de nuevas reglas de acceso, uso e interconexión, que fueron adoptadas en desarrollo de la metodología de Análisis de Impacto Normativo[13] al identificar un problema actual en los mercados, si las relaciones de interconexión se van a regir por las reglas regulatorias que precisamente buscaron modificarse.
En relación con el argumento de COMCEL sobre la manera en que la Resolución 7186 de 2023 es contraria a pronunciamientos anteriores de esta entidad, debe señalarse que las decisiones que referencia el proveedor para justificar su conclusión, o llegan a la misma conclusión que la Resolución 7186 de 2023, o no resultan relevantes para construir un precedente administrativo, ya que los mismos contienen elementos diferenciadores que impiden afirmar que esta entidad se encuentra ante casos iguales que requieren una decisión igual.
En la Resolución CRC 6090 de 2020, en la que este regulador resolvió una controversia entre COMCEL y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. relacionada con las condiciones de compartición de los costos asociados a los enlaces y medios de transmisión asociados a la relación de interconexión, esta Comisión expresó:
Así, la condición para que resulte aplicable la regla establecida en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en la que se deben asumir “de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión”, es la fata de acuerdo entre las partes, por lo que dicha situación es la que se entrará a analizar en el presente acto administrativo. ”[14] (énfasis en el original).
Como se puede apreciar, la CRC en la Resolución 6090 de 2020 consideró que la regla establecida en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 es aplicable cuando existe falta de acuerdo entre las partes, es decir, se trata de la misma conclusión a la que se arribó en la Resolución recurrida.
Se reitera, en el presente caso, que entre las partes no hubo acuerdo ni sobre la implementación del protocolo de señalización ni sobre la distribución de los costos a partir de tal implementación, con lo cual sí hay lugar a aplicar la regla supletiva de distribución de costos prevista en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022. Lo propio sucede con la interconexión directa que permite la comunicación indirecta entre la red local de ARIA TEL y la red de larga distancia de INFRACEL, en la que COMCEL actúa como operador de tránsito, como quiera que en esta tampoco se generó un acuerdo y, por tanto, hay lugar a reconocer la aplicación de la regla supletiva prevista en el citado artículo 4.1.2.4, tal y como sucedió en el acto recurrido.
En suma, es lo cierto que la Resolución CRC 7186 de 2023 aplica la misma lógica y regla de decisión utilizada en la Resolución 6090 de 2020 y, a contrario a lo expresado por COMCEL, esta Comisión no se aparta de lo que se estableció en ella, ya que en ambas situaciones determinó que ante la ausencia de acuerdo entre las partes procedía que las partes asuman "(...) de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores”[15].
Sobre el asunto a tratar por la Resolución CRC 6156 de 2021, que se refiere a una actuación administrativa entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y COMCEL, esa decisión textualmente se refiere a la capacidad de esta Comisión de actuar como autoridad ejecutiva para ordenar el pago de sumas adeudadas entre las partes, sobre lo que concluyó:
"De esta manera, resolver el asunto de la controversia que aquí nos ocupa exigiría a la CRC decidir, no sobre la aplicación de la regulación general vigente a la relación de acceso, uso e interconexión existente entre las partes de este trámite administrativo, sino de la revisión del cumplimiento de las condiciones acordadas en un ámbito meramente privado y con un interés patrimonial claro, lo que sería una extralimitación de sus funciones legales de solución de controversias. De hecho, es el juez del contrato, al que le corresponderá valorar el cumplimiento o no de lo acordado por las partes y, según su decisión impartir las órdenes de pago que persigue COMCEL en este trámite.[16] (SFT).
En relación con la Resolución CRC 6157 de 2021, asociada con otro conflicto entre EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P y COMCEL, debe resaltarse que esta Comisión encontró que la pretensión en ese conflicto consistía en que: "(...) efectivamente se realice el pago de unas obligaciones derivadas del acuerdo celebrado entre las partes”[17], de modo que, en efecto, la CRC no cuenta con funciones jurisdiccionales para ordenar el pago ejecutivo de una obligación contenida en un acuerdo privado.
En ese sentido, las decisiones contenidas en las Resoluciones CRC 6156 y 6157 de 2021 no pueden considerarse como un precedente relevante para el caso concreto, ya que la pretensión que les dio origen era inminentemente ejecutiva y de naturaleza judicial, mas no regulatoria: el pago de unas sumas de dinero supuestamente adeudadas.
Finalmente, en la medida en que COMCEL señala que desde octubre de 2022 ejerce las funciones de la operación de Larga Distancia de INFRACEL, y que las rutas de interconexión se encuentran en los mismos equipos de transmisión de la interconexión entre la red fija de ARIA TEL y la red móvil de COMCEL, para la cual ya informó sobre la desconexión provisional[18], es menester indicar que ello no comporta ningún tipo de modificación del acto recurrido como quiera que, dada la naturaleza declarativa de la presente decisión, la compartición de costos de la interconexión de la red local de ARIA TEL y la red de larga distancia de INFRACEL, operada por COMCEL, es exigible desde el 6 de octubre de 2022, momento en que se configuró el desacuerdo y tendrá eficacia en tanto la relación no se encuentre suspendida.
En este orden de ideas, si la relación fue suspendida posteriormente, o incluso llega a ser autorizada su desconexión, tal compartición de costos tendrá lugar desde el 6 de octubre de 2022 hasta que la relación haya sido suspendida y no se supere la situación que la originó, o eventualmente quede en firme la decisión que autoriza la desconexión.
Al respecto no sobra resaltar, a efectos de la determinación de la fecha a partir de la cual esa distribución de costos es aplicable, lo establecido en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, según el cual:
"Los proveedores y operadores sujetos de la regulación de la CRC contarán con un plazo de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos exigidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.”
De esta forma, la citada disposición legal establece que los proveedores deben generar espacios de negociación con el objetivo de solucionar directamente los asuntos que propicien controversias, siendo este un requisito de procedibilidad para poder acudir a la CRC con el fin de que sea este regulador quien defina el conflicto que surja entre aquellos.
En sintonía con lo expuesto en la Ley, el artículo 4.1.7.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 refiere a que es el Comité Mixto de Interconexión el foro por excelencia a efectos de vigilar el desarrollo de las relaciones de interconexión y de llegar a acuerdos directos sobre los asuntos en los que haya divergencias, así:
"En los acuerdos de acceso y/o interconexión, en los actos administrativos de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, o de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, se establecerá la conformación de un CMI que tendrá la función de vigilar el desarrollo de la relación de acceso y/o de interconexión y de servir de mecanismo de arreglo directo de conflictos. El CMI estará compuesto paritariamente por representantes de ambos proveedores.
En cada reunión del CMI de que trata este artículo, se levantará un acta sobre los temas tratados. Sólo cuando dicho Comité no llegue a acuerdos directos, los cuales deben discutirse dentro de un plazo de treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de presentación del requerimiento a la otra parte, los representantes legales de los proveedores pueden solicitar la intervención de la CRC.
(Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 37)”.
En atención a la norma transcrita, la fecha que determina en qué momento hay un “desacuerdo” entre las partes, es aquella en que el asunto fue discutido en el CMI y no se logró consenso, en el caso sub examine el 6 de octubre de 2022. Fue en esta fecha en la que se materializó el desacuerdo sobre la compartición de costos en el contexto del CMI, escenario en el que se tramitan este tipo de situaciones.
De esta manera, este cargo no está llamado a prosperar.
3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR ARIA TEL EN SU RECURSO DE REPOSICIÓN ARIA TEL presentó su recurso de reposición en contra del artículo 4 de la Resolución CRC 7186 de 2023, solicitando que se tenga en cuenta en la decisión definitiva la fecha desde la cual las partes deberán asumir de manera conjunta y en partes iguales "(...) los costos asociados a la interconexión directa de todas las interconexiones vigentes”, fecha que, en su criterio, debe ser obtenida del momento en que se agotaron los 30 días calendario otorgados por el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 para la negociación directa entre las partes.
Su argumentación la fundamenta alegando que el deber de la protección de la competencia asignado a la CRC implica evitar que un competidor salga del mercado, considerando un triunfo para el proveedor establecido que logre asfixiar al solicitante a través de la generación de barreras de entrada y desventajas competitivas.
Acto seguido el recurrente hace alusión a las pruebas que obran en el expediente de la actuación administrativa para asegurar que ha reconocido los valores adeudados a COMCEL, pero afirma que se encuentra en desacuerdo con la imputabilidad de los valores pagados, por lo que un reconocimiento de estos valores brindaría un alivio financiero a su compañía dado que reduciría la deuda actual, y adicionalmente daría una perspectiva diferente a futuro en dicha materia.
Adicionalmente, afirma que el principio de legalidad de la actuación administrativa implica que la fecha a partir de la cual se deben distribuir los costos asociados a la interconexión directa que permite la comunicación entre la red local de ARIA TEL y la red de larga distancia de INFRACEL, es el 12 de junio de 2022. Lo anterior lo obtiene de sumar 30 días al 12 de mayo de 2022, fecha en la que quedó plasmado el desacuerdo entre las partes, momento en el cual debe darse aplicación a la regla regulatoria.
ARIA TEL concluye su recurso de indicando que “(...) la controversia se debe fijar sobre la procedencia del cobro comercial de los enlaces correspondientes a la oferta económica más baja del mercado atendiendo a criterios de eficiencia y economía de conformidad con el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 desde la fecha en que se agotó el término de 30 días calendario posterior a la solicitud de negociación directa y materializa el desacuerdo entre las partes, y no desde la celebración del CMI pues este tuvo lugar posterior a una serie de denuncias a Vigilancia y control del MinTIC para poder realizarlo, lo cual es una limitante en el ejercicio de reconocimiento de derechos enmarcados en la regulación general.”
Para sustentar su recurso, ARIA TEL aportó los siguientes documentos:
- Documento fechado el 12 de mayo de 2022 identificada con asunto: “Ajuste tarifario a servicios adicionales provistos por Aria Tel S.A.S E.S.P”.
- Documento titulado: “ACTA DE ACTIVACIÓN DE LAS RUTAS DE INTERCONEXIÓN DIRECTA ENTRE LA RED FIJA DE ARIA TEL S.A.S. E.S.P. Y LA RED DE TMC DE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.”
- Documento: Correo electrónico del 12 de junio de 2022 de Dora Isabel Avilán Cifuentes identificado con el Asunto: “Convocatoria CMI- Aclaración conciliaciones financieras entre las partes”
- Documentos: Facturas numeradas 302 (Transporte Enlaces Unidireccionales 1 al 31 de mayo 2022) y 303 (Transporte Enlaces Unidireccionales LDI BOGOTA-B/LLA-MED-CAL- PEREIRA-B/MANGA mayo 2022) fechadas el 1 de julio de 2022.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
Para atender las afirmaciones de ARIA TEL sobre la facultad de la CRC de proteger la competencia, es importante resaltar que ella se ha ejercido a través de la expedición de los diversos regímenes regulatorios que inciden en el funcionamiento del mercado de telecomunicaciones. En efecto, es a través de la expedición de esas reglas que la CRC ejerce sus facultades de proteger la competencia.
De acuerdo con lo expuesto, a propósito de la solicitud de ARIA TEL de que la CRC defina fórmulas que promuevan la competencia en los mercados, eviten el abuso de posición dominante y garanticen el pluralismo informativo, es necesario señalar que tales fines hacen parte de la razón de ser de la regulación de la CRC, según lo consagrado en el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, modificado mediante la Ley 1978 de 2019; disposición legal que se refleja en la totalidad del marco regulatorio expedido por la Comisión, y que sustenta la definición en la regulación general de reglas como la contenida en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, aplicado en el presente caso para autorizar la terminación de la relación de interconexión entre la red móvil de COMCEL y la red LDI de ARIA TEL.
Resulta entonces necesario señalar que la única manera posible de inaplicar esta disposición regulatoria en el caso concreto consistía en que no se encontraran reunidos los presupuestos fácticos allí previstos con el propósito de acudir a la consecuencia jurídica relativa a la autorización de la desconexión. En otras palabras, no puede esta Comisión, so pretexto de promover la competencia y evitar el abuso de la posición dominante, dejar de aplicar reglas regulatorias en virtud de las cuales, ante la falta de pagos asociados a las relaciones de interconexión, es menester autorizar su desconexión.
Por lo demás, se aclara que la referencia que ARIA TEL realiza al pluralismo informativo no resulta aplicable a la presente actuación administrativa, toda vez que dicho concepto corresponde a la provisión de servicios y contenidos de televisión, y está relacionado con el derecho que tienen todas las personas a que la comunicación audiovisual se preste a través de una diversidad de fuentes y de contenidos, y a la existencia de diferentes ámbitos de cobertura acordes con la organización territorial del Estado[19]. Tal principio, dado que resulta ajeno a la relación acá estudiada, no apareja la alteración de la decisión recurrida.
Así, la función de protección a la competencia encomendada a la CRC por el inciso segundo del artículo 19 de la ley 1341 de 2009 debe ejercerse con sujeción exclusivamente al ordenamiento jurídico, incluyendo la propia regulación expedida por ella, de modo que cuando sus decisiones se ajustan a esas reglas, se cumple con el principio de legalidad.
Por otro lado, ARIA TEL considera que la Ley consagra un plazo de treinta días de negociación directa a partir de la manifestación de un desacuerdo, y que es desde ese momento que se debe reconocer la compartición de costos solicitada.
Sobre lo expresado por ARIA TEL, debe reiterarse en las consideraciones de la CRC expuestas en la sección 2.3, de acuerdo con las cuales, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo 4.1.7.1, la fecha que debe considerarse como pertinente para determinar a partir de qué momento hay un “desacuerdo” es aquella en que existe constancia definitiva de la imposibilidad de las partes de alcanzar un consenso, es decir, aquella en la que el asunto fue discutido en el CMI y no se logró tal acuerdo, que en el caso en concreto corresponde al 6 de octubre de 2022. En efecto, fue en esa fecha en la que, luego de que ARIA TEL solicitara a COMCEL la compartición de costos, se materializó el desacuerdo sobre la compartición de costos en el contexto del CMI, que es, como se vio, el escenario en el que se tramitan este tipo de situaciones.
Si bien ARIA TEL considera que sería desde el 12 de junio de 2022 que se deberían empezar a compartir los costos, sustentado en su carta del 12 de mayo, lo cierto es que ello no resulta admisible porque lo que se evidencia en el expediente es que ese 12 de mayo el recurrente realizó una declaración unilateral sobre el valor de los enlaces (E1) de transmisión de rutas en sentido Móvil-Fijo (COMCEL-ARIA TEL), y que contó 30 días a partir de esa fecha.
En atención a lo expuesto, no puede admitirse que con la sola declaración o manifestación unilateral de ARIA TEL se configure un desacuerdo, puesto que tal término presupone que ambas partes no lograron arribar a un común entendimiento, con lo que se excluyen las manifestaciones unilaterales, y, por otro lado, el foro dispuesto por la regulación para configurar el desacuerdo en el caso concreto es el CMI.
Lo descrito hace que no resulte procedente desconocer que fue a partir de la celebración del CMI del 6 de octubre de 2022 que se materializó el desacuerdo entre ARIA TEL y COMCEL, situación que dio lugar a la aplicación de la regla supletiva contemplada en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y que sustentó la decisión adoptada en el artículo 4 de la Resolución CRC 7186 de 2023, sin que, por lo demás, los documentos aportados por ARIA TEL permitieran evidenciar que el desacuerdo se dio en una fecha distinta.
Es por lo descrito que el cargo de ARIA TEL no tiene vocación de prosperar.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. COMCEL S.A y ARIA TEL S.A.S. E.S.P. en contra de la Resolución CRC 7186 del 11 de agosto de 2023.
ARTÍCULO SEGUNDO. Modificar el artículo tercero de la Resolución CRC 7186 de 2023, con el objetivo de adicionar el parágrafo tercero, de manera que dicho artículo quedará así:
“ARTÍCULO 3. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá dar lugar a la implementación del protocolo de señalización SIP a ARIA TEL S.A.S. E.S.P. en las relaciones de acceso, uso e interconexión vigentes entre las partes, en condiciones no menos favorables a las que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. utilice al interior de su red o haya ofrecido o puesto a disposición de otros proveedores de redes y servicios, por lo que, de manera conjunta, se deberán definir las condiciones técnicas y operativas a las que haya lugar para garantizar la correcta implementación del mencionado protocolo en un plazo máximo de 30 días, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
PARÁGRAFO PRIMERO. ARIA TEL S.A.S. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberán asumir de manera conjunta y en partes iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos de medios y enlaces deberán ser asumidos por ARIA TEL S.A.S. E.S.P. Cada proveedor es responsable de asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO. En caso de constatarse que es necesaria la instalación de pasarelas de medios o de señalización, cualquiera de las partes podrá ponerlas a disposición de la relación de interconexión y podrá exigir a la otra parte la compartición de los costos de utilización de dichos elementos.
PARÁGRAFO TERCERO. La implementación del protocolo de señalización SIP a la que refiere el presente artículo tercero y la compartición de costos en la forma descrita en el parágrafo primero del mismo, no se deberá realizar respecto de aquellas relaciones de interconexión que se encuentren desconectadas provisionalmente y/o se genere su desconexión definitiva.
En caso de que, estando desconectada provisionalmente una relación de interconexión surgida entre las partes, haya lugar a su reconexión en virtud de lo establecido en el segundo inciso del artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución CRC 6522 de 2022, desde el momento en que ello ocurra se comenzará a contar el plazo dispuesto en el presente artículo para la implementación del protocolo SIP y se llevará a cabo la compartición de costos en la forma dispuesta en el parágrafo primero de este mismo artículo.”
ARTÍCULO TERCERO. Negar las demás peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. COMCEL S.A. y aquellas presentadas por ARIA TEL S.A.S. E.S.P. en sus recursos de reposición y, en consecuencia, confirmar la Resolución CRC 7186 de 2023 salvo en lo relativo a la modificación efectuada a su artículo tercero.
ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. COMCEL S.A. y de ARIA TEL S.A.S. E.S.P., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que en contra ella no procede recurso alguno, salvo frente a lo decidido en el parágrafo tercero del artículo tercero de la Resolución CRC 7186 de 2023 -en la forma como fue adicionado por el artículo segundo del presente acto administrativo-, respecto del cual procede el recurso de reposición que debe interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente resolución. Dada en Bogotá D.C. a los 14 días del mes de diciembre de 2023.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
NICOLÁS SILVA CORTÉS
Director Ejecutivo
1. COMCEL radicado 2023814071, página 2.
2. CPACA. “ARTÍCULO 37. Deber de comunicar las actuaciones administrativas a terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que puedan constituirse como parte y hacer valer sus derechos.
La comunicación se remitirá a la dirección o correo electrónico que se conozca si no hay otro medio más eficaz. De no ser posible dicha comunicación, o tratándose de terceros indeterminados, la información se divulgará a través de un medio masivo de comunicación nacional o local, según el caso, o a través de cualquier otro mecanismo eficaz, habida cuenta de las condiciones de los posibles interesados. De tales actuaciones se dejará constancia escrita en el expediente”.
3. Corte Constitucional Sentencia SU-150 de 2021 en que explicó que: “La jurisprudencia de esta corporación ha definido el principio de congruencia “como uno de los elementos constitutivos del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que impide determinadas decisiones, porque su justificación no surge del proceso[,] [al] no responder [a] lo que en él se pidió, debatió, o probó'.
4. Cfr. Hernando Devis. Teoría general del proceso, t. 1, Bogotá, Ed. ABC, 2000, pág. 57.
5. Comcel, radicado 2023802584 página 2.
6. Auto de 14 de marzo de 2023, página 5.
7. Cuya definición es: “Dicho de una cosa: Que obra y hace su efecto. 2. adj. Preparado o listo para ser utilizado o entrar en acción.” https://dle.rae.es/operativo
8. Radicado 2023813692 página 5.
9. Código General del Proceso. “Artículo 318. Procedencia y oportunidades. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen.
El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.
El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto.
El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.
Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.
PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente.” (SFT).
10. Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 2019.
11. En la Resolución CRC 6963 de 2023 la Comisión determinó la viabilidad de autorizar la transferencia del código de operador de larga distancia internacional 444, bajo el entendido que dicho recurso será usado por COMCEL, en vez de INFRACEL S.A. E.S.P. y, en consecuencia, adquiere todas las obligaciones sobre el recurso de identificación objeto de transferencia.
12. Disponible en: CRC. “DOCUMENTO DE CONSULTA SOBRE PROPUESTA DE POLÍTICA REGULATORIA PARA ACCESO E INTERCONEXIÓN”. Publicado en octubre de 2018. Disponible en el URL https://www.crcom.gov.co/system/files/Proyectos%20Comentarios/2000-59-4/Propuestas/doc acceso e interconexion publicar 9-12.pdf
13. Ver consideraciones No. 2 y 3 de la Resolución CRC 6522 de 2022. Disponible en: https://www.crcom.qov.co/sites/default/files/normatividad/00006522.pdf
14. Resolución CRC 6090 de 2020 página 12.
15. Resolución CRC 6090 de 2020 página 17.
16. Resolución CRC 6156 de 2021 página 6.
17. Resolución CRC 6157 de 2021 página 6.
18. Radicado CRC 2023813692
19. https://www.crcom.gov.co/es/biblioteca-virtual/informe-ejecutivo-estudio-riesgos-al-pluralismo-informativo-en-television
