RESOLUCIÓN No. 6493 DE 2022
(enero 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6418 de 2021
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y la Resolución CRC 5050 de 2016, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 6418 del 14 de octubre de 2021, la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC resolvió de manera acumulada las solicitudes de solución de controversias presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante “COMCEL”) y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (en adelante “COLOMBIA
TELECOMUNICACIONES”), relacionadas con la fijación de la remuneración por el uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional (RAN), que COMCEL le debe reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para los servicios de voz, SMS y datos en aquellos municipios en los cuales COMCEL ha desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto más de tres sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN) y para servicio de datos, más de tres sectores de tecnología 4G.
Una vez surtido el trámite de notificación, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES interpuso oportunamente recurso de reposición en contra del mencionado acto administrativo, en escrito con radicado 2021813872 del 29 de octubre de 2021[1], mientras que, por su parte, COMCEL interpuso recurso de reposición, también de forma oportuna, mediante radicado 2021814067 del 2 de noviembre de 2021[2].
Posteriormente, mediante comunicación radicada en la CRC el 6 de diciembre de 2021 bajo el radicado 2021816197[3], COMCEL se pronunció frente al recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Teniendo en cuenta que los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCEL cumplen con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, esta Comisión deberá admitirlos a fin de proceder con su estudio de fondo.
Finalmente, debe indicarse que, dado que en el presente asunto se está ante la interposición de dos recursos de reposición en contra de la resolución que resolvió una controversia surgida entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCEL -asunto que debe resolverse por vía de un acto administrativo de carácter particular y concreto-, la CRC no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- sobre esta actuación, pues se configura una de las excepciones a dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.
2. ARGUMENTOS DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
En su recurso de reposición, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hizo las siguientes solicitudes a la CRC:
- Reponer la Resolución CRC 6418 de 2021, en el sentido de modificar el artículo primero con el propósito de indicar que, cuando COMCEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz, en conjunto, más de tres sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), dicho proveedor debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES $22,95 por minuto saliente, valor que, manifiesta, corresponde a la oferta final que COMCEL presentó en la solicitud de conflicto.
- Reponer la Resolución CRC 6418 de 2021, en el sentido de modificar el artículo segundo con el fin de determinar que, cuando COMCEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz, en conjunto, más de tres sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), dicho proveedor debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES $1,40 por SMS, valor que, dice, corresponde a la oferta final que COMCEL presentó en la solicitud de conflicto, actualizado al 2021.
- Como segunda petición subsidiaria en lo relativo al precio por SMS, solicitó que en el evento en el que no se acepte el valor de la oferta final actualizado -esto es $1,40 por SMS-, se reponga la Resolución CRC 6418 de 2021, en el sentido de modificar el artículo segundo e indicar que, cuando COMCEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz, en conjunto, más de tres sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), el citado proveedor debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES $1,36 por SMS, valor que corresponde a la oferta final que COMCEL presentó en la solicitud de conflicto.
El recurso interpuesto fue sustentado señalando que “[l]a Resolución CRC 6418 de octubre 14 de 2021 excede la competencia de la CRC por haber fijado algunas tarifas para el Roaming por debajo del valor ofertado por COMCEL en la solicitud de conflicto presentada el 21 de mayo de 2021”. Al respecto, manifiesta COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que la CRC, en el acto recurrido, consideró que, cuando COMCEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz, en conjunto, más de tres sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), debía pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de $19,96 por minuto saliente, mientras que COMCEL, en su oferta final presentada en este trámite, ofreció un valor de $22,95. Expuso, así mismo, que la CRC, en el citado acto administrativo, determinó un valor por SMS de $1,35, cuando lo cierto es que COMCEL, en su oferta final, propuso un valor de $1,36.
En cuanto al valor determinado para el servicio de SMS, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifiesta que COMCEL, al tener la expectativa de que el precio se fijaría retroactivamente, ofertó la contenida en la Resolución CRC 6155 del 15 de febrero de 2021 ($1,36 por SMS) para 2020. Agregó que, con la actualización para la vigencia 2021, este valor de remuneración quedaría en $1,40. Este último, dice, es el que está cobrando COMCEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la actualidad, razón por la cual, solicita que dicho valor se fije en $1,40 por SMS, poniendo de presente la solicitud de COMCEL de aplicar el principio de trato no discriminatorio “con Acceso Igual – Cargo Igual”, según el cual los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán dar igual trato a todos los proveedores y no podrán otorgar condiciones menos favorables que las que se otorgan a sí mismos o a algún otro proveedor.
Señala COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que, aunque el modelo utilizado por la CRC arrojó los valores contenidos en el acto administrativo atacado, no podía desconocerse la oferta final de COMCEL.
Finalmente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicitó que, para resolver su recurso, la CRC tuviera en cuenta, a modo de “precedentes", la Resolución CRC 5156 del 8 de junio de 2017, por la cual se resolvió el conflicto entre REDEBAN S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y, así mismo, la Resolución CRC 6155 de 2021, por la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCEL en contra de la Resolución CRC 6089 de 2020.
- CONSIDERACIONES DE LA CRC
Una vez analizados los argumentos presentados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se encuentra que el recurrente reprocha el hecho de que en el acto administrativo recurrido se hubiesen definido valores de remuneración por el acceso a RAN que son inferiores a los propuestos por COMCEL en su oferta final.
Así las cosas, sea lo primero hacer claridad en cuanto al contenido y alcance de la oferta final de COMCEL, de lo cual se extrae que su ofrecimiento consistió en emplear la misma fórmula que la Comisión utilizó en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021; “desde el cuarto trimestre de 2020” -es decir con efectos retroactivos-, de suerte que fue en virtud de ello que obtuvo los valores plasmados en esta. Expuso lo siguiente COMCEL en su escrito inicial:
“Que en observancia de lo dispuesto en el artículo 4.1.1.3.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, esto es principio de trato no discriminatorio con Acceso Igual - Cargo Igual, la CRC determine que desde el cuarto trimestre de 2020, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución CRC 6189 [sic] de 2020 confirmada por la Resolución CRC 6155 de 2021, COLTEL no puede cobrar a COMCEL en aquellos municipios en los cuales COMCEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de VOZ y SMS, en conjunto 3 o más sectores de tecnología 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN) o para servicio de DATOS, más de 3 sectores de tecnología 4G, una tarifa de RAN superior a la tarifa que COLTEL aplica para si mismo en la relación de RAN con COMCEL.
En ese sentido, la tarifa que debe aplicar COLTEL a COMCEL desde el cuarto trimestre de 2020, ajustada con la metodología presentada en dichas resoluciones, y conforme a la información del último trimestre disponible, reportada en los Formatos 3.7 y 1.9, así como al último valor de tarifa regulada publicado por la CRC debe ser:
[…]
IV. OFERTA FINAL
La oferta final de COMCEL es que la fórmula a aplicar para determinar las tarifas que se deben aplicar [sic], desde el cuarto trimestre de 2020 para la remuneración que debe reconocer COMCEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es la misma que la CRC definió para resolver el conflicto instaurado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES la cual definió que las siguientes tarifas: […]”.
Lo anterior, desvirtúa las afirmaciones realizadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su recurso, cuando manifiesta que “…en la oferta final (SIC) COMCEL presentada en la solicitud de conflicto COMCEL (SIC) ofertó para voz de minuto saliente el valor de $22,95 […]” y, que igualmente “…presentó la tarifa de la resolución CRC- 6155 de 15 de febrero de 2021 de $1,36 por SMS”, pues, como se evidencia en la oferta final de COMCEL antes transcrita, su ofrecimiento no se limita a valores numéricos, sino que radica concretamente en la aplicación de una metodología, la cual, en palabras del mismo COMCEL “[…] es la misma que la CRC definió para resolver el conflicto instaurado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES […]”. Por tanto, no es de recibo lo pretendido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, al querer hacer ver que COMCEL, en su oferta final, ofreció valores específicos, puesto que está claro que COMCEL aplicó la metodología en periodos de tiempo diferentes.
Teniendo por cierto que el ofrecimiento de COMCEL consiste en la aplicación de una metodología, es preciso resaltar que este PRST solicitó que los valores resultantes de la aplicación de la metodología propuesta se diera desde el cuarto trimestre de 2020 y conforme a la información del tercer trimestre de 2020 -inmediatamente anterior al que COMCEL pretendía entraran en vigor-, y ante la posibilidad de que la pretensión de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se oriente a que los valores que propone sean aplicables para el mismo periodo que plantea COMCEL, debe recordarse que el acto impugnado fue claro en determinar que la decisión no puede tener efectos retroactivos.
En este punto, cabe recordar que el ejercicio planteado por COMCEL en su oferta final desarrollado en su recurso de reposición fue el siguiente[4]:
En cuanto al cálculo del valor de remuneración por el uso de RAN para el servicio de voz:
Para el cálculo del 
resultado de la operación entre el tráfico total en RAN y el tráfico total de COMCEL en voz, el operador utilizó los valores de la información reportada en el Formato 3.7 y 1.9 de la Resolución CRC No. 5050 de 2016 para el tercer trimestre de 2020 así:
En razón a que el resultado de esta operación es inferior al 15%, de conformidad con la metodología, 
es igual a 15%.
Seguidamente, COMCEL utilizó en valor regulado de voz para 2020, que corresponde a $19,96, así:
Tarifa Negociada CRC voz saliente = $19,96 x (1+15%) Tarifa Negociada CRC voz saliente = $22.95
En cuanto a voz entrante, COMCEL utilizó el valor regulado para 2020, correspondiente a $12,44, así:
Tarifa Negociada CRC voz entrante = $12,44 x (1+15%) Tarifa Negociada CRC voz entrante = $14,31
En cuanto al cálculo del valor de remuneración por el uso de RAN para el servicio de SMS:
Para el cálculo del áSMS resultado entre el tráfico total en RAN y el tráfico total de COMCEL en SMS, el operador utilizó los valores de la información reportada en el Formato 3.7 y 1.9 de la Resolución CRC No. 5050 de 2016 para el tercer trimestre de 2020 así:
A obtener un valor inferior al 15%, de acuerdo con la metodología, áSMS es igual a 15% Posteriormente COMCEL aplica el valor regulado por SMS de 2020, así:
Tarifa Negociada CRC SMS = $1,09 x (1+15%) Tarifa Negociada CRC SMS = $1,25
En cuanto al cálculo del valor de remuneración por el uso de RAN para el servicio de datos:
La relación entre el tráfico total en RAN y el tráfico total de COMCEL para el servicio de datos, según los valores de la información reportada en el Formato 3.7 y 1.9 de la Resolución CRC No. 5050 de 2016 para el tercer trimestre de 2020, tenida en cuenta por COMCEL fue la siguiente:
A obtener un valor inferior al 15%, de acuerdo con la metodología, ádatos es igual a 15% COMCEL, aplicó el valor regulado para 2020, así:
Tarifa Negociada CRC datos = $12,92 x (1+15%)
Tarifa Negociada CRC datos = $14,86
Visto lo anterior, nótese cómo en su planteamiento, COMCEL toma la información del tercer trimestre de 2020, lo cual hace que los valores sean diferentes a los obtenidos por la CRC, pues, para el caso del valor regulado, este valor es determinante en la operación y por ende en el resultado. Puede verse cómo los valores regulados utilizados por COMCEL (correspondientes al tercer trimestre de 2020) son mayores a los que utilizó la CRC en estricta aplicación de la metodología, esto es, los correspondientes al primer trimestre de 2021, como se evidencia a continuación:
| Voz | SMS | Datos | ||
| Saliente | Entrante | |||
| Valores RAN regulados. Año 2020 – utilizados por COMCEL | 19,96 | 12,44 | 1,09 | 12,92 |
| Valores RAN regulados. Año 2021 – utilizados por la CRC | 17,36 | 13,34 | 1,17 | 13,85 |
Al respecto, esta Comisión considera necesario enfatizar en que los valores de remuneración definidos en el acto recurrido son aquellos que resultan de aplicar la metodología que la CRC empleó para solucionar las diferencias que se han venido presentando entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en relación con la definición de los valores para remunerar el acceso a la instalación esencial de RAN en los municipios para los que tales valores no se encuentran determinados en la regulación general. Ello puede evidenciarse, por ejemplo, en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021 citadas por el recurrente. La esencia de los valores definidos en el acto recurrido guarda coherencia con lo propuesto por COMCEL en su oferta final, en la medida en que, en uno y otro caso, dichos valores tienen origen en la aplicación de la misma metodología, toda vez que la relación de acceso a RAN se remunera aplicando la misma metodología, independientemente de si uno u otro operador funge como Proveedor de la Red de Origen.
No obstante, mientras que COMCEL pretendía que la aplicación de los valores de remuneración se diera desde el cuarto trimestre de 2020 -calculando los valores con información del tercer trimestre del mismo año-, la CRC efectuó el cálculo con información de tráfico del último trimestre disponible, que, para el caso concreto, corresponde al primer trimestre de 2021, y determinó que los valores obtenidos son aplicables desde la ejecutoria de la resolución recurrida.
Debe tenerse en cuenta que la metodología aplicada en el acto administrativo recurrido, la cual sea de paso reiterar, es la misma que la CRC ha utilizado en anteriores conflictos relacionados con el valor de RAN en municipios en donde no aplica el valor regulado, determina claramente tanto la fuente como el periodo de la información de tráfico a utilizar en aplicación de la misma, lo cual se plasmó de manera clara y concreta en la Resolución CRC 6418 de 2021, de la siguiente manera:
“… la CRC en cumplimiento de sus competencias, en casos particulares y concretos ha diseñado fórmulas para dirimir situaciones que no encuentran respuesta en la regulación general, y en tal sentido ha aplicado previamente la siguiente fórmula para el cálculo del factor en la relación de RAN para la determinación del valor por el uso de tal instalación esencial para los servicios de voz y SMS en aquellos municipios en que el PRO ha desplegado, en conjunto, más de 3 sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), y para el servicio de datos en aquellos municipios en que ha desplegado más de 3 sectores de tecnología 4G:
El valor fijado con base en esta metodología corresponde al valor regulado incrementado en un factor á. A su vez, el factor á depende de la participación del tráfico cursado en RAN por el PRO, del tráfico total del mismo proveedor.
[…]
Para el cálculo del factor á se han utilizado como fuentes de información, tanto el tráfico RAN reportado por el operador en el formato 3.7[5] como el tráfico total contenido en el formato 1.9[6] de la Resolución CRC 5050 de 2016, extrayendo el tráfico del último trimestre reportado en el primero de dichos formatos. De igual manera, el tráfico total se obtiene de la suma del total del tráfico cursado durante los tres meses que hagan parte del mismo trimestre utilizado para calcular el tráfico RAN. (NFT)
Así las cosas, la metodología utilizada en la solución de la controversia que aquí nos ocupa, contiene con toda claridad el procedimiento que en desarrollo de la misma se debe utilizar para arribar a los valores de remuneración por concepto de RAN en los municipios en donde no es posible aplicar el valor definido en la regulación general, resaltando que no hay lugar a que se pretenda aplicar al caso concreto esta metodología con cifras de tráfico diferentes a las que ella misma determina, esto es, por una parte, el tráfico RAN reportado por el operador en el formato
3.7[7] y el tráfico total contenido en los formatos 1.7[8], 1.8[9] y 1.9[10] de la Resolución CRC 5050 de 2016, y por otra parte, que la información corresponda al último trimestre reportado al momento de proferir la decisión, lo cual para el caso que aquí nos ocupa, se refiere al primer trimestre de 2021, pues al tener en cuenta un periodo diferente, no se estaría dando cabal aplicación a la metodología.
A partir de lo anterior, se concluye que no le asiste la razón a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el cargo analizado, en la medida en que su argumento parte de una lectura fraccionada de la oferta final de COMCEL, con base en la cual afirma que la CRC fijó valores inferiores los ofertados por COMCEL. Lo anterior, dado que ambos -los resultados indicados en el acto recurrido y los provenientes de COMCEL- refieren a periodos distintos de tiempo, cuyas variables de tráficos y valores regulados son así mismo diferentes: en tanto que COMCEL alude al cuarto trimestre de 2020, cuyo ejercicio y resultado se plasmó antes -e incluso, pareciera que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pretende la aplicación de valores más beneficiosos para éste en el mismo periodo-, la CRC determinó los valores de remuneración con base en información del primer trimestre de 2021. Resulta claro, entonces, que la Comisión adoptó la misma metodología acogida en controversias anteriores sobre esta materia, aspecto en el cual hubo una acertada coincidencia respecto de lo planteado por COMCEL en su ofrecimiento final.
Destáquese, adicionalmente, que el planteamiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES desconoce la metodología de actualización definida en la resolución recurrida -y en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021 citadas por éste como antecedentes-, según la cual los valores deben actualizarse de manera trimestral, conforme a la información del último trimestre disponible reportada en los formatos definidos en la regulación general, así como teniendo en consideración el último valor regulado publicado por la CRC en su página Web.
De otra parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señaló que, para resolver su recurso, la Comisión debía tener en cuenta, a modo de precedentes, las resoluciones 5156 de 2017 y 6155 de 2020, frente a las cuales no incluye explicación alguna que, en su criterio, justifique cómo es que los referidos actos administrativos resultan ser antecedentes decisionales aplicables a la situación pretendida por éste o, en su defecto, en qué aspectos la Comisión omitió considerarlos en la resolución objeto de impugnación.
No obstante lo anterior, es preciso analizar las particularidades de la actuación administrativa dentro de la cual se expidió la Resolución CRC 5156 de 2017, mediante la que fue resuelto un conflicto relacionado con los valores que debía reconocer REDEBAN MULTICOLOR S.A. a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., por los elementos de red adicionales no regulados, necesarios para el acceso a su red móvil, para prestar el servicio de Banca Móvil a través de SMS.
En este caso particular, con el objetivo de determinar el valor de remuneración que suscitó el citado conflicto, la CRC en ejercicio de sus competencias y dentro de la actuación administrativa correspondiente, desarrolló un modelo de costos para la valoración de los elementos de red
adicionales que debían ser considerados en la remuneración, cuyo ejercicio, con base en información solicitada tanto a REDEBAN MULTICOLOR S.A. como a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., la cual se usó como insumo para los módulos que componían el modelo, arrojó como resultado un valor de $1,55 por cada SMS asociado a transacciones de Banca Móvil. En este caso, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. presentó como oferta final un valor por SMS de $1,10, el que en últimas fue el fijado en la Resolución CRC 5156 de 2017, frente a lo cual la CRC encontró justificación en que el valor ofertado por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. fue sustentado en un modelo de costos de elaboración propia.
Visto lo anterior, la CRC encuentra que la Resolución CRC 5156 de 2017 no comporta antecedente alguno que pueda ser tenido en cuenta en el caso concreto, habida cuenta de que, como se evidenció, no hay similitud ni fáctica ni jurídica entre el presente asunto y el trámite resuelto por la Resolución 5156 en cita.
Ello, en razón a que en el caso de la resolución aquí recurrida, la oferta final de COMCEL versa sobre la utilización de una metodología aplicada por esta Comisión en conflictos anteriores relacionados con los valores por el uso del RAN negociado, no obstante lo cual, como ya se expuso, el periodo de información utilizado por dicho proveedor es distinto al usado en el acto recurrido; de ahí que los valores contenidos en la oferta hayan sido diferentes a los plasmados en la decisión administrativa. En contraste, en la actuación administrativa dentro de la cual se profirió la Resolución CRC 5156 de 2017, en donde COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. propuso, a título de oferta final, un valor resultado de un modelo de costos de invención propia, situación que, en dicho caso, determinó que la CRC tuviera en cuenta ese valor, teniendo en consideración que nadie mejor que el propio operador conoce su negocio y por ende reconoce el costo eficiente para la remuneración de los elementos adicionales de red.
En esa medida, resulta claro que no se trata de casos comparables, toda vez que en el presente asunto la diferencia entre el valor de remuneración propuesto por COMCEL y el definido por la Comisión radica en la información que alimenta la fórmula diseñada y el momento para el cual tal valor aplica; en tanto que en el conflicto entre REDEBAN S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., el valor propuesto por este último y el determinado por la Comisión, aunque diferentes por las razones ya expuestas, era aplicable respecto del mismo periodo.
En cuanto a la Resolución CRC 6155 de 2020, la cual resolvió los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCEL en contra de la Resolución CRC 6089 de 2020[11], que fijó el valor que debía reconocer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCEL por concepto de RAN en aquellos municipios en donde no aplica el valor definido en la regulación general, es preciso poner de presente que lo decidido en el acto recurrido es plenamente concordante con lo plasmado en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021, toda vez que en ambos casos la Comisión optó por la aplicación de la misma metodología con el objetivo de definir el valor de remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN para aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen ha desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G. Tanto es así, que la relación de acceso a RAN se remunera de la misma manera i) en el caso en que COMCEL funge como Proveedor de la Red Visitada y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debe remunerar el acceso a RAN -aspecto definido en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021 arriba citadas-, y ii) cuando COMCEL actúa como Proveedor de la Red de Origen debe remunerar el uso del RAN provisto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES -situación definida en la Resolución CRC 6418 de 2021-. Así, al aplicar la metodología de actualización definida en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6418 de 2021, ambos proveedores deben remunerar el acceso a RAN en condiciones similares para el mismo periodo de tiempo, de modo que las decisiones plasmadas en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021, proferidas en el trámite con expediente 3000-32-13-1, y la proferida en la Resolución CRC 6418 de 2021 en el marco del presente trámite, resultan ser plenamente concordantes, razón por la que no acierta el recurrente cuando asevera que la Resolución CRC 6418 desconoce lo dispuesto en las resoluciones CRC 6089 y CRC 6155.
De igual manera, es preciso recordar que, en la Resolución CRC 6155 de 2021, al resolver el recurso de reposición que en la controversia con expediente 3000-32-13-1 presentó COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en contra de la Resolución CRC 6089 de 2020, la Comisión decidió
modificar el valor que, por el acceso a RAN para el servicio de SMS, debe reconocer dicho proveedor a COMCEL en aquellos municipios donde aquel ha desplegado más de tres sectores de tecnologías 3G, en razón a que, en el caso allí resuelto, COMCEL propuso como oferta final el valor de $1,36 por SMS, e inicialmente la Comisión había decidido imponer un valor de $1,39. Si en esta oportunidad, a lo que se refiere COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es al supuesto desconocimiento del antecedente decisional referenciado, cabe aclarar que, de acuerdo con lo ya expuesto, la decisión objeto de impugnación tiene, para el caso concreto, una connotación diferente a la anotada por el recurrente. Lo anterior teniendo en cuenta, por una parte, que el valor ofertado en esa oportunidad por COMCEL -de $1,36 por SMS- no fue obtenido a partir de la metodología que viene aplicando la CRC, y era claro para dicho proveedor que el valor a definir no estaría atado a un periodo de tiempo específico del cual se originaba su cálculo -como sí sucede con la actualización trimestral que ha definido la Comisión-; y por otra parte, según se anotó previamente, dado que la CRC no está fijando un valor más bajo que el ofrecido por COMCEL, sino que, como ya se explicó, en el caso del acto administrativo recurrido, el ofrecimiento de COMCEL fue resultado de la aplicación de la metodología utilizada por la CRC en conflictos anteriores relacionados con el valor del RAN negociado, metodología que como igualmente se mencionó, ilustra de manera clara tanto las fuentes de información como el periodo a utilizar, esto es, el último trimestre disponible, lo cual se estableció concretamente en el acto administrativo recurrido así:
“ […]
Para el cálculo del factor á se han utilizado como fuentes de información, tanto el tráfico RAN reportado por el operador en el formato 3.7[12] como el tráfico total contenido en el formato 1.9[13] de la Resolución CRC 5050 de 2016, extrayendo el tráfico del último trimestre reportado en el primero de dichos formatos. De igual manera, el tráfico total se obtiene de la suma del total del tráfico cursado durante los tres meses que hagan parte del mismo trimestre utilizado para calcular el tráfico RAN. (NFT)”
De conformidad con lo anterior, la CRC, en uso de la metodología definida, arribó a los valores que hacen parte de la decisión recurrida, mientras que COMCEL, para su ofrecimiento, aunque aplicó la misma metodología -como claramente lo advierte en su oferta final-, lo hizo utilizando valores de tráfico y periodos diferentes que no se corresponden con el trimestre empleado por la CRC de acuerdo con la citada metodología, que como ya se ha dicho toma como referencia, el último trimestre reportado, lo que para el caso que nos ocupa, es el primer trimestre de 2021, por lo que, el resultado del ejercicio de COMCEL arrojó valores superiores, los cuales no podían tenerse en cuenta, pues de hacerlo, con tal actuación si se estarían desconociendo decisiones anteriores tomadas por esta Comisión en sede de solución de controversias.
Con base en lo expuesto, es evidente entonces que la decisión adoptada en esta oportunidad está lejos de ser contraria a lo contenido en la Resolución CRC 6155 de 2021, en razón a que en ese caso se dio aplicación a la metodología de remuneración empleada en este trámite, con lo cual se desvirtúa el aludido trato discriminatorio al que refiere el recurrente en su recurso de reposición. De hecho, valga aclarar, lo que sí resultaría discriminatorio, es que, bajo un errado entendimiento de la oferta final que COMCEL propuso en el presente trámite como resultado de las apreciaciones que al respecto expone COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, esta Comisión fije valores superiores y diferentes para la remuneración del acceso a RAN cuando COMCEL es el Proveedor de Red de Origen-deudor, comparados con los que se fijaron con anterioridad en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021 en la hipótesis en la que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es Proveedor de Red de Origen-deudor.
Teniendo en cuenta lo anterior, y en vista de que no es posible acoger la pretensión de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el cargo presentado no tiene vocación de prosperidad.
3. ARGUMENTOS DE COMCEL
En su recurso de reposición, COMCEL solicitó a la CRC que, en la parte motiva de la resolución recurrida, se determine que, desde el cuarto trimestre de 2020, los valores que debe reconocerle a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a la instalación esencial de RAN en aquellos municipios donde COMCEL ha desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, sean los siguientes: para voz saliente $22,95; para voz entrante $14,31; para SMS $1,25; y para datos $14,86. Agrega que, a partir del primer trimestre de 2021, los valores deben ser: para voz saliente $19,96; para voz entrante $15,34; para SMS $1,35; y para datos $15,93.
El recurso interpuesto por COMCEL fue sustentado a través de los siguientes argumentos:
3.1. “Frente al momento a partir del cual empiezan a aplicar las tarifas definidas por la CRC”
Manifiesta COMCEL que, pese a que en su escrito de solución de controversias solicitó que el valor de la remuneración por el uso que hace de la instalación esencial de RAN de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, para los servicios de voz, SMS y datos, aplicara a partir del cuarto trimestre de 2020, fecha en la cual la CRC dirimió el conflicto instaurado en ese entonces por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, (en donde se definió el valor de la remuneración que este PRST debía reconocer a COMCEL por el acceso a RAN en aquellos municipios en que no aplican los valores regulados), en la resolución recurrida la CRC rechazó esta pretensión y con ello desconoció que, en actos administrativos de solución de conflictos relacionados con “tarifas de RAN”, se estableció una fórmula para determinar el valor para remunerar el RAN negociado; fórmula que para COMCEL se determina como un “precedente judicial”.
Argumenta que la CRC desconoce que a través de actos administrativos anteriores, estableció la forma de determinar el valor de la remuneración por concepto de RAN, cuando las partes no alcancen un acuerdo al respecto, citando como ejemplos de lo descrito las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021, así como las resoluciones CRC 6276 y 6336 de 2021.
- CONSIDERACIONES DE LA CRC
Como primera medida, es preciso aclarar, de cara al análisis de lo que tiene que ver con el momento a partir del cual empiezan a regir los valores de remuneración por el uso de RAN, que, tal y como ha sido aceptado de manera pacífica por la jurisprudencia[14], las decisiones que la Comisión adopta mediante actos administrativos de carácter particular, con el fin de resolver controversias entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, no pueden ser calificadas como precedentes judiciales, por la sencilla razón de que se trata de decisiones adoptadas en ejercicio de funciones administrativas y no jurisdiccionales.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que del argumento expuesto por COMCEL se extrae que, en su criterio, la CRC actuó desconociendo actos administrativos que expidió con anterioridad, al no fijar los valores de remuneración desde el cuarto trimestre de 2020 y, adicionalmente, al no aplicar los mismos valores determinados en las Resoluciones CRC 6089 de 2020[15] y 6155 de 2021[16], al resolver la controversia instaurada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para la definición de los valores con los que este proveedor debe remunerar el acceso a la instalación esencial de RAN respecto de COMCEL, en aquellos municipios en los que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ha desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G.
En cuanto al eventual desconocimiento de actos administrativos expedidos previamente por la CRC, se advierte que la facultad que ejerce esta Comisión, en cuanto a la solución de las controversias que se presentan entre los PRST, se desprende del mandato legal contenido en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por la Ley 1978 de 2019, el cual se activa como consecuencia de la imposibilidad de los proveedores de llegar a un acuerdo directo, y se ve materializado mediante la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto.
Así mismo, es preciso tener en cuenta, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, que el acto administrativo es aquella “(…) expresión de la voluntad administrativa unilateral encaminada a producir efectos jurídicos a nivel general y/o particular y concreto (…)”[17], y que, en relación con los actos administrativos de contenido particular, su principal característica es “que producen
situaciones y crean efectos individualmente considerados.[18]". A este respecto, se ha manifestado igualmente el Consejo de Estado, cuando, en relación con los efectos de los actos administrativos de carácter particular, señaló:
“El acto administrativo de carácter individual también puede referirse a una determinada cosa, individual y específicamente identificada, que no se pueda confundir con otra, de manera que los efectos de ese acto sólo recaen sobre esta y no sobre otras de su misma naturaleza, aun cuando sean de la misma especie."[19] (NFT).
De lo anterior se colige que los actos administrativos de carácter particular y concreto, como los expedidos por la CRC en instancia de solución de controversias, son una manifestación de la administración que crea o modifica situaciones jurídicas de carácter particular, que generan efectos entre las partes intervinientes en la actuación dentro de la cual se profieren y respecto del asunto que allí se resuelve.
Si bien es cierto, pueden existir situaciones similares posteriores, ese sólo hecho per se, no determina que el contenido decisional del acto particular pueda extenderse a ellas, pues llevaría consigo la desnaturalización de su característica sustancial, convirtiéndolo en un acto de contenido general y abstracto con efectos erga omnes como lo pretende COMCEL, al manifestar que la CRC “[…] no fija una remuneración no contemplada en la regulación, toda vez que la forma de determinación de las tarifas surge de actos administrativos previos y reiterados, los cuales en virtud de dicha reiteración se aplican como precedente al caso concreto”, razón por la cual no es de recibo lo manifestado por dicho proveedor, señalando demás, que dar por sentado lo anterior, conllevaría una transgresión al principio de legalidad.
En cuanto a lo pretendido por COMCEL referente a que la decisión adoptada en la Resolución CRC 6418 de 2021, relacionada con la determinación de los valores con los que este proveedor debe remunerar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el uso que hace de la instalación esencial de RAN, para los servicios de voz, SMS y datos, en aquellos municipios en los cuales COMCEL ha desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, aplique desde el cuarto trimestre de 2020, se precisa que tal decisión no puede tener de ninguna manera un carácter retroactivo.
Lo anterior, en razón a que como se evidenció en el acto administrativo recurrido, la regulación general únicamente contempla el valor de remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN para servicios de voz, SMS y datos en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen, en este caso COMCEL, ha desplegado para la prestación de sus servicios de voz, SMS y datos, tres o menos sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, o no ha desplegado ningún sector en las citadas tecnologías. Ello permite colegir que en la regulación general no se prevén los valores con los que se debe remunerar el acceso a la instalación esencial de RAN en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen ha desplegado, para la prestación de sus servicios de voz, SMS y datos, más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G. De este modo, toda decisión que la Comisión adopte en sede de solución de controversias con el propósito de determinar, ante la falta de acuerdo entre las partes involucradas, los valores de remuneración por el acceso a RAN para los supuestos no contemplados en la regulación, esto es, en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen ha desplegado, para la prestación de sus servicios de voz, SMS y datos, más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, tendrá un carácter constitutivo de derecho, pues lo cierto es que la prerrogativa consistente en la posibilidad de cobrar tal valor y la correlativa obligación de pagarlo, nacen con la expedición del acto administrativo de carácter particular y concreto que desata el conflicto, de nuevo, al no estar estos valores definidos en la regulación general prexistente. Por tanto, mal podría la Comisión otorgarle a dicho acto administrativo un efecto retroactivo toda vez que ello resultaría contrario a la naturaleza constitutiva del mismo.
De igual importancia resulta recordar que, por regla general, los actos administrativos solamente producen efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que el principio de no retroactividad de los mismos no tenga carácter absoluto; de hecho, este admite algunas excepciones, las cuales se dan siempre y cuando exista una autorización legal para ello. El Consejo de Estado ha puesto de presente las excepciones al anotado principio en los siguientes términos:
“a) Cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo. Este aserto tiene apoyo, además, en el artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal que expresa que 'Cuando una ley se limite a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporada en ella para todos sus efectos; pero no alterará lo que se haya dispuesto en decisiones ejecutoriadas antes de que entre a regir'. b) El acto administrativo que se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso administrativa, fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el pronunciamiento jurisdiccional tiene efectos ex tunc. c) En algunos eventos el acto administrativo que revoca otro. d) Los actos interpretativos de actos administrativos anteriores. Sobre el particular el artículo 14 del Código Civil dispone que 'Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio'. e) Los actos de convalidación”[20].
Es claro que, en el caso concreto, no se cumple ninguna de las condiciones enunciadas por el Consejo de Estado, toda vez que el acto administrativo recurrido, a través del cual la CRC dirimió la controversia suscitada entre las partes debido a la falta de acuerdo en los valores de remuneración por el uso de la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos, no comporta el carácter de declarativo, aclaratorio, interpretativo ni convalidatorio. Todo lo contrario: como ya se dijo, el acto impugnado corresponde por completo a un acto constitutivo de derecho, puesto que con su contenido se crea una situación jurídica nueva, de suerte que es a partir de la firmeza de tal decisión que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES puede cobrar a COMCEL los valores allí determinados como remuneración por el uso de la instalación esencial de RAN.
A este respecto, la doctrina se ha referido a los actos constitutivos de derecho, lo que ha sido recogido por el Consejo de Estado de la siguiente manera:
"Suelen entenderse como actos constitutivos, generalmente, aquellos actos 'mediante los cuales, y en virtud del poder legal de las autoridades competentes, se establecen nuevas relaciones jurídicas, se modifican o se extinguen'. Mientras que por actos declarativos se entienden aquéllos 'mediante los cuales se regulan relaciones concretas de la vida subsumiéndolas, en forma obligatoria, a la manera judicial bajo una norma jurídica determinada, fijándose así autoritariamente las relaciones jurídicas' (Herrnrit) (...) Esta distinción entre actos constitutivos y declarativos se justifica en la medida en que ciertos actos, por su contenido literal, crean ya un derecho nuevo e introducen en la realidad una situación jurídica que significa algo completamente nuevo en el mundo de las manifestaciones jurídicas, aunque, claro está, que debe estar ya contenido in nuce en el mundo jurídico, mientras que los demás actos se limitan a constatar o fijar una situación jurídica ya existente, sin cambiar, por lo menos aparentemente, la misma" (Destacamos). MERKL, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. México: Editora Nacional, 1980. págs. 246-247”[21].
Es evidente, por consiguiente, que no resulta de recibo el argumento expuesto por COMCEL, pues de este se desprende que la Comisión debe otorgarle un efecto retroactivo al acto administrativo recurrido, lo cual pugna con la naturaleza constitutiva que este tiene.
Adicionalmente, debe ponerse de relieve que el asunto definido en el acto administrativo impugnado, relativo a la definición del valor que COMCEL le debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a RAN en los municipios donde aquel ha desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, no fue definido por la Comisión al momento de expedir las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021[22], precisando que en esa ocasión la controversia estuvo delimitada a la remuneración que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debía reconocer a COMCEL por el acceso a la instalación esencial de RAN en los municipios donde COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G. El hecho de que por vía de las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021 se haya resuelto una controversia diferente a la evacuada a través del acto recurrido, trae de suyo que no le asista razón a COMCEL cuando aduce que los valores definidos en la Resolución 6418 de 2021 deben aplicarse desde la expedición y firmeza de las resoluciones CRC 6089 de 2020 y 6155 de 2021. Además de que la postura que defiende COMCEL contraría el carácter constitutivo e irretroactivo de la decisión recurrida, y aceptarla implicaría validar en últimas, y en contravía de toda lógica, que realmente el conflicto asociado al valor de remuneración que COMCEL debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a RAN, en los supuestos no contemplados en la regulación general, se decidió, no por medio del acto objeto de impugnación, sino que esto sucedió de manera previa, mediante de las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021[23].
Finalmente, cabe anotar que, a través de las resoluciones CRC 6276 y CRC 6336 de 2021, invocadas por COMCEL en su recurso, la Comisión resolvió el conflicto entre COMCEL y AVANTEL S.A.S. EN REORGANIZACIÓN, a fin de fijar los valores de remuneración que se debían reconocer por parte de AVANTEL S.A.S. EN REORGANIZACIÓN a COMCEL por el uso de RAN para el servicio de datos, en los municipios donde AVANTEL S.A.S. EN REORGANIZACIÓN ha desplegado para la prestación de sus servicios de datos más de tres sectores de tecnología 4G. Al hacerlo, la Comisión dio aplicación al criterio utilizado en la Resolución CRC 6418 de 2021 - reiterado en otros trámites administrativos-, en virtud del cual, las decisiones encaminadas a establecer valores de remuneración no contemplados en la regulación para ciertos servicios mayoristas, como el acceso a RAN, tienen un carácter constitutivo de derecho. En efecto, los valores determinados en las resoluciones CRC 6276 y CRC 6336 de 2021 se fijaron a partir de la ejecutoria del acto administrativo contentivo de la decisión, e igual situación se dio con las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021.
En ese orden de ideas, y con base en los argumentos expuestos frente a las consideraciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, cabe colegir, en contravía de lo afirmado por COMCEL, que la Comisión ha sido absolutamente coherente en todas las decisiones que ha adoptado sobre el particular, como quiera que el acto objeto de recurso concuerda con lo determinado en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021, así como en las resoluciones CRC 6276 y CRC 6336 de 2021, en cuanto a que, al definir este regulador, en el seno de una controversia, valores no previstos en la regulación general, tal decisión tiene carácter constitutivo y, por ende, sus efectos rigen hacia el futuro.
Se concluye así, que las resoluciones citadas por COMCEL son actos administrativos de carácter particular y concreto que resuelven controversias distintas a la dirimida en el acto impugnado, sin que exista sustento normativo alguno que posibilite concluir que la naturaleza jurídica identificada haya mutado con el propósito de regir situaciones jurídicas distintas a las encaradas en los trámites en las que estos fueron expedidos. Como ya se expuso, la característica principal de los actos administrativos de carácter particular es “que producen situaciones y crean efectos individualmente considerados[24]", y el solo hecho de que existan situaciones similares posteriores al acto administrativo de carácter particular, no constituye argumento jurídico válido para pretender que los efectos se extiendan a esas situaciones, ya que, como se ha dicho, el acto administrativo de carácter particular genera efectos inter-partes. Por tanto, pretender extender sus efectos a situaciones futuras, desnaturaliza la connotación de ese acto particular, al endilgarle efectos que solamente pueden producir los actos administrativos de carácter general, situación que -se enfatiza-, transgrede el principio de legalidad.
De lo descrito se sigue, en primer lugar, que las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021, y las resoluciones CRC 6276 y CRC 6336 de 2021, así como las fórmulas allí contenidas no resultan aplicables a casos posteriores como si se tratara de regulación de carácter general; y, en segundo lugar, que si bien existe algún grado de similitud fáctica entre las controversias desatadas mediante las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021, y las resoluciones CRC 6276 y CRC 6336 de 2021, comparadas con la definida en el acto impugnado, lo cierto es que las controversias son distintas y resueltas en momentos distintos, tal y como fue ya explicado previamente. Por tanto, no habría lugar a entender, como lo sugiere COMCEL, que la controversia aquí analizada ya fue decidida mediante los actos administrativos que cita en su recurso, ya que cada controversia se resuelve mediante actos administrativos de carácter particular y concreto, cuya connotación se aleja por completo de la de los actos administrativos de carácter general.
Es por lo anterior que el cargo no tiene vocación de prosperidad.
3.2. “Sobre la solución del conflicto definido en la Resolución CRC No. 6089 de 2021 (SIC)”
Manifiesta COMCEL que mediante la Resolución CRC 6089 de 2021 (sic) y la Resolución CRC 6155 de 2021, se resolvió un conflicto con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fijando los valores de remuneración por concepto de RAN que este PRST debía reconocer a COMCEL, en aquellos municipios donde no aplica el valor regulado, y que en virtud del “Trato no discriminatorio – con Acceso Igual – Cargo Igual” los valores allí fijados deben ser los mismos que por este concepto debe reconocer COMCEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y aplicados desde la misma fecha en que se resolvió el conflicto, es decir, desde el cuarto trimestre de 2020.
Finalmente argumenta que, en el caso objeto de análisis, la Comisión no fijó una remuneración no contemplada en la regulación, por cuanto, a su juicio, la forma de determinación de las “tarifas” surge de actos administrativos “previos y reiterados”, lo cuales, afirma, deben aplicarse al caso concreto en virtud de dicha reiteración.
- CONSIDERACIONES DE LA CRC
Sea lo primero resaltar que, si bien es cierto, en la resolución recurrida no se obtuvieron los mismos valores que fueron previstos en actos administrativos anteriores en los cuales se fijaron valores de remuneración por el acceso a RAN, específicamente en la Resolución CRC 6089 de 2020, ello obedece a que -como ya se dijo- la metodología utilizada, -vista en los argumentos esbozados frente a las consideraciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES-, que es la misma en ambos casos, debe ser aplicada a partir de la actualización de tráfico realizada trimestralmente con base en las cifras reportadas por los proveedores en situación de conflicto (último periodo disponible) y, así mismo, teniendo en cuenta el valor regulado para tal periodo.
Lo descrito desvirtúa lo manifestado por COMCEL en cuanto a que, al no aplicar los mismos valores definidos en aquel acto administrativo, la CRC actuó desconociendo el principio de trato no discriminatorio con “Acceso Igual - Cargo Igual”, pues, en conclusión, no se trata de aplicar los mismos valores, sino de decidir la controversia suscitada bajo los mismos criterios que ha venido utilizando la CRC, es decir, aplicando la misma metodología, lo cual sucedió en el caso concreto. Incluso, al aplicar esta metodología para el mismo periodo de tiempo, los valores que hoy en día le paga COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCEL corresponden a cifras idénticas que COMCEL le pagaría a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en virtud de lo establecido en la resolución impugnada.
Por lo demás, no es cierto lo afirmado por el recurrente cuando señala que lo decidido en las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021, hace parte de la “normativa a aplicar” por tratarse de pronunciamientos previos y reiterados, si con ello pretende otorgarle efectos retroactivos a la Resolución CRC 6418 de 2021 o, en su defecto, hacer entender que las resoluciones invocadas no se erigen como actos administrativos de carácter particular y concreto, sino como actos administrativos de carácter general que, por ende, resultan aplicables desde su expedición a situaciones de hecho diferentes a las allí resueltas, lo cual fue objeto de análisis en el cargo anterior.
Por tanto, no habría lugar a entender, como lo sugiere COMCEL, que la controversia aquí analizada ya fue decidida mediante los actos administrativos que cita en su recurso, pues como se dijo arriba, cada controversia se resuelve mediante actos administrativos de carácter particular y concreto, cuya connotación se aleja por ENTERO de la de los actos administrativos de carácter general, argumento plenamente desarrollado en el cargo anterior.
Así las cosas, quedó claro que el asunto definido en el acto administrativo controvertido, en cuanto al valor de la remuneración que COMCEL le debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a RAN en los municipios donde aquel ha desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, no fue definido por la Comisión al momento de expedir las resoluciones CRC 6089 de 2020 y CRC 6155 de 2021[25], toda vez que, en esa oportunidad, este regulador se limitó precisamente a determinar la remuneración que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debía reconocer a COMCEL por el acceso a la instalación esencial de RAN en los municipios donde COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G, lo cual es diferente al caso que aquí nos ocupa, en el que se debe fijar la remuneración que COMCEL le debe reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Por lo tanto, el cargo no prospera.
3.3. “Sobre las tarifas que debe reconocer COMCEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por la provisión de la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos, cuando aplica tarifa negociada a partir del cuarto trimestre de 2020.”.
A partir de lo expuesto en los cargos anteriores, COMCEL solicita que se modifique la parte considerativa de la resolución recurrida, de modo que se reconozca que el valor que éste debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos, cuando aplica tarifa negociada, debe regir a partir del cuarto trimestre de 2020.
Para ello, propone una redacción en donde, siguiendo el contenido de la resolución recurrida, se emplean los tráficos correspondientes al tercer trimestre de 2020, y en aplicación de los valores regulados para ese año, obtiene las siguientes cifras para remunerar el acceso a RAN para los servicios de voz, SMS y datos:
| Voz | SMS | Datos | ||
| Saliente | Entrante | |||
| Valores RAN regulados. Año 2020 | 19,96 | 12,44 | 1,09 | 12,92 |
| Valores propuestos por COMCEL con información de tráfico de 2020-3T | 22,95 | 14,31 | 1,25 | 14,86 |
- CONSIDERACIONES DE LA CRC
Como se ha visto, COMCEL, en su oferta final, propuso la utilización de la metodología a la cual se ha dado aplicación en conflictos anteriores relacionados con el valor de remuneración de RAN, en aquellos municipios para los que tales valores no se encuentran determinados en la regulación general. Sin embargo, COMCEL arribó a los valores propuestos en uso de tal metodología, utilizando cifras de tráfico y valores regulados correspondientes al cuarto trimestre de 2020, cuando la metodología es clara al definir el trimestre correspondiente, de la siguiente manera:
“[…]
“Para el cálculo del factor á se han utilizado como fuentes de información, tanto el tráfico RAN reportado por el operador en el formato 3.7[26] como el tráfico total contenido en el formato 1.9[27] de la Resolución CRC 5050 de 2016, extrayendo el tráfico del último trimestre reportado en el primero de dichos formatos. De igual manera, el tráfico total se obtiene de la suma del total del tráfico cursado durante los tres meses que hagan parte del mismo trimestre utilizado para calcular el tráfico RAN. (NFT)
[…]”
Así las cosas, teniendo en cuenta que el conflicto que se resuelve en la presente actuación administrativa fue iniciado con ocasión de la solicitud que al respecto radicó COMCEL el 21 de mayo de 2021, se tuvo en cuenta como insumo para aplicar la metodología ya referida, la información correspondiente al primer trimestre de 2021, siendo este el último reportado y no lo planteado por COMCEL respecto a la utilización de información del tercer trimestre de 2020.
En esa medida, dado que COMCEL plantea los valores calculados con la información correspondiente al tercer trimestre de 2020, y en atención a lo expuesto en el numeral anterior -en donde se explicó que no resulta del caso adoptar una decisión con efectos retroactivos-, no es posible acoger la petición del recurrente por cuanto la información a emplear debe corresponder al año 2021, año en el cual fue expedida la resolución recurrida.
Así, se reitera que la Comisión aplicó la metodología para definir los valores que deben reconocerse para que COMCEL remunere el acceso al RAN provisto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para los servicios de voz, SMS y datos, empleando para el cálculo del parámetro á, la información de tráfico más reciente que se encontraba disponible para el momento de la decisión proferida -esto es, la del primer trimestre de 2021-, y, considerando los valores regulados para remunerar el acceso a RAN. De tal ejercicio, se obtuvieron los siguientes valores para este caso en particular:
| Voz | SMS | Datos | ||
| Saliente | Entrante | |||
| Valores RAN regulados. Año 2021 | 17,36 | 13,34 | 1,17 | 13,85 |
| Valores fijados en la Resolución CRC 6418 de 2021 | 19,96 | 15,34 | 1,35 | 15,93 |
Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo presentado por el recurrente no tiene vocación de éxito.
3.4. Sobre las cifras utilizadas por la CRC para la definición del á voz
En cuanto a las cifras utilizadas para la definición del 
en la parte motiva de la resolución recurrida, COMCEL manifiesta que deben ser revisadas, en razón a que, en su opinión, no se tuvo en cuenta la totalidad del tráfico de voz de COMCEL, pues el volumen utilizado para el cálculo fue únicamente el tráfico saliente.
- CONSIDERACIONES DE LA CRC
Respecto del cálculo del valor de 
, cabe recordar que la resolución recurrida explicó la metodología a aplicar para obtener los valores de remuneración, así:
Es necesario tener presente que, en el acto impugnado, el tráfico total del operador fue entendido como la suma del tráfico reportado por COMCEL en los tres meses que corresponden al primer trimestre de 2021. En este sentido, de acuerdo con la información disponible en www.postdata.gov.co, a partir del reporte del Formato 1.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 - vigente hasta el cuarto trimestre de 2021-, el tráfico corresponde al originado de voz móvil, el cual incluye el tráfico on-net de COMCEL.
A partir de lo expresado por COMCEL, la CRC efectuó la revisión correspondiente, encontrando que el tráfico terminado en la red de dicho proveedor para el mismo periodo, de acuerdo con el reporte de información que efectúan los demás PRST en el referido formato 1.7, equivale a 6.951.366.417 minutos -sin considerar el tráfico on-net de COMCEL-, y en tal sentido, la suma del tráfico originado y terminado equivale a 32.566.259.540 minutos.
No obstante, aunque el factor á se obtiene a partir de la fórmula antes expuesta, como la relación entre el tráfico cursado en RAN por el Proveedor de Red de Origen (PRO) y el tráfico total del mismo proveedor, se reitera que este factor corresponde a 15% cuando la relación entre el tráfico en RAN y el tráfico total sea inferior a dicho valor. En tal sentido, aunque le asiste la razón a COMCEL cuando plantea que debe considerarse también el tráfico terminado en su red, lo cierto es que lo señalado por este no afecta el resultado obtenido -la aplicación de un valor de 
de 15%-, por lo cual no se evidencia necesario efectuar modificación alguna en la parte resolutiva de la resolución recurrida.
Finalmente, es importante precisar que el presente conflicto ha sido resuelto sin perjuicio de lo establecido en la Resolución 6298 de 2021, que modificó los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 y adicionó el ANEXO 4.8 al Título ANEXOS TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, con el objetivo de establecer un nuevo criterio geográfico para la aplicación de los valores de remuneración dispuestos en la regulación general.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Admitir los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6418 de 2021.
ARTÍCULO 2. Denegar las pretensiones formuladas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en sus recursos de reposición y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 6418 de 2021.
ARTÍCULO 3. Notificar la presente Resolución por medios electrónicos a los representantes legales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 491 de 2020, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 14 días del mes de enero de 2022
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
SERGIO MARTÍNEZ MEDINA
Director Ejecutivo
1. Expediente administrativo 3000-32-13-21. Folios 519 a 523
2. Expediente administrativo 3000-32-13-21. Folios 524 a 532
3. Expediente administrativo 3000-32-13-21. Folios 533 al 537
4. Expediente administrativo 3000-32-13-21. Folio 6 y 528 al 530
5. ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL.
6. ACCESO MÓVIL A INTERNET.
7. ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL.
8. TRÁFICO DE VOZ DE PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS MÓVILES.
9. MENSAJERÍA DE TEXTO (SMS).
10. ACCESO MÓVIL A INTERNET.
11. “Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMCEL S.A.”
12. ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL.
13. ACCESO MÓVIL A INTERNET.
14. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1120 de 2005; Corte Constitucional, C-186 de 2011; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de octubre de 2016, rad. 2293.
15. “Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMCEL S.A.”
16. “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6089 de 2020”.
17. Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de 2017. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto
18. Corte Constitucional sentencia C-620 de 2004 - M.P. Jaime Araujo Rentería
19. Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 23 de junio de 2011, exp. 16090. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
20. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de septiembre de 2000, rad. 1294 de septiembre 7 de 2000.
21. Ibidem.
22. A través de estas resoluciones se fijaron los valores que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCEL por el uso de la instalación de RAN en aquellos municipios en donde no aplican los valores regulados.
23. Ibidem
24. Corte Constitucional sentencia C-620 de 2004 - M.P. Jaime Araujo Rentería
25. A través de estas resoluciones se fijaron los valores que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCEL por el uso de la instalación de RAN en aquellos municipios en donde no aplican los valores regulados.
26. ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL.
27. ACCESO MÓVIL A INTERNET.
