RESOLUCION 5811 DE 2019
(julio 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL S.A.S. contra la Resolución CRC 5627 de 2019, Expediente Administrativo No. 3000-86-12
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3, 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 5627 del 5 de marzo de 2019, esta Comisión resolvió el conflicto surgido entre AVANTEL S.A.S, en adelante AVANTEL, y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL, en cuanto a las divergencias relacionadas con la "remuneración por el uso de la red de Avantel por el tráfico de voz móvil - móvil, LDI y mensajes de texto SMS, originado y/o cursado en usuarios de la red de Colombia Móvil y terminadas en usuarios de la red de Avantel.
El 14 de marzo de 2019, mediante notificación por aviso, se dio a conocer el contenido de la Resolución CRC 5627 de 2019 a las partes involucradas en el trámite administrativo. Dentro del término previsto para tales efectos, AVANTEL presentó recurso de reposición mediante comunicación con radicado de entrada 2019300893 del 22 de marzo de 2019[1].
Teniendo en cuenta que en el escrito del recurso de reposición AVANTEL no aportó ni solicitó pruebas diferentes a las previamente analizadas en la primera Instancia del presente trámite administrativo, esta Comisión no encontró necesidad de dar traslado del recurso a COLOMBIA MÓVIL.
Dado que el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL cumple con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, el mismo deberá admitirse y se procederá con su estudio, siguiendo para el efecto el mismo orden propuesto por el recurrente en su escrito.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3o del artículo antes citado.
2. PETICIONES Y ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
En el recurso de reposición puesto a consideración de esta Comisión, AVANTEL solicitó como petición principal revocar en su totalidad el artículo primero de la Resolución CRC 5627 de 2019 y, en su lugar, disponer que la red de AVANTEL, con elementos propios y de terceros, es con la cual se prestan efectivamente los servicios de voz móvil - móvil, Larga Distancia Internacional -LDI- y mensajes de texto -SMS. Como consecuencia, solicita se declare que AVANTEL está facultada para percibir el cargo de acceso definido en el artículo 8C de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 5o de la Resolución CRC 4660 de 2014, compilado en el artículo 4.3.2.11 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Como petición subsidiaria, el recurrente solicitó a esta Comisión aclarar que con fundamento en la Resolución CRC 4660 de 2014, AVANTEL debe ofrecer a COLOMBIA MÓVIL el esquema de cargos de acceso establecido para la red conformada por AVANTEL, con elementos propios y de terceros, que es con la cual se presta efectivamente los servidos a sus usuarios.
Para efectos de llevar a cabo el análisis del recurso presentado, se procede con el resumen de los argumentos esgrimidos que fundamentan las anteriores peticiones de AVANTEL, para posteriormente presentar las consideraciones de la CRC respecto de a cada uno de ellos.
2.1 Sobre la falsa motivación del acto recurrido
En relación con este punto, AVANTEL indica que conforme lo señala la sentencia de radicación 11001-03-27-000-2018-00006-00 (22326), expedida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para que prospere la nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada "falsa motivación" es necesario que se demuestre: i) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados; o ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
En ese orden de ideas, se desarrolla cada una de las circunstancias mencionadas de la siguiente manera;
2.1.1 Los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa
En relación con este punto, AVANTEL menciona que la consideración de la CRC relativa a que los servicios de voz móvil-móvil, voz de larga distancia internacional - LDI- y mensajes cortos de texto - SMS- no finalizan en su red, se soportó en los diagramas contenidos en las figuras 1 y 2 del acto recurrido y afirma que de ninguna manera dichos diagramas pueden ser considerados como prueba obrante dentro de la actuación administrativa.
De igual forma, AVANTEL manifiesta que la CRC omitió señalar cuál fue el análisis de orden técnico, funcional y jurídico que realizó para llegar a la construcción de dichos diagramas, y añade que los mismos no pudieron ser controvertidos dentro del trámite administrativo. Adicionalmente, indica que el dictamen pericial, aportado como prueba dentro de la actuación administrativa, no fue valorado ni desvirtuado por la CRC al momento de adoptar la decisión, señalando que este desvirtúa por completo la simpleza de los diagramas usados por la Comisión, pues el mismo demuestra que es la red conformada por AVANTEL con elementos propios y de terceros, la que le permite prestar efectivamente los servicios a sus usuarios, estén o no haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, en adelante RAN.
En línea con lo anterior, AVANTEL menciona que la afirmación realizada por esta Comisión en el acto recurrido referente a que es sobre la red de COLOMBIA MÓVIL que se presta efectivamente el servicio, resulta contraevidente, contraria a derecho y desconoce el derecho de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, en adelante PRST, de conformar su red con elementos propios y de terceros sin que la misma pase a ser responsabilidad o de titularidad de un tercero que facilite alguno de los elementos empleados, situación que tampoco desaparece la relación jurídica, los compromisos y responsabilidades que AVANTEL asume frente a sus usuarios. »
Al punto, añade que la remuneración que AVANTEL paga por el RAN implica que dicha instalación esencial pasa a formar parte de los elementos de su red, y en ese orden de ideas todo el tráfico que se origina en RAN cursa por su red y termina en ella. En ese sentido insiste en que la CRC desconoce la titularidad y responsabilidad de AVANTEL frente al usuario final y frente a la infraestructura sobre la que se soporta el servicio, y en consecuencia, su derecho de cobrar y recibir los cargos de acceso propios de su red con independencia de si media o no el uso de RAN, ya que dicho cargo se deriva por el uso de la red y no solamente por la originación o la terminación, situación que según AVANTEL es probada en el dictamen pericial.
Por otro lado, afirma AVANTEL que el acto recurrido vulnera el principio general de derecho según el cual la suerte de lo accesorio sigue a lo principal. En sustento de lo anterior, sostiene que el RAN es una simple instalación esencial y no en sí misma una red de telecomunicaciones, como sí lo es la red de AVANTEL, siendo así el RAN un elemento accesorio y no principal en el proceso de comunicación.
AVANTEL menciona que en el acto recurrido la CRC concibe el RAN como una red, y en ese sentido da lugar a que COLOMBIA MÓVIL adquiera la calidad de responsable de la red y de los usuarios de AVANTEL, lo cual es un contrasentido fáctico, técnico y jurídico y vulnera el derecho de AVANTEL de percibir los cargos de acceso correspondientes a su red en uso o no del RAN.
Continúa su argumentación indicando que el acto recurrido confiere un reconocimiento irregular, ilegal y sin sustento que origina el enriquecimiento sin causa de COLOMBIA MÓVIL quien percibe tanto el valor del RAN como el del cargo de acceso al que AVANTEL tiene derecho, permitiendo así un doble cobro por lo mismo.
Insiste en que el dictamen pericial es el mecanismo jurídico y técnico idóneo para desvirtuar los diagramas carentes de sustento realizados por la CRC, toda vez que mediante el mismo se prueba que sin el uso necesario, intensivo y obligatorio de la red de AVANTEL no pueden prestarse los servicios, lo cual desvirtúa la tesis de la CRC relativa a que la red de COLOMBIA MÓVIL es la que presta efectivamente los servicios.
Concluye que los argumentos sobre la proporcionalidad de las medidas regulatorias no están debidamente sustentados, dado que el acto recurrido impide la percepción de una renta legítima por parte de AVANTEL sin que medie fundamento regulatorio, y que a causa de dicha situación se hace inaplicable la regla especial que se está considerando.
Consideraciones de la CRC
Debe advertirse en primera medida que, contrario a lo que afirma AVANTEL, las decisiones tomadas por la CRC en el acto recurrido no tuvieron como soporte los diagramas contenidos en las figuras 1 y 2, sino que los hechos sobre los cuales la CRC fundó su decisión no son más que la aplicación de la regulación general vigente. Lo anterior, teniendo en cuenta que la discusión versó sobre la determinación de la regla aplicable a la remuneración para los tráficos de voz móvil - móvil, LDI y mensajes de texto -SMS-, en la relación de interconexión entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL.
Dado lo anterior, y teniendo en cuenta en qué casos efectivamente AVANTEL funge como proveedor entrante, esta Comisión analizó cada una de las posibles modalidades de terminación del tráfico originado en la red de COLOMBIA MÓVIL con destino a usuarios de AVANTEL, y aplicó la regulación a cada caso en concreto, tal y como se evidencia en los numerales 5.2.1, 5.2.2 y 5.2.3 de la resolución recurrida.
Así las cosas, es preciso señalar que AVANTEL incurre en un error al catalogar como pruebas los argumentos expuestos por esta Comisión en la Resolución CRC 5627 de 2019, incluidos los diagramas contenidos en las figuras 1 y 2, dado que ellos constituyen las consideraciones resultado del análisis y la aplicación de la regulación general vigente al caso particular. De esta manera, los diagramas y referencias que utilizó la CRC en la parte considerativa del acto recurrido tienen únicamente un carácter ilustrativo dentro del propósito de motivar en debida forma la aplicación de la regulación general al caso particular y concreto.
En ese orden de ideas, tampoco puede acogerse lo alegado por AVANTEL en relación con que los diagramas de las figuras 1 y 2 del acto recurrido no pudieron ser controvertidos, ya que al no constituirse como pruebas la CRC no estaba en la obligación de ponerlos en conocimiento de las partes con anterioridad al pronunciamiento objeto de recurso.
Ahora bien, respecto a la afirmación de AVANTEL donde señala que el dictamen pericial denominado "Elementos de la Red de Avantel utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la instalación Esencial de Roaming Automático Nacional" no fue valorado ni desvirtuado por la CRC en el acto recurrido, es necesario indicar que dicha afirmación carece de fundamento ya que la prueba en comento fue decretada por la CRC mediante auto del 19 de enero de 2019[2], tal como se menciona en el acápite de antecedentes del acto recurrido, y analizada dentro de las consideraciones contenidas en el numeral 2.1. Este punto será desarrollado con mayor amplitud en el numeral 2.1.2 de la presente resolución.
Por otra parte, en relación con lo argumentado por AVANTEL respecto a que es sobre su red que se presta efectivamente el servicio, bajo el supuesto de que al momento de pagar por la instalación esencial de RAN ésta comienza a ser parte de su red, es necesario mencionar que dicha lógica resulta contraevidente y contraria a los postulados regúlatenos, e incluso a la definición misma de las instalaciones esenciales.
En efecto, las instalaciones esenciales son definidas en el Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016 como "Toda instalación de una red o servicio de telecomunicaciones que sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores de redes y servidos de telecomunicaciones, y cuya sustitución con miras al suministro de un servido no sea factible en lo económico o en lo técnico".
Bajo la anterior definición, resulta claro que la Infraestructura de telecomunicaciones declarada como instalación esencial es puesta a disposición por un proveedor para que pueda ser ofrecido un servicio de telecomunicaciones, dada su poca factibilidad de ser replicada en lo técnico o en lo económico; sin embargo, dicho suministro en ningún momento hace que la instalación esencial puesta a disposición pase a ser parte del proveedor que la usa para poder ofrecer sus propios servicios
Por el contrario, es importante no perder de vista que la instalación esencial es normalmente usada por quien ostenta su propiedad y suministrada de manera simultánea a diferentes proveedores, como es el caso de las redes de acceso en el suministro del RAN, lo que deja sin sustento la tesis planteada por AVANTEL en la que pretende hacer ver que, por el hecho de pagar una remuneración por el uso de dicha instalación, la misma pasa a ser parte de su propia red.
No obstante, lo anterior no desconoce la titularidad y responsabilidad que asume AVANTEL sobre la prestación del servicio a sus usuarios, ni el derecho de emplear elementos propios y de terceros para poder ofrecer sus servicios. En efecto, la declaratoria de instalaciones esenciales se constituye en un mecanismo regulatorio a través del cual se incentiva el uso eficiente de infraestructura en función de la promoción de la competencia, preservando el derecho de usar elementos de terceros en la prestación de los propios servicios bajo una remuneración eficiente, sin desconocer la responsabilidad que se deriva de ello frente a los usuarios.
En ese orden de ideas, y como bien lo afirma AVANTEL en su recurso, la instalación esencial de RAN no puede ser reconocida en sí misma como una red de telecomunicaciones. Dicha instalación esencial es constituida por una etapa de red indispensable para la prestación del servicio, como lo es la red de acceso, la cual es puesta a disposición por COLOMBIA MÓVIL en el caso particular que atañe a la presente actuación administrativa, a raíz de una obligación regulatoria.
Ello con el fin de permitir la prestación de servicios de telecomunicaciones en un entorno de competencia bajo viabilidad técnica y económica, para la cual se establece una remuneración diferencial para proveedores entrantes y establecidos, que fue obtenida tomando como base los costos eficientes que se derivan de un modelo de costos diseñado por la CRC, de manera que se generara el incentivo para los nuevos proveedores que realizaron Inversiones en despliegue de infraestructura, y en ningún momento para generar rentas adicionales.
Así las cosas, el sustento sobre el cual se basa la CRC para afirmar que la red de COLOMBIA MÓVIL es sobre la que se presta efectivamente el servicio, es que en las comunicaciones que cursan los usuarios de AVANTEL haciendo uso de la (instalación esencial de RAN, éstas son iniciadas, gestionadas y terminadas por COLOMBIA MÓVIL, situación que, aunque no desconoce el uso natural de algunos elementos de red de AVANTEL para permitir la comunicación de sus propios usuarios, reconoce desde el punto de vista técnico la dinámica propia de dicha comunicación.
Ahora bien, frente a la afirmación de AVANTEL en relación con que el acto recurrido confiere un reconocimiento irregular, ilegal y sin sustento que se deriva en el enriquecimiento sin causa de COLOMBIA MÓVIL, quien percibe tanto el valor del RAN como el del cargo de acceso al que AVANTEL tiene derecho, permitiendo así un doble cobro por lo mismo, es necesario reiterar lo manifestado en el acto recurrido en el sentido que el mismo se limita a interpretar las disposiciones de carácter general fijadas en la Resolución 4660 de 2014 de forma declarativa, y no constituye la fijación de una regla particular y concreta aplicable a AVANTEL.
En ese sentido, no resulta justificable tampoco la afirmación del recurrente en el sentido que la proporcionalidad de la medida regulatoria no se encuentra debidamente sustentada al impedir la percepción de una renta legítima por parte de AVANTEL sin que medie fundamento regulatorio para ello, ya que, contrario a lo afirmado, la decisión se desarrolla precisamente alrededor de la aplicación de la regulación.
2.1.2 La Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancial mente diferente
En relación con este aspecto, AVANTEL menciona que la ausencia de valoración del dictamen pericial soslayó hechos que sí estuvieron plenamente probados. Al punto sostiene que la prueba fue aportada en debida forma y cumplió con los requisitos de idoneidad, pertinencia, utilidad, necesidad y eficiencia para determinar las normas aplicables al caso, dado que AVANTEL es un PRST con una red conformada por elementos propios y de terceros, y que es su red la usada de forma intensiva y necesaria en la provisión de los servicios a sus usuarios.
Afirma que dicho dictamen contiene el análisis de los elementos que se utilizan en la prestación de los servicios terminados en usuarios de AVANTEL que hacen uso de RAN, con el correspondiente sustento técnico y normativo pertinente, y demuestra que el tráfico de los servicios objeto de estudio no puede terminar sin el uso obligatorio e intensivo de la red de AVANTEL, por lo que concluye que dicho tráfico no puede ser considerado de la propiedad de COLOMBIA MOVIL para servir a usuarios vinculados contractualmente con AVANTEL.
En línea con lo anterior, menciona que del dictamen se observa que la red de AVANTEL Integra el uso de RAN, para lo cual liquida y paga las contraprestaciones económicas correspondientes, lo que le permite inferir que el servicio provisto a los usuarios de AVANTEL se presta sobre una sola red, y que no es una distinta a la de AVANTEL.
Menciona que si la CRC hubiera valorado el dictamen tendría que haber llegado a una conclusión totalmente diferente a la del acto recurrido, dado que al desvirtuarse que la red de COLOMBIA MÓVIL es la que efectivamente presta el servicio, tenía que concluir que sin el uso intensivo, necesario y obligatorio de la red de AVANTEL no era posible prestar el servido, o en su defecto que la red de AVANTEL es sobre la que se presta efectivamente el mismo.
Sostiene que el regulador siempre ha entendido que la telecomunicación requiere ordinariamente la interacción de varias redes, lo que desvirtúa la tesis de que el servicio se presta en una única red, y en ese sentido define un responsable de la comunicación, de la red y del servicio, y dichas definiciones no pueden ser desconocidas en el presente acto.
Sobre el anterior punto, AVANTEL trae a colación los artículos 4.7.1.1., 4.7.1.2 y 4.1.5.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y menciona que le resulta claro que la regulación indica que para acceder y hacer uso del RAN deben existir dos PRST con espectro y redes susceptibles de ser interconectadas. Usa el anterior argumento para afirmar que la regulación entiende que para cursar y terminar servicios de telecomunicaciones se requiere el uso intensivo de dos redes, lo que en su concepto ratifica que no es la red de COLOMBIA MÓVIL donde se presta efectivamente el servicio, y convierte el acceso y uso de RAN en un mero componente que integra todo un sistema.
En adición a lo anterior, indica que el cargo de acceso reconoce el uso de las redes, y de todos los elementos que las conforman incluido el RAN viendo la prestación del servicio como un todo, lo que implica que no tiene sentido fragmentar redes que interactúan como un sistema con el fin de determinar el valor del cargo de acceso, ya que el proveedor de la red visitada mediante dicho cargo ya ha sido remunerado por el uso del RAN.
Agrega que el acto recurrido, al no fundarse en hechos probados y al no reconocer que sobre la red de AVANTEL es que se presta efectivamente el servicio, o que sin el uso intensivo de ella no es posible la prestación del servicio, desconoce los principios de la interconexión establecidos en el artículo 30 la Resolución 462 de la CAN, que Indican que los cargos de interconexión deben estar orientados a costos, para lo cual se toma como base unos diagramas sin sustento jurídico, fáctico y técnico.
Menciona por otro lado que no puede pasarse por alto la definición de red de telecomunicaciones contenida en la Resolución MinTIC 202 de 2010, ni el inciso 3 del artículo 2 del decreto 542 de 2014, y que en aplicación de ello la CRC debería poder identificar el PRST que presta efectivamente el servicio a los usuarios de AVANTEL, bien sea en uso de su propia red o de la red de terceros, tomando como base la responsabilidad del servicio y que la instalación esencial de RAN se entiende incorporada a la red de AVANTEL.
Concluye que el acto recurrido no tuvo en cuenta los hechos debidamente probados, lo que se constituye en una violación directa y manifiesta al artículo 42 del CPACA, y en consecuencia sugiere que debe reponerse en los términos solicitados, "en razón a que también desconoce el principio de confianza legítima", sin añadir justificación alguna sobre esta última afirmación.
Consideraciones de la CRC
Respecto a la supuesta omisión de la CRC de realizar la valoración de la prueba documental "Elementos en la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional", y que de haberse realizado, según AVANTEL, hubiera provocado que la CRC llegara a una conclusión diferente, es necesario indicar que dicha afirmación desconoce que en efecto esta Comisión analizó los argumentos expuestos en dicha prueba, tal y como se evidencia en el numeral 2.1 de la resolución recurrida.
En el análisis de dicha prueba, la CRC mencionó que el dictamen pretendía acreditar que AVANTEL no estaba percibiendo el peaje por el uso de su red establecido por las normas sectoriales, sino que "todo el dinero que recibe por efecto de los cargos de acceso lo está trasladando de vuelta a través del pago de la instalación esencial de RAN, sin que ello implique la recuperación por lo menos de los costos en los que ha tenido que incurrir para poder ofrecer el servicio".
No obstante, esta Comisión en la parte motiva del acto recurrido analizó los diferentes flujos de tráfico presentes en la prestación de los servicios a usuarios de AVANTEL, los elementos de red involucrados en ella, y las condiciones de remuneración que conforme a las normas regulatorias vigentes le corresponden a AVANTEL.
Ese análisis se centró en el objeto de la controversia, a diferencia de lo expuesto en el documento aportado por AVANTEL que en nada esclarecía la materia en conflicto, pues no se enfocaba en demostrar que bajo la propia red de AVANTEL se presta efectivamente el servicio, sino que pretendía evidenciar un uso natural de su red al momento de gestionar el tráfico de llamadas que involucran a sus propios usuarios cuando hacen uso de la instalación esencial de RAN, por lo que, con independencia de las afirmaciones del dictamen, las conclusiones de la CRC sobre el análisis concreto de los escenarios de tráfico para voz móvil-móvil, LDI y SMS no cambiaron en ese sentido.
Así las cosas, la CRC en el acto administrativo recurrido analizó concretamente la situación en controversia y determinó la regulación general aplicable al caso, razón por la cual el mismo se encuentra debidamente motivado, y el cargo elevado no tiene vocación de prosperar.
En cuanto a la afirmación de AVANTEL en relación con que el acto faltó al principio de confianza legítima, enunciación realizada por el recurrente en el mismo cargo bajo estudio, debe tenerse en cuenta que AVANTEL no desarrolla, ni sustenta en su escrito dicho cargo, o los motivos por los que considera que las disposiciones del acto recurrido han vulnerado alguna base objetiva de confianza por la cual, de forma inequívoca y concluyente, AVANTEL esperaba que su situación jurídica fuera inmutable en el tiempo.
A manera de síntesis sobre el cargo de falsa motivación presentado por AVANTEL en el acto recurrido, para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal en comento, se hace necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) o bien que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa o b) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, circunstancias que fueron abordadas por la CRC en el desarrollo de este cargo y que, según lo expuesto, ninguna de ellas tendría fundamento en el acto recurrido, por lo que el presente cargo no tiene vocación de prosperar.
2.2 Sobre la creación de restricciones en cuanto a la aplicación de normas a operadores que ostentan la calidad de entrantes
Considera AVANTEL que el acto recurrido se equívoca al determinar en qué casos aplica el artículo 4.3.2.11. de la Resolución CRC 5050 de 2016, dado que se restringe su aplicación al despliegue de red de acceso de AVANTEL haciendo uso del espectro IMT, situación que no está contemplada en la norma referida ni en ninguna otra.
Sobre el punto señala que la causación del cargo asimétrico requiere solamente la comprobación de la condición de entrante del PRST, al margen de si éste hace uso o no del espectro radioeléctrico, elemento que al ser exigido en el acto recurrido se configura en un condicionamiento que no fue contemplado en la norma.
Así mismo, AVANTEL sostiene que dicho condicionamiento desconoce el principio de neutralidad tecnológica contenido en el numeral 6o del artículo 2o de la ley 1341 de 2009, bajo el entendido que se afecta la libre adopción de tecnologías para la eficiente prestación de los servicios, si se tiene en cuenta que el RAN es la única opción jurídica y tecnológica de AVANTEL para ofrecer servicios en 2G y 3G.
Por último, concluye que la inclusión de las restricciones indicadas fragmenta y da trato distinto a AVANTEL en función de consideraciones técnicas, lo que desconoce que jurídicamente AVANTEL incorpora todos los elementos del RAN, y en ese sentido las afirmaciones que se realizaron en el acto recurrido carecen de fundamento táctico, técnico, funcional y jurídico.
Consideraciones de la CRC
Para el análisis de este punto, debe recordarse que el Código Civil establece en el Capítulo IV del Título Preliminar unos criterios de interpretación de la Ley que deben ser utilizados cuando existen dudas respecto de lo que ella dispone. Así, no siempre deben aplicarse los mismos para interpretar una norma cualquiera, sino que solamente cuando no sea lo suficientemente clara habrá lugar a ello.
En el presente caso, la CRC aplicó a una situación concreta una norma que es clara, que no requiere el uso de ningún criterio de interpretación. Debe recordarse que, como bien lo indica el artículo 27 del Código Civil, "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu". No se trata de un caso en el que la CRC haya utilizado los criterios de interpretación para brindar luz a una norma oscura, por el contrario, se valió de una norma para dar mayor fortaleza al hecho de que la norma era clara y no necesitaba interpretación alguna, so pretexto de consultar su espíritu.
Ahora bien, AVANTEL trata de descontextualizar el argumento como si la CRC estuviera interpretando la norma, y concluye que hubo un yerro en su Interpretación y que por lo tanto se dejó de aplicar la norma que debió ser aplicada.
En este sentido, AVANTEL pretende que se aplique el artículo 4.3.2.11. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual establece lo siguiente para el caso de proveedores entrantes:
" La remuneración de las redes de los proveedores de redes y servicios móviles que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, corresponderá valor contemplado en la siguiente Tabla:
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. Valor definido por unidad de mensaje corto de texto (SMS). La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 10 de enero de 2018, conforme al literal e) del numeral 1 del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS. Los valores que contempla la opción de uso corresponden a la remuneración por minuto real, y la opción de capacidad corresponde a la remuneración mensual por enlaces de 2.048 Kbps (El) o su equivalente que se encuentren operativos en la interconexión.
4.3.2.11.1. La remuneración bajo el esquema al que hace referencia la Tabla del presente artículo, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
4.3.2.11.2. Culminado el periodo de cinco (5) años mencionado, la remuneración de las redes de los proveedores a los que hace referencia el presente artículo, corresponderá a los valores de cargos de acceso contemplados en las tablas del artículo 4.3.2.8 y del artículo 4.3.2.10 del CAPÍTULO 3 del TÍTULO IV o aquella que lo modifique o adicioné".
No obstante, sobre este punto es preciso reiterar que la Resolución CRC 5050 de 2016, en el parágrafo 5o del artículo 4.3.2.8., es clara al establecer una regla de carácter general en relación con los cargos de acceso que deben ofrecer los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, la cual dispone lo siguiente:
"Los proveedores de redes y servicios móviles que hagan uso de la facilidad esencial de Roaming automático nacional para la terminación del servicio de voz móvil, deberán ofrecer a los proveedores de redes y servidos de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles el esquema de cargos de acceso definido por la regulación para la red sobre la cual se preste efectivamente el servicio a sus usuarios" (NFT).
Como resulta evidente, la regulación establece una condición aplicable a los casos en los cuales el PRST, sea entrante o establecido, haga uso de la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional, la cual se configura en el caso que nos ocupa y, en consecuencia, tiene plena aplicabilidad el parágrafo antes citado sin lugar a interpretaciones. Así pues, resulta claro que el artículo 4.3.2.11 es aplicable únicamente a los proveedores entrantes cuando sobre su propia red se preste efectivamente el servicio a sus usuarios.
De esta forma, y como lo explica la Corte Suprema de Justicia, "cuando una ley es clara y Ubre de toda ambigüedad, su tenor no puede ser desconocido, bajo el pretexto de buscar su espíritu", por lo que esta Comisión no puede desconocer el tenor literal del parágrafo 5o del artículo 4.3.2.8 de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual incluyó una precisión tendiente a identificar el valor de remuneración que debe ser aplicado y que depende de la red sobre la que se presta efectivamente el servicio a los usuarios.
Así pues, vale la pena insistir en que las decisiones tomadas en el acto recurrido se limitan a dar aplicación a la regulación de carácter general, la cual intrínsecamente está alineada con los principios orientadores de la ley, motivo por el cual tampoco resulta consecuente lo señalado por AVANTEL frente a que dicha condición va en contra del principio de neutralidad tecnológica, contenido en el numeral 6o del artículo 2o de la Ley 1341 de 2009[3].
Finalmente, es claro que la CRC no cometió ninguna infracción a la normatividad aplicable en el caso analizado, ni dio un trato distinto a AVANTEL, pues como se expuso previamente, si bien AVANTEL ostentó la calidad de entrante, la regulación fijó una condición especial para la remuneración del cargo de acceso aplicable para el proveedor, sea entrante o establecido, que se encuentre haciendo uso de la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional; en este sentido el acto administrativo recurrido se fundamentó de conformidad con la normatividad aplicable al caso específico, razón por la cual se despacha desfavorablemente el presente cargo.
2.3 Sobre la vulneración del derecho de defensa de AVANTEL al considerar solo la oferta final de COLOMBIA MÓVIL
El recurrente menciona que el acto recurrido desconoció las actuaciones previas a la acumulación de trámites y a la celebración de la audiencia de mediación del 31 de octubre de 2018.
Al respecto, advierte una Incongruencia grave en el acto recurrido en perjuicio del derecho fundamental al debido proceso de AVANTEL, teniendo en cuenta que los antecedentes hacen referencia a que la acumulación de expedientes ocurrió con posterioridad a la audiencia de mediación del 31 de octubre de 2018, mientras que en el acápite en donde se estudia la justificación de AVANTEL por la inasistencia a la audiencia se afirmó que la acumulación de los expedientes había ocurrido con anterioridad, lo cual llevó a que el acto administrativo desconociera la posición de AVANTEL.
Dado lo anterior, manifiesta que la CRC le restó validez jurídica al conflicto presentado por AVANTEL y omitió pronunciarse sobre el mismo, lo cual deja sin efectos las etapas surtidas en la actuación llevada a cabo de manera previa a la acumulación, hecho que rompe la igualdad procesal y el derecho al debido proceso de AVANTEL.
Agrega que la acumulación de expedientes no otorga a la autoridad facultades para escoger la actuación a resolver o eliminar una de ellas. Por el contrario, implica que todas las actuaciones deben resolverse atendiendo sus particularidades.
Destaca que la CRC permitió de manera ilegal la presentación de un conflicto a COLOMBIA MÓVIL sobre un asunto que se encontraba en conflicto propuesto por AVANTEL, sobre el que ya se había adelantado la audiencia de mediación, para finalmente aplicar de manera exclusiva la oferta de
COLOMBIA MÓVIL.
Menciona que lo anterior permitió a COLOMBIA MÓVIL pronunciarse dos veces sobre el asunto en controversia, quebrantando la igualdad procesal y decidiendo finalmente restarle validez a todo lo realizado por AVANTEL; concluye que el acto recurrido omitió que la oferta final de AVANTEL era válida y debía ser analizada dentro del acto, así como las pruebas y los dictámenes aportados.
Sobre el punto insiste en que no puede pasarse por alto que las dos solicitudes de solución de controversia giran en torno a lo mismo y que con ocasión a ello fue que se procedió con su acumulación. En ese orden de ideas, lo planteado por AVANTEL debía tener plena validez a la hora de desatar el conflicto.
En línea con lo anterior, concluye que el acto administrativo desconoce el derecho fundamental al debido proceso al omitir estudiar la oferta final y los demás argumentos esgrimidos por AVANTEL, y añade que no se llevó a cabo mayor análisis sobre la justificación dada a la inasistencia por parte de AVANTEL a la audiencia de mediación.
Consideraciones de la CRC
En relación con este punto el recurrente plantea que al decidir no tener en cuenta la oferta final de AVANTEL, la CRC violó el derecho al debido proceso y vulneró su derecho a la defensa.
Al respecto, es necesario recordar que el numeral 3o del artículo 180 del CPACA establece lo siguiente:
"3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.
Cuando se presente la excusa con anterioridad a la audiencia y el juez la acepte, fijará nueva fecha y hora para su celebración dentro de los diez (10) días siguientes, por auto que no tendrá recursos. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento. .
El juez podrá admitir aquellas justificaciones que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la realización de la audiencia siempre que se fundamenten en fuerza mayor o caso fortuito y solo tendrán el efecto de exonerar de las consecuencias pecuniarias adversas que se hubieren derivado de la inasistencia (...)".
Así mismo, el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009 dispone que:
"ARTÍCULO 45. ETAPA DE MEDIACIÓN. Presentadas las ofertas finales, el Director Ejecutivo de la CRC, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes fijará la fecha para la realización de la audiencia que dé inicio a la etapa de mediación, con el fin de que las partes solucionen sus diferencias.
De la audiencia se levantará el acta respectiva, en la cual se consignarán los acuerdos parciales o los nuevos puntos sobre los cuales se haya logrado acuerdo y sobre las divergencias que persistan. El acta en la cual consten los acuerdos logrados prestará mérito ejecutivo.
Si alguna de las partes no asiste y no puede justificar su inasistencia, se decidirá teniendo en cuenta la oferta final de la empresa cumplida y lo dispuesto en la regulación.
La desatención a las citaciones o a los dictámenes de las audiencias se considerará como una infracción al régimen legal y acarreará las sanciones a que hace referencia la presente ley, particularmente en lo que respecta a su artículo 65 de la presente ley.
De lo anterior, se puede concluir que la inasistencia a la etapa de mediación por alguna de las partes deberá justificarse en un motivo de fuerza mayor o caso fortuito, so pena de que la CRC decida el conflicto teniendo en cuenta la oferta final de la parte cumplida y lo dispuesto en la regulación.
En este sentido, es menester precisar que esta Comisión fundamentó la negativa de tener por justificada la inasistencia de AVANTEL a la audiencia de mediación celebrada el día 31 de octubre de 2018, en los términos del numeral 3o del artículo 180 del CPACA y el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, pues como se explicó en el acápite 4.2 de la resolución recurrida, la excusa presentada por AVANTEL mediante el radicado 2018303488 no obedecía a una causal que desarrollara un motivo de fuerza mayor o caso fortuito.
En línea con lo anterior, y respecto a la supuesta incongruencia existente en el acto administrativo recurrido sobre las fechas en que ocurrieron las actuaciones administrativas, es preciso señalar que tanto en el acápite de antecedentes del acto recurrido, como en el acápite 4.2 sobre la inasistencia de AVANTEL, esta Comisión fue clara al indicar que la audiencia de mediación fue celebrada el 31 de octubre de 2018 y la acumulación de expedientes ocurrió con posterioridad a dicha diligencia[4].
De lo anterior, se encuentra soporte dentro del expediente administrativo, pues el acta de la audiencia de mediación fue suscrita el 31 de octubre de 2018[5] y el auto que acumuló los expedientes 3000-86- 12 y 3000-86-20 se expidió el 9 de noviembre de 2018[6]. Así las cosas, es evidente que en ningún momento esta Comisión señaló que la acumulación de los expedientes había ocurrido con anterioridad a la celebración de dicha audiencia, y por tanto la afirmación de AVANTEL carece de fundamento.
Ahora bien, en cuanto al argumento de AVANTEL según el cual la Comisión desconoció el debido proceso al permitir que COLOMBIA MÓVIL presentara un conflicto sobre la misma controversia del conflicto que ya se encontraba en curso, es preciso señalar que las reglas para la solución de controversias establecidas en el Título V de la Ley 1341 de 2009 en ninguno de sus apartes dispone que sea una causal de rechazo o desestimación del escrito de solicitud para el trámite administrativo que otro operador ya haya presentado solicitud previa, máxime cuando sobre ella no se ha expedido un acto administrativo definitivo.
Por el contrario, el procedimiento especial establecido en la mencionada norma contiene unos términos perentorios para que el Director Ejecutivo de la CRC inicie el trámite administrativo, siempre y cuando la solicitud cumpla con los requisitos allí dispuestos, requisitos que en ningún momento refieren el hecho de que otro proveedor haya iniciado un trámite bajo los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Dado lo anterior, es con posterioridad al inicio del trámite, y una vez verificada la materia específica de la controversia, que la CRC puede valorar y dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 36 del CPACA que dispone que "los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de Oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad", decisión que para el caso fue oficiosa y posterior a la celebración de las audiencias de mediación para los trámites de radicados 2018302603 y 2018303010, pero que, en todo caso, en cumplimiento del debido proceso, fue debidamente notificada a las partes sin que el acto de acumulación tenga la vocación para eliminar o desconocer el estado y los efectos jurídicos de las actuaciones previamente surtidas en cada uno de los trámites administrativos que se acumulan.
Es por lo anterior que, con independencia de la posibilidad de que se acumulen las actuaciones administrativas, los proveedores convocados a un trámite de solución de controversias, así como la propia CRC, están conminados a dar cumplimiento a los términos y condiciones de los artículos 41 y siguientes de la Ley 1341 de 2009 sin excepción alguna.
Así mismo, es importante señalar que el auto de acumulación, de conformidad con el artículo 30 del CPACA, desarrolla los principios de economía, celeridad y eficacia, esto es, que el procedimiento aplicado debe utilizarse para agilizar las decisiones, que los trámites se adelanten en el menor tiempo y cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, sean suprimidos los trámites innecesarios y que el procedimiento logre su finalidad, para lo cual la autoridad administrativa deberá remover de oficio los obstáculos puramente formales.
Conforme lo anterior, no se puede concluir que con la acumulación de los conflictos 3000-86-12 y 3000-86-20, la Comisión no tuvo en cuenta los argumentos presentados por AVANTEL en ambos expedientes, no solo porque los argumentos de AVANTEL en los dos trámites son similares y versan sobre los mismos cargos, sino porque como se evidenció en el numeral segundo de la Resolución CRC 5627 de 2019, esta Comisión consideró los argumentos expuestos por AVANTEL y de igual forma valoró el dictamen "Elementos en la Red de Avantel Utilizados en el tráfico de Voz y SMS, originados en usuarios de otras redes y con destino a usuarios de Avantel que hacen uso de la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional", prueba que fue aportada con dicha solicitud, y que como ya se mencionó, no tenía la vocación probatoria que AVANTEL pretendía darle en la materia del conflicto.
Por todo lo anterior, no resulta procedente lo afirmado por AVANTEL sobre la vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso esgrimido por AVANTEL, pues esta Comisión actuó con observancia de la plenitud de los asuntos puestos a su consideración en las solicitudes de solución de conflicto que fueron acumulados. De ahí que la CRC actuó en pleno derecho, sin frustrar el derecho a la defensa ni violar el debido proceso a ninguna de las partes.
Por los anteriores motivos serán desestimados los argumentos del recurrente.
2.4 Sobre el desconocimiento de los efectos de los actos administrativos
Al respecto AVANTEL menciona que la parte resolutiva del acto recurrido desconoce que los actos administrativos no surten efectos hacia el pasado, afirmando que ellos no tienen la misma posibilidad de retrotraer actuaciones, tal como lo tendría una sentencia de nulidad.
Finaliza afirmando que lo resuelto en el acto administrativo es ilegal pues pretende tener efectos hacia el pasado, lo que resulta contrario a lo establecido en el CPACA dado que los actos administrativos solo surten efectos hacia el futuro, concluyendo de esta forma que la CRC debe acceder a las solicitudes de revocatoria planteadas.
Consideraciones de la CRC
Sobre el particular, es pertinente recordar que, como bien lo afirma AVANTEL y por regla general, los actos administrativos surten efectos hacia el futuro sin incidir en situaciones jurídicas pretéritas. Ello por razones de seguridad jurídica, al momento de imponer salvaguardas a los intereses de los particulares, para que tengan certeza sobre las reglas que regirán su conducta y de esa manera sepan qué pueden hacer y que no, así como las consecuencias de sus actos.
En términos generales, se puede decir que el principio de irretroactividad de los actos administrativos, sobre el cual se edifica un Estado de Derecho, busca ante todo "blindar de certeza y estabilidad las situaciones jurídicas ya consolidadas o preexistentes al acto administrativo de que se trata" (Sentencia del 10 de noviembre de 2017, proferida en el proceso 2003-01342).
Sin embargo, también es Importante señalar que el postulado de irretroactividad de los actos administrativos tiene excepciones; entre ellas cabe señalar las siguientes: a) cuando el acto es en su contenido declarativo y no constitutivo; b) cuando el acto se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; c) en algunos eventos cuando el acto administrativo dispone revocar otro; d) cuando el acto administrativo Interpreta otro anterior; y e) cuando se trata de un acto de convalidación (al respecto, véase el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 7 de septiembre de 2000).
Sobre el punto de la diferenciación entre actos administrativos constitutivos y actos administrativos declarativos, hay que decir que los primeros son aquellos que crean, modifican o extinguen no solamente derechos u obligaciones, sino situaciones jurídicas particulares o generales, mientras que los segundos son los que se limitan a constatar o fijar una situación jurídica ya existente. Al respecto, resulta pertinente citar el pronunciamiento de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, al Interior del proceso 11001-03-26-000-2015-00086:
"Suelen entenderse como actos constitutivos, generalmente, aquellos actos "mediante los cuales, y en virtud del poder legal de las autoridades competentes, se establecen nuevas relaciones jurídicas, se modifican o se extinguen". Mientras que por actos declarativos se entienden aquéllos "mediante los cuales se regulan relaciones concretas de la vida subsumiéndolas, en forma obligatoria, a la manera judicial bajo una norma jurídica determinada, fijándose así autoritariamente las relaciones jurídicas" (Herrnrit) (...) Esta distinción entre actos constitutivos y declarativos se justifica en la medida en que ciertos actos, por su contenido literal, crean ya un derecho nuevo e introducen en la realidad una situación jurídica que significa algo completamente nuevo en el mundo de las manifestaciones jurídicas, aunque, claro está, que debe estar ya contenido in nuce en el mundo jurídico, mientras que los demás actos se limitan a constatar o fijar una situación jurídica ya existente, sin cambiar, por lo menos aparentemente, la misma" (Destacamos). MERKL, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. México: Editora Nacional, 1980. págs. 246-247". Cita del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 7-sep-00 [Rad. 1294]. En el mismo sentido: Sección Cuarta. Fallo de 18-jun-ll [Rad. 25000-23-27-000-2005-00630- 01(16754)]. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas". (NFT)
Aclarado lo anterior, hay que tener en cuenta que en este caso la relación material de acceso existente entre AVANTEL S. A. S., y COLOMBIA MÓVIL S. A. E. S. P., se encuentra afecta a la decisión adoptada por la regulación vigente desde la expedición de la Resolución CRC 4660 de 2014 y produjo efectos desde el 30 de diciembre de 2014. Así, es dicho acto el que ha tenido la virtud de producir el efecto jurídico sobre la relación de acceso objeto de análisis, situación que simplemente fue reconocida en el acto administrativo recurrido, a efectos de lo cual es necesario mencionar que lo anterior no implica la existencia de un efecto retroactivo de dicho acto administrativo, sino, por el contrario, el reconocimiento de los efectos de la Resolución CRC 4660 de 2014 desde su publicación en el Diario Oficial.
Con base en los anteriores argumentos esta Comisión desestima todas las consideraciones del recurrente, y en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL S.A.S., contra la Resolución CRC 5627 del 5 de marzo de 2019.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones expuestas por AVANTEL S.A.S., presentadas en el recurso de reposición de fecha 22 de marzo de 2019, contra la Resolución CRC 5627 del 5 de marzo de 2019 y, en consecuencia, confirmar la resolución recurrida.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de AVANTEL S.A.S. y de COLOMBIA MÓVIL S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía administrativa.
Dada en Bogotá D.C. a los 19 JUL 2019
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RAFAEL PUYANA
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Expediente administrativo No. 3000- 86-12. Folios 382 a 397
2. Expediente administrativo No. 3000- 86-12. Folios 368 al 371
3. “6. Neutralidad Tecnológica. El Estado garantizará la libre adopción de tecnologías, teniendo en cuenta recomendaciones, conceptos y normativas de los organismos internacionales competentes e idóneos en la materia, que permitan fomentar la eficiente prestación de servidos, contenidos y aplicaciones que usen Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y garantizar la libre y leal competencia, y que su adopción sea armónica con el desarrollo ambiental sostenible."
4. Véase la página 8 de la Resolución 5627 del 5 de marzo de 2019.
5. Expediente administrativo No. 3000- 86-12. Folio 270
6. Expediente administrativo No. 3000- 86-12. Folios 315 al 316
