RESOLUCION 5628 DE 2019
(marzo 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S., en relación con la solicitud de que AVANTEL S.A.S. constituya a favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. una garantía con ocasión de las obligaciones de pago relacionadas con el servicio de Roaming Automático Nacional
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación del 02 de octubre de 2018 radicada bajo el número 2018303163[1], COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC - dar inicio al trámite administrativo correspondiente, con el fin de que se dirima la controversia surgida con AVANTEL S.A.S., en adelante AVANTEL, relacionada con la solicitud de "constitución de garantía contractual con el fin de amparar las obligaciones de AVANTEL por el acceso que COLOMBIA MÓVIL le viene otorgando en cumplimiento de la orden impartida por su Entidad mediante Resolución 4420 de 2014".
Analizada preliminarmente la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL, y verificado el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad dispuestos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 23 de octubre de 2018, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a AVANTEL copia de esta y de la documentación asociada, mediante comunicación de la misma fecha, con número de radicado de salida 2018533118[2], para que se pronunciara sobre el particular.
AVANTEL dio respuesta al traslado efectuado, mediante comunicación del 30 de octubre de 2018, con número de radicado 2018303447[3].
En este estado de la actuación administrativa, mediante comunicaciones del 2 de noviembre de 2018, con radicado número 20185341 ll[4], el Director Ejecutivo de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las sociedades mencionadas a la audiencia de mediación correspondiente al trámite en curso, y fijó como fecha para la realización de dicha audiencia el miércoles 14 de noviembre de 2018 a las 10:30 am.
En la mencionada audiencia, las partes expusieron sus puntos de vista sin que fuera posible llegar a un acuerdo, por lo que se dio por terminada la etapa de mediación, según consta en el Acta respectiva[5].
COLOMBIA MÓVIL mediante radicado No. 2019300142 de fecha 23 de enero de 2019, realizó un pronunciamiento respecto de los argumentos y consideraciones formuladas por AVANTEL en su escrito con radicado 2018303447 del 30 de octubre de 2018 y aportó pruebas para la presente actuación administrativa, por lo que esta Comisión mediante radicado de salida 2019502348 dio traslado a AVANTEL para que presentara las consideraciones que considere pertinentes respecto al memorial aportado por COLOMBIA MÓVIL. Mediante comunicación con radicado 2019300294 de fecha 06 de febrero de 2019, AVANTEL presentó sus consideraciones sobre el particular.
De otra parte, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, la CRC no informará a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el presente trámite en atención a que el mismo se trata de un acto de carácter particular y concreto que tiene por finalidad resolver un conflicto de competencia de la CRC.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por COLOMBIA MÓVIL
COLOMBIA MÓVIL solicita a esta Comisión la solución de la controversia surgida con AVANTEL por la negativa de este operador a constituir garantía contractual con el fin de amparar las obligaciones por el acceso que COLOMBIA MOVIL le viene otorgando en cumplimiento de la orden impartida por la CRC mediante Resolución CRC 4420 de 2014.
Lo anterior dado que la CRC tiene competencia para solucionar la controversia de acuerdo con los numerales 2, 3, 5, 9 y 10 del artículo 22, artículo 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009 y que la etapa de negociación directa fue agotada con AVANTEL, en tanto que desde el 30 de enero de 2018, en el seno del Comité Mixto de Interconexión - CMI, le fue solicitado a este operador constituir una garantía para amparar los pagos por el servicio de Roaming Automático Nacional - RAN.
En línea con ello, COLOMBIA MÓVIL señala que con posterioridad al CMI cruzó diferentes comunicaciones con AVANTEL para revisar el tema en controversia, y solo hasta el 12 de septiembre del presente año se llevó a cabo dicha reunión. Sin embargo, COLOMBIA MÓVIL manifiesta que no se logró acuerdo sobre el tema objeto de discusión, dado que AVANTEL manifestó que continuaría solicitando cotizaciones en el mercado financiero para la constitución de la garantía.
En este sentido, COLOMBIA MÓVIL requiere que AVANTEL, como operador usuario de este acceso, constituya la garantía que permita amparar los pagos por el servicio de RAN, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio prestado bajo las condiciones establecidas en la OBI aprobada por la CRC mediante Resolución CRC 5302 del 25 de enero de 2018.
Así mismo, manifiesta que teniendo en cuenta lo expuesto, y dado que el acceso que actualmente viene otorgando a AVANTEL carece de garantía, se vio en la necesidad de presentar la solicitud de solución de controversias, para que la CRC disponga la constitución de la garantía correspondiente a cargo de AVANTEL, en tanto que resulta apremiante que ampare los pagos que debe realizar mensualmente a COLOMBIA MÓVIL, y que son del orden de "3.949 millones de pesos (IVA incluido)".
En relación con los puntos de acuerdo y divergencia, COLOMBIA MÓVIL indica que, pese a lo acordado en el CMI del 30 de enero de 2018, y luego de haber entregado la metodología utilizada para calcular el valor de la garantía, AVANTEL no ha procedido a su constitución, por lo que resalta que dicho incumplimiento confirma que no hay acuerdo entre las partes.
De otra parte, COLOMBIA MÓVIL desarrolla en el Capítulo IV de su solicitud, los fundamentos jurídicos que respaldan su argumentación, los cuales se pueden resumir en tres puntos: (i) Cita la Resolución CRC 4420 de 2014, mediante la cual esta Entidad resolvió el conflicto surgido entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL por la definición de las condiciones de acceso a la instalación esencial de RAN, (ii) Se refiere a lo dispuesto en el artículo 35.1 de la Resolución CRC 3101 de 2011 (compilado en el artículo 4.1.6.2.1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016), respecto del contenido de la Oferta Básica de Interconexión - OBI-, en donde resalta que "La Oferta Básica de Interconexión -OBI-, debe contener los siguientes aspectos: (...) 10. Los instrumentos que contengan las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo” y (iii) Finaliza citando lo que esta Entidad estableció respecto de la garantía en la Resolución CRC 5302 de 2018[6].
En este sentido, COLOMBIA MÓVIL, como oferta final, solicita a la CRC que respecto del acceso al "RAN", perfeccionado por instrucción de la Resolución CRC 4420 de 2014, ordene a AVANTEL a constituir garantía bancaria que ampare el cumplimiento de las obligaciones surgidas, y que ello sea de acuerdo con las condiciones que sobre garantía previo la Oferta Básica de Interconexión, aprobada mediante Resolución CRC 5302 de 2018, en la que se describe así:
"Fecha de constitución: Dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que la CRC ordene la constitución de la misma.
Tipo de Garantía: Garantía Bancaria de entidad colombiana, irrevocable a primer requerimiento en favor de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P.
Objeto: Garantizar el cumplimiento en el pago de la remuneración del Acceso al Servicio de Roaming Automático Nacional (RAN).
Monto: Será de 136 días calendario calculados sobre el valor de la proyección de tráfico a un año.
Vigencia: La Garantía Bancaria se deberá mantener vigente durante todo el tiempo en que se mantenga la relación de acceso de RAN y se ajustará en razón de las necesidades del momento respectivo y cambios en las condiciones del Acceso a RAN".
COLOMBIA MÓVIL solicita tener como prueba el soporte documental relacionado con su argumentación y anexo a su solicitud inicial[7], como la aportada en la comunicación con radicado 201930142[8], cuando se pronunció del traslado efectuado por esta Comisión del escrito presentado por AVANTEL el 30 de octubre de 2018. Es esta última comunicación presentada por COLOMBIA MÓVIL, reitera que se mantiene en su oferta final.
2.2. Argumentos expuestos por AVANTEL
AVANTEL indica que COLOMBIA MÓVIL pretende desconocer que la relación jurídica de acceso está regida por el contrato de acceso, uso e interconexión directa suscrito el 24 de noviembre de 2008, junto con los otrosíes del 26 de mayo de 2009 y 16 de mayo de 2014, así como por las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014, en donde no se exigió la constitución de garantía.
En tal sentido, AVANTEL argumenta que fue solo hasta marzo de 2018 que COLOMBIA MÓVIL requirió la constitución de la garantía bancaria, y que ello desvirtúa que se encuentre en estado de Indefensión. En este sentido, resalta que en ejecución del "contrato de interconexión suscrito por las partes y de la resolución de la CRC que obliga a TIGO a proveer la instalación esencial de RAN” 10 años después AVANTEL no ha dejado de responder por sus obligaciones financieras, se encuentra al día en sus obligaciones, y no posee facturas vencidas con COLOMBIA MÓVIL. Adicionalmente, enfatiza en que a pesar de que COLOMBIA MÓVIL está desconociendo su obligación de cancelar los cargos de acceso a los que tiene derecho AVANTEL por el uso necesario, intensivo y obligatorio de su red, esta compañía ha realizado la totalidad de los pagos correspondientes, a pesar de que conforme al artículo 1714 del Código Civil podría compensar las obligaciones dineradas.
En segundo lugar, AVANTEL realiza una consideración que denomina "INEXISTENCIA DE UN CONFLICTO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY 1341 DE 2009”, pues en su consideración, de acuerdo con la definición de la Real Academia Española, la palabra "controversia" es definida como una discusión "de opiniones contrapuestas entregas o más personas, situación que según argumenta no ha ocurrido, toda vez que unilateralmente y atentando contra la buena fe, COLOMBIA MÓVIL ha variado su propia conducta en cuanto a exigir la constitución de una garantía bancaria, que se encuentra fuera del marco legal que rige el acceso a la instalación esencial de RAN.
En línea con ello, agrega que en ningún momento AVANTEL acogió los términos de la OBI de COLOMBIA MÓVIL, y resalta que de haber sido así, debía haberse formalizado la situación mediante acto de modificación, en cumplimiento de lo dispuesto en el Parágrafo Primero de la Cláusula Novena del contrato de RAN[9].
AVANTEL finaliza esta consideración haciendo referencia a que COLOMBIA MÓVIL pretende obtener convalidación de sus actos contrarios a la buena fe mediante el presente trámite, pues la exigencia de una garantía bancaria después de años de materializarse el acceso a la Instalación esencial de RAN va contra sus propios actos. AVANTEL cita lo dispuesto por la honorable Corte Constitucional, en Sentencia C-618 del 29 de mayo del año 2000, referida al respeto del acto propio, y concluye que COLOMBIA MÓVIL está desconociendo sus propios actos, toda vez que de manera cierta y efectiva ha reconocido por años que la relación de acceso a la Instalación esencial de RAN se rige única y exclusivamente por las condiciones técnicas, económicas, y jurídicas determinadas en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014, y adicionalmente, dicho proveedor no está buscando dirimir una controversia entre las partes, sino por el contrario, busca convalidar administrativamente un acto contrario a la buena fe.
Adicionalmente, AVANTEL señala que hay falta de competencia de esta Comisión para resolver la solicitud planteada por COLOMBIA MÓVIL, pues ni siquiera existe controversia en los términos de la Ley 1341 de 2009.
Respecto de los puntos de divergencia y acuerdo, AVANTEL aclara que, en gracia de discusión, y bajo el entendido que esta Comisión acepte que existe una controversia en los términos de la Ley 1341 de 2009, los puntos en divergencia y acuerdo son los siguientes:
"1. Puntos de Divergencia: Los puntos de divergencia entre las partes son;
- La decisión unilateral de Tigo de exigir una garantía bancaria por fuera del marco legal que rige la relación de acceso a la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional, marco legal que se encuentra definido exclusivamente en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014 y en el clausulado del contrato de acceso, uso e interconexión directa entre la red PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y la Red de acceso Troncalizado de AVANTEL.
- La decisión unilateral de Tigo de exigir una garantía bancaria desconociendo que tácitamente ha aceptado que las obligaciones dineradas de AVANTEL, en cuanto al acceso a la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional no requieren la constitución de garantías, hecho derivado de la ausencia de exigencia de garantía por más de 4 años contados desde la fecha en la cual materialmente se concedió el acceso a la Instalación Esencial de Roaming Automático Nacional.
2. Puntos de Acuerdo. A la fecha no existe ningún saldo pendiente de pago por parte de AVANTEL a Tigo, por ningún concepto relacionado con la interconexión de las redes, incluido la provisión de RAN".
Ahora bien, AVANTEL desarrolla dentro de su argumentación los siguientes puntos: (i) manifiesta que la relación de acceso a la Instalación Esencial de RAN, se rige única y exclusivamente por las condiciones técnicas, económicas y jurídicas definidas en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014 y en el clausulado del contrato de acceso, uso e interconexión directa entre la red PCS de COLOMBIA MÓVIL, y la Red de acceso Troncalizado de AVANTEL; (ii) indica que acceder a la solicitud de COLOMBIA MÓVIL de aplicar lo dispuesto en su OBI, resulta jurídicamente improcedente, como quiera que la OBI fue aprobada mediante acto administrativo que de ninguna forma modifica, sustituye, deroga o adiciona lo establecido en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014; (iii) resalta que COLOMBIA MÓVIL pretende desconocer que los derechos adquiridos por AVANTEL son inmodificables por situaciones de derecho posteriores; advierte que teniendo en cuenta que la relación de acceso se materializó desde el año 2014, acceder a la solicitud de COLOMBIA MÓVIL cambiaría de forma intempestiva las reglas jurídicas que aplican entre las partes, desconociendo el principio de confianza legítima; (iv) señala que el articulado del contrato de acceso no incluyó en su texto original, así como en sus posteriores adiciones y modificaciones, obligación alguna respecto a la constitución de una garantía que cubriera las obligaciones dineradas derivadas del acceso al RAN; (v) argumenta que COLOMBIA MÓVIL desconoce sus propios actos, ello en razón a que en los 4 años anteriores no había exigido la constitución de una garantía y; (vi) finaliza indicando que desde la fecha en que se empezó a ejecutar el contrato de acceso, uso e interconexión directa, así como desde la fecha en que se le otorgó el acceso a la instalación esencial de RAN, AVANTEL siempre ha cumplido sus obligaciones dineradas, por lo que COLOMBIA MÓVIL no se encuentra en estado de indefensión tal y como lo señaló en la solicitud de solución de controversias.
AVANTEL propone como oferta final que la relación de acceso de RAN con COLOMBIA MÓVIL se siga rigiendo por el marco legal, económico y técnico establecido en el contrato de acceso uso e interconexión, así como por lo dispuesto en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014, donde "no se exige" la constitución de garantía bancaria. Así mismo, propone que COLOMBIA MÓVIL respete las manifestaciones de voluntad que ha desplegado por más de 4 años al no exigir la constitución de una garantía bancaria para cubrir las obligaciones dinerarias derivadas del acceso a la instalación esencial de RAN.
Finalmente, AVANTEL solicita tener como pruebas el soporte documental que anexa[10] a su solicitud y rechazar por improcedente el escrito presentado por COLOMBIA MÓVIL con radicado 2019502348, en razón a que fue presentado con posterioridad a la etapa de mediación prevista en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009.
3. CONSIDERACIONES PREVIAS. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE FORMA Y PROCEDIBILIDAD
En primer lugar, esta Comisión tiene como pertinente abordar preliminarmente lo expuesto por AVANTEL en relación con la aludida inexistencia de conflicto, para lo cual parte de la definición de "controversia" que trae la Real Academia Española.
Para efectos deja identificación o no de la existencia de una controversia entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, debe partirse de la información que reposa en el expediente, la cual da cuenta de que COLOMBIA MÓVIL manifestó a AVANTEL en el CMI del 30 de enero de 2018, que era necesario que constituyera una garantía para cubrir las obligaciones derivadas de la relación de acceso RAN. Si bien en respuesta a lo anterior, se evidencia que en Acta de dicho CMI[11], AVANTEL manifestó que revisaría el tema, y que con posterioridad se pronunciaría al respecto, también obra prueba en el expediente de que AVANTEL le informó a COLOMBIA MOVIL que procedería a conseguir las cotizaciones para proceder con la constitución de la referida garantía, y de que en comunicación radicada por AVANTEL el 23 de abril de 2018 en las instalaciones de COLOMBIA MÓVIL[12], "Respuesta comunicación fecha 27 de marzo de 2018 - Solicitud de Garantía sobre instalación esencial de RAN", AVANTEL informa que se encuentra en proceso de revisión de la relación contractual existente con COLOMBIA MÓVIL, y afirma se pronunciará una vez culmine dicha revisión, sin que la fecha de presentación de la solicitud de solución de controversias ante la CRC haya prueba alguna ni del resultado de la búsqueda de las cotizaciones anunciadas, ni tampoco de que el proceso de revisión mencionado por AVANTEL haya desatado la solicitud formulada por COLOMBIA MÓVIL en el sentido de constituir la denominada "garantía contractual".
De esta forma, es claro para la CRC, que incluso utilizando la misma definición de "controversia" de la Real Academia de le lengua Española, citada por AVANTEL en el caso bajo estudio evidentemente hay "opiniones contrapuestas entre" proveedor y COLOMBIA MÓVIL, ya que mientras para éste último debe procederse a la constitución de la garantía, para AVANTEL el asunto sigue en revisión de las condiciones contractuales pactadas. Precisamente porque es común que este tipo de situaciones se presente en el devenir de las relaciones de acceso, uso e interconexión, el legislador previo que el plazo de negociación directa para acudir a instancia de solución de controversias ante la CRC es de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de la presentación de la solicitud asociada al tema en divergencia. En este caso, como antes se anotó, las partes comenzaron el proceso de negociación directa desde el 30 de enero de 2018, estando más que cumplido el término de negociación directa exigido por la ley para este tipo de trámites.
Aclarado lo anterior, y frente a los demás requisitos contemplados en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, se observa que la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL en octubre de 2018 no solamente se presenta por escrito ante esta Comisión, sino que también en la misma se hace referencia a los puntos de acuerdo, los puntos en desacuerdo y la oferta final, lo cual es acorde con los requisitos de forma exigidos por la ley.
Ahora bien, en cuanto a lo afirmado por AVANTEL en razón a que la comunicación remitida por COLOMBIA MÓVIL con radicado 2019300142 es improcedente, en razón que fue presentado con posterioridad a la etapa de mediación prevista en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, esta Comisión quiere poner de presente que de acuerdo a lo estipulado por el artículo 40 del Código Administrativo y Contencioso Administrativo -CPACA-, las partes durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo podrán aportar, pedir y practicar pruebas, por lo que no se accede a lo pretendido por AVANTEL.
4. CONSIDERACIONES DE LA CRC SOBRE LOS ASUNTOS EN CONTROVERSIA
Una vez revisados los argumentos esgrimidos por las partes, a los que se hizo referencia en los numerales anteriores, y luego de llevar a cabo la audiencia de mediación, resulta evidente que la discusión en el caso concreto versa sobre la determinación de si COLOMBIA MÓVIL tiene el derecho o no a que AVANTEL constituya una garantía a su favor que cubra obligaciones de pago relacionadas con el servicio de Roaming Automático Nacional y si para ello debe o no tenerse como referencia lo dispuesto en la Oferta Básica de Interconexión de COLOMBIA MÓVIL aprobada por la CRC mediante Resolución CRC 5302 de 2018, modificada por la Resolución CRC 5404 del mismo año.
En tal sentido, el estudio del asunto en conflicto requiere analizar lo siguiente: (i) cuál es el marco jurídico aplicable a la presente controversia y los requisitos previstos por la regulación general para la constitución de una garantía y; (ii) criterios para la definición de la garantía.
4.1 Marco jurídico aplicable a la presente controversia y requisitos previstos por la regulación general para la constitución de una garantía.
Lo primero que debe delimitarse es el marco jurídico aplicable sobre garantías a la relación de RAN materializada entre COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL, de cara a los argumentos de AVANTEL relacionados con que dicha relación se siga rigiendo por el marco legal, económico y técnico establecido en el contrato de acceso uso e interconexión suscrito con COLOMBIA MÓVIL, así como por lo dispuesto en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014, donde no se exige la constitución de garantía bancaria.
El marco jurídico aplicable a la relación de acceso existente entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, está integrado por lo previsto en el contrato suscrito entre las partes el 24 de noviembre de 2008, junto con los otrosíes del 26 de mayo de 2009 y 16 de mayo de 2014, por lo definido en las Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509 de 2014, por lo contenido en las resoluciones de carácter particular que se dieron con posterioridad, tales como las Resoluciones CRC 4910 de 2016 y 4996 de 2016, como por lo dispuesto en la normatividad y la regulación general vigente.
De esta forma, no es cierto que las condiciones de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, se encuentren sometidas únicamente a las condiciones pactadas directamente por las partes y a las fijadas en actos administrativos de carácter particular y concreto, pues la relación de acceso, uso y/o interconexión está sometida al imperio de la ley y de la regulación general.
Bajo este contexto, debe tenerse en cuenta que, según la normatividad vigente, la razón de ser de una garantía radica en la necesidad de amparar el incumplimiento del deudor de una obligación, obteniendo así, con su constitución, un respaldo mayor para la satisfacción de esta. El artículo 65 del Código Civil define la caución (garantía) como "cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda." Para el caso bajo análisis, es importante tener en cuenta que, como lo ha planteado la CRC en las diferentes resoluciones de aprobación de las Ofertas Básicas de Interconexión de los distintos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, la garantía busca afianzar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión, de tal suerte que la misma constituye un derecho del proveedor que ofrece acceso a sus redes y/o instalaciones esenciales de cara a la necesidad de proteger el cumplimiento de las obligaciones dineradas derivadas del dicha relación, el cual puede o no ser ejercido por el acreedor de la obligación que se ampara.
De acuerdo con lo anterior, el comportamiento de pago de AVANTEL en virtud de la relación de acceso que mantiene con COLOMBIA MÓVIL, nada tiene que ver con la procedencia o no de la constitución de la garantía, pues la misma, según lo previsto por la regulación, tiene como objeto afianzar las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión, lo que habrá de darse precisamente, antes de que se llegue a una situación de impago o de mora. Así, el buen manejo de los pagos, no se constituye en un eximente o excepción al derecho de COLOMBIA MÓVIL a que se le constituya garantía.
En este orden de ideas, no le asiste la razón a AVANTEL cuando afirma que COLOMBIA MÓVIL no puede pretender la constitución de una garantía, menos aun cuando dicho proveedor dentro del proceso de negociación directa se manifestó diciendo que procedería a la consecución de las cotizaciones necesarias para constituir la garantía, ello en respuesta al requerimiento que en este sentido hiciera COLOMBIA MÓVIL, en efecto, en el folio 2 del expediente administrativo se encuentra la comunicación en la que COLOMBIA MÓVIL advierte tal situación, indicando textualmente lo siguiente:
"Finalmente se realiza el día 12 de septiembre, la reunión con los representantes legales de ambas entidades, sin llegar a un acuerdo, lo que da lugar a la finalización del arreglo directo, lo que da vía a la interposición del conflicto ante la CRC, uno, por pasar más de 30 días a partir de la reunión del CMI (30 de enero de 2018) y dos, porque efectivamente las partes no llegaron a un acuerdo en la reunión de representantes legales, en la medida que Avantel no informó la fecha en la que tendría constituida la Garantía solicitada. Solamente Avantel manifestó que continuaría solicitando cotizaciones en el mercado financiero para la constitución de la garantía sin que a la fecha la haya constituido". (NFT)
Al respecto debe llamarse la atención sobre el hecho que AVANTEL ni en la respuesta al traslado, ni en la audiencia de mediación, ni en comunicación posterior desvirtuó o contradijo tal afirmación, centrando su argumentación en que la constitución de la garantía no es jurídicamente admisible.
En este sentido, en caso de que un proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones decida ejercer el derecho a constituir una garantía, el regulador en sede de solución de controversias debe propender porque la misma no contravenga los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales han sido analizados y definidos bajo criterios objetivos en la Oferta Básica de Interconexión, en este caso concreto, de COLOMBIA MÓVIL, de tal suerte que el análisis de la referida OBI se efectúa, no porque la relación de acceso haya sido producto de la aceptación de la misma, como advierte AVANTEL para discutir su aplicabilidad, sino porque es en dicho instrumento en el que el regulador ha analizado las condiciones para que la constitución de la garantía contemple los principios antes mencionados.
En este punto, no sobra recordar que incluso el propio AVANTEL en su Oferta Básica de Interconexión ha hecho uso del derecho que la regulación general ha otorgado, estableciendo para el efecto la obligación de constitución de garantía bancaria, la cual fue aprobada de manera condicionada por la CRC en los términos de razonabilidad y proporcionalidad a los que hace referencia la Resolución CRC 5303 de 2018[13] (modificada por la Resolución CRC 5417 de 2018[14]).
4.2 Criterios para la definición de la garantía.
Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación se procede con el análisis de: (i) el tipo de garantía, (ii) su plazo, y (iii) las particularidades a tener en cuenta para definir el valor asociado a la misma. Lo anterior de acuerdo con los lineamientos y condiciones aplicables al presente caso a partir de lo previsto en la resolución de aprobación de la OBI de COLOMBIA MÓVIL[15], esto es, la Resolución CRC 5302 de 2018[16], modificada por la Resolución CRC 5404 del mismo año[17].
(i) Tipo de Garantía
En este punto cabe anotar que, en la OBI de COLOMBIA MÓVIL se aprobó la constitución de una garantía bancaria. En efecto, la OBI describe lo siguiente:
"Garantía Bancaria.
Objeto de la garantía:
Garantizar cumplimiento del contrato Ix, acceso, RAN, el solicitante debe constituir garantía bancaria de entidad colombiana, irrevocable a primer requerimiento en favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.
Criterios tenidos en cuenta para justificar el monto de la garantía:
El monto a garantizar incluirá los valores de coubicación, Cargos de acceso, Costo de Facturación y Recaudo y Valor de arrendamiento de postes y ductos. Ei periodo de días a garantizar en la constitución de la Garantía Bancaria será de 136 días calendario. Para el caso del pago de un periodo de facturación anticipado, la Garantía Bancaria deberá constituirse por 46 días.
La Garantía Bancaria se deberá mantener vigente durante todo el tiempo de la interconexión, acceso y RAN y se ajustará en razón de las necesidades del momento respectivo y cambios en las condiciones de la interconexión/Acceso/RAN.
Ei inicio de las actividades del cronograma de implementación será con posterioridad a la suscripción del contrato y la presentación y aprobación de la Garantía Bancaria, la cual debe ser entregada dentro de los 5 días hábiles siguientes a la firma del contrato. "(NFT)
En este sentido, y atendiendo a lo dispuesto en la OBI aprobada de COLOMBIA MÓVIL, esta Comisión procederá a reconocer el derecho de COLOMBIA MÓVIL a que se constituya a su favor garantía bancaria que cubra las obligaciones monetarias derivadas de la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional a AVANTEL, por parte de dicho proveedor.
(ii) Plazo de la garantía
Dado que el escrito de respuesta de AVANTEL se limita a cuestionar la procedencia de la constitución de la garantía y carece de una propuesta sobre este punto en particular, esta Comisión resuelve este asunto con base en lo dispuesto en la regulación general, y la OBI de COLOMBIA MÓVIL.
Al respecto, debe recordase que, en desarrollo de las competencias de aprobación de las Ofertas Básicas de Interconexión de los diferentes proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, la CRC revisó y determinó las condiciones mínimas en que COLOMBIA MÓVIL podría requerir la constitución de una garantía, estableciendo como plazo máximo, el término de 136 días desde el inicio del primer periodo de conciliación. Cabe recordar que este tiempo fue definido en la Resolución CRC 3722 de 2012, y constatado en la Resolución CRC 5302 de 2018, teniendo en cuenta los siguientes criterios:
"En este orden de ideas, y teniendo en cuenta los plazos definidos en el anexo financiero por COLOMBIA MÓVIL, el término a garantizar previo a la desconexión provisional y que deberá tomarse como referencia para amparar dichos costos es de 136 días calendario, el cual corresponde a la sumatoria de: (i) los dos períodos consecutivos de conciliación (60 días calendario) antes referidos, (ii) el tiempo límite para la recepción de información para facturar (5 días calendario) establecidos en la hoja "Anexo Financiero" de la OBI del proveedor[18], (iii) el periodo de cuarenta (40) días calendario previsto como plazo para la transferencia de saldos establecido en el artículo 38 de la Resolución CRC 3101 de 2011[19] a menos que se defina un término menor en el citado anexo de la OBI[20], así como (iv) el procedimiento para asegurar la celebración del CMI, de que trata el parágrafo del artículo 42 de la citada Resolución estimado en treinta y un (31) días calendario[21].(...)". (SFT)
Por esto, el derecho de COLOMBIA MÓVIL a que se le constituya garantía bancaria deberá regirse por el plazo de 136 días aprobado en su OBI.
(iii) Criterios para la definición del valor a asegurar
En este punto debe decirse, en primer lugar, que la definición del valor por el cual debe ser establecida la garantía debe atender criterios objetivos que persigan condiciones de proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, es preciso recordar que los valores a ser reconocidos por parte de AVANTEL a COLOMBIA MOVIL corresponden a lo dispuesto en la Resolución CRC 4112 de 2013, en línea con la Resolución CRT 1763 de 2007, compilada en el Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, y modificada por la Resolución CRC 5107 de 2017; y guardan proporción con los volúmenes de tráfico de servicios de voz, SMS y datos asociados a la provisión de la instalación esencial de RAN.
Es por ello por lo que la presente resolución determina que el criterio a ser tenido en cuenta para la definición del monto máximo de la garantía deberá tener presente el promedio mensual pagado en el último año por AVANTEL a COLOMBIA MÓVIL en virtud de la provisión de la instalación esencial de RAN, lo anterior como quiera que las partes ya tienen materializado el acceso al RAN, y no resulta necesario analizar proyecciones de tráfico, cuando ya existe información sobre este punto. Este valor promedio mensual deberá ponderarse en los 136 días calendario, a los que se refiere el numeral 4.2 de la presente resolución.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Constatar el derecho de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a que se constituya a su favor garantía bancaria que cubra las obligaciones monetarias derivadas de la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional a AVANTEL S.A.S., por parte de dicho proveedor
PARÁGRAFO PRIMERO. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, AVANTEL S.A.S., deberá informar a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., el estado de implementación de las acciones necesarias para la materialización del derecho reconocido en el artículo anterior.
En todo caso, las partes podrán acordar de mutuo acuerdo, la constitución de otro tipo de garantía distinta a la aprobada en la Oferta Básica de Interconexión de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., así como el plazo para su constitución.
PARÁGRAFO SEGUNDO. La garantía que AVANTEL S.A.S., constituya a favor de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., no podrá amparar un plazo superior a ciento treinta seis (136) días calendario, y la determinación de su monto deberá obedecer a criterios objetivos que persigan condiciones de proporcionalidad y razonabilidad, en los términos establecidos en el numeral 4.2 de la parte considerativa.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., y AVANTEL S.A.S o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C., a los 05 MAR 2019
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GERMÁN DARÍO ARIAS PIMIENTA
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Expediente administrativo 3000-86-21. Folios 1 - 66.
2. Expediente administrativo 3000-86-21. Folios 69 - 72.
3. Expediente administrativo 3000-86-21. Folios 73 - 91.
4. Expediente administrativo 3000-86-21. Folios 92 - 93.
5. Expediente administrativo 3000-86-21. Folio 118.
6. "Por la cual se aprueba el contenido de la Oferta Básica de Interconexión -OBI- de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y se fijan tas condiciones del acceso y de la interconexión" donde textualmente se afirma lo siguiente:
"3.2.3. Los instrumentos que contengan las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo.
En lo que respecta a la estructuración de las garantías es de indicar que, al amparo de lo provisto en el artículo 35.1 de la Resolución CRC 3101 de 2011 compilado por el artículo 4.1.6.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, los proveedores de redes y servicios en caso de requerirlo como una condición de su oferta, deben consignar "Los instrumentos que contengan tas garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo “ para lo cual los proveedores en la OBI deben indicar como mínimo el mecanismo elegido para tal fin y los criterios a ser utilizados para fijar el monto del mismo.
(…) En ese sentido, la constitución de garantías debe tener como objeto, únicamente el amparo del cumplimiento de las obligaciones surgidas con ocasión, del acceso y/o la interconexión los parámetros para la fijación del monto de las mismas deberán obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y además estar claramente definidos en la OBI.
7. "1. Certificado de representación legal de COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P. 2. Certificado de composición accionaria de la compañía. 3. Resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. 4. Resolución CRC 5302 de 2018.5. Comunicación de fecha 15 de enero de 2018. 6. Comunicación de fecha 19 de enero de 2018. 7, Acta de CMI de 30 enero de 2018. 8. Documentación solicitando reunión de representantes legales por parte de COLOMBIA MOVIL. 9. Documentación mediante la cual COLOMBIA MÓVIL remitió a AVANTEL acta de reunión de representantes legales realizada el 12 de septiembre de 2018."
8. (i) Solicitud de convocatoria CMI del 26 de abril de 2016; (ii) Acta de CMI del 06 de mayo de 2016 y; (iii) Resolución CRC 5000 de 2016.
9. Expediente administrativo 3000-86-21. Folio 72.
10. 1. Copia simple en medio magnético del Contrato de acceso uso e interconexión, sus anexos y posteriores otro sí es suscritos por las partes. 2. Copia simple en medio magnético de los actos particulares: Resoluciones CRC 4420 de 2014 y 4509. 3. Certificación del área de contabilidad de AVANTEL que acredita que no se le adeudan sumas dinerarias a COLOMBIA MÓVIL por concepto de acceso y uso de la instalación esencial de RAN. 4. Certificado de Existencia y Representación Legal de AVANTEL. )
11. Expediente administrativo 3000-86-21. Folio 22.
12. Expediente administrativo 3000-86-21. Folio 24.
13. "Por la cual se aprueba el contenido de la Oferta Básica de Interconexión - OBI - de AVANTEL S.A.S. y se fijan las condiciones del acceso y de la interconexión".
14. "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por AVANTEL S.A.S. contra la Resolución CRC 5303 del 25 de enero de 2018."
15. Así mismo se hará referencia a la Resolución CRC 3722 de 2012 "Por la cual se aprueba el contenido de la Oferta Básica de Interconexión -OBI- de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y se fijan las condiciones del acceso y la interconexión "en tanto a que temas como la fijación del plazo de la garantía fueron delimitados en dicho acto administrativo.
16. "Por la cual se aprueba el contenido de la Oferta Básica de Interconexión -OBI- DE COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y se fijan las condiciones del acceso y de la interconexión".
17. "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 5302 de 2018 (OBIS) ".
18. "Día máximo dentro del mes siguiente al periodo de consumo a facturar, en el que debe entregarse la información para facturación."
19. El cual se empieza a contar desde la remisión de la Información requerida para (acturar.bn
20. Si bien se menciona en la OBI un plazo de 20 días para el "Número máximo de días calendario para el pago de servicios (cargos de acceso, coubicacion, F&R, etc)”, el mismo se cuenta una vez termine el periodo de conciliación, por lo que se excedería el plazo regulado y en tal sentido se adopta este.
21. Estimación que corresponde a la siguiente cuantificación: 3 días para citar CMI, 3 días para que cumplido el plazo el CMI no se celebre, 3 días para solicitar la intervención de la CRC para garantizar, 15 días para que,a CRC fije el plazo para el CMI y 7 días para que se cumpla el plazo fijado por la CRC y el CMI no se celebre o no se haga el pago.
