RESOLUCIÓN 4781 DE 2015
(agosto 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve una solicitud presentada por COMCEL S.A." LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere la Ley 1341 de 2009, y en concordancia con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación de fecha 9 de abril de 2015 con número de Radicado 201531089, COMCEL S.A., en adelante COMCEL, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- la iniciación del trámite administrativo correspondiente con el fin de que se dirimiera la controversia surgida con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, según lo señalado en su escrito surgida entre las partes, "respecto del valor de cargo de acceso por minuto que debe remunerar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el uso de la red móvil de COMCEL en ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión directa para el tráfico de voz entre la RTMC de COMCEL y la RPCS de Colombia Telecomunicaciones."
Analizada la solicitud presentada por COMCEL y verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 14 de abril de 2015, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES copia de ésta y de la documentación asociada a la misma, mediante comunicación de la misma fecha, con número de radicado 201551601, para que se pronunciara sobre el particular.
Posteriormente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dio respuesta al traslado efectuado, mediante comunicaciones de fecha del 21 de abril de 2015, con número de radicado 201531205(1).
Mediante comunicaciones del 23 de abril de 2015, con radicado de salida No. 201551813(2), el Director Ejecutivo de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341, procedió a citar a las sociedades mencionadas para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente al trámite en curso y fijó como fecha para la realización de dicha audiencia el día martes 28 de abril de 2015, a las tres de la tarde (3:00 p.m.).
Adicionalmente COMCEL (OCCEL S.A. y CELCARIBE S.A. fusionadas en COMCEL S.A.), de manera paralela, radicó el día 17 de abril de 2015 ante esta Comisión otra solicitud bajo el radicado interno No. 201531162(3) solicitando la iniciación de un trámite administrativo para dirimir la controversia surgida con COMCEL referida igualmente respecto del valor de cargo de acceso por minuto que debe remunerar COLTEL (TELECOM hoy COLOMBIA TELECOMUNICACIONES) por el uso de la red móvil de COMCEL en ejecución de los contratos de acceso entre la red de TPBCLDI de COLTEL y la red de TMC COMCEL.
En atención a lo anterior, esta Comisión dio inicio a esta actuación administrativa, y mediante oficio No. 201531162 del 22 de abril de 2015 corrió traslado a COLTEL, para que se pronunciara sobre la nueva solicitud presentada por COMCEL, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley 1341 de 2009, remitiera sus observaciones, comentarios y argumentos sobre el asunto puesto en conocimiento de la CRC. Esta actuación quedó recogida en el Expediente Administrativo No. 3000-4-2-495.
Una vez revisadas las solicitudes puestas a consideración de esta Comisión por parte de COMCEL, se observó que los requerimientos de dicho proveedor se encontraban materialmente relacionados con el valor de cargo de acceso por minuto que debe remunerar COLTEL por el uso de la red móvil de COMCEL en ejecución de los contratos de acceso entre la red de TMC de COMCEL y la red de TPBCLDI y de TMC de COLTEL.
En razón a lo anterior, mediante Auto de fecha 12 de mayo de 2015, se procedió a acumular dichas actuaciones, con fundamento en los artículos 3 y 36 del CPACA, en el expediente administrativo No. 3000-4-2-488, de tal forma que las pruebas y documentos allegados a cada actuación, así como los trámites e instancias ya surtidas en cada una de las mismas, pasaron a formar parte del mismo trámite.
Finalmente, COMCEL el día 11 de mayo de 2015, bajo radicado 201531420, presentó ante esta Comisión documento dando alcance a su solicitud inicial(4).
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por COMCEL
COMCEL indica en su escrito que el 21 de julio de 2009 suscribió con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES un contrato de acceso, uso e interconexión directa para el tráfico de voz entre la RTMC de COMCEL y la RTMC de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, cuyo objeto es establecer las condiciones operativas, jurídicas, técnicas y económicas que regirán el acceso, uso e interconexión directa para el intercambio exclusivamente de tráfico de voz entre las redes de TMC de TELEFÓNICA MÓVILES y COMCEL y en especial los procedimientos bajos los cuales los Operadores conciliarán, reconocerán, liquidarán y pagarán los cargos de acceso por el tráfico de telefonía móvil (voz) originado en la red de TMC de una de las partes con destino a la red de TMC de la otra parte.
A continuación señala que la CRT mediante la Resolución 1763 de 2007, expidió las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles. Así mismo, mediante la Resolución CRC 3136 del 26 de septiembre de 2011, recuerda que esta Comisión modificó el artículo 8 de la Resolución CRC 1763 de 2007, en el sentido de señalar que todos los proveedores de redes y servicios móviles debían ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles por lo menos dos esquemas de cargos de acceso.
Por otro lado, indica que el 9 de noviembre de 2012, la CRC profirió la Resolución de carácter particular No. 4002, mediante la cual impuso a COMCEL la obligación de ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles, un esquema asimétrico de cargos de acceso a la red móvil. Al punto, recordó que recurrió la referida resolución y la CRC, mediante Resolución CRC 4050 de 31 de diciembre de 2012, "introdujo un artículo que señala que: [a] partir de la ejecutoria de la presente resolución el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMCEL deberá ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distanciá internacional y demás proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles por lo menos los dos esquemas de cargos de acceso correspondiente al valor final de la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución 1763 de 2007 modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya."
COMCEL recordó el proceso de publicación del proyecto de resolución "Por la cual se modifican la Resolución CRT 1763 de 2007, la Resolución CRC 3136 de 2011 y la Resolución CRC 4112 de 2013" y del documento soporte al cual esta Comisión denominó "Revisión de cargos de acceso de las redes móviles", explicando que en las observaciones que presentó al referido proyecto expuso las razones por las cuales consideró que "la medida de carácter general que se pretendía implementar no podría modificar o afectar la medida particular impuesta a COMCEL mediante las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012."
Bajo tal contexto, COMCEL afirma que "el proyecto de resolución de 14 de noviembre de 2014 no hizo mención alguna a la medida particular impuesta o creada a COMCEL mediante las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012." Por lo anterior, recuerda que a través de un derecho de petición radicado el 19 de noviembre de 2014 en la CRC(5), solicitó a esta Comisión que "confirmara si esta Comisión está incluyendo en éste nuevo proyecto únicamente la asimetría para los operadores entrantes y por tanto terminaría la asimetría en los cargos de acceso impuesta a COMCEL a través de las resoluciones 4002 y 4050 de 2012 a partir del 1 de enero de 2015".
Señala COMCEL que la CRC mediante comunicación del 21 de noviembre de 2014(6) dio respuesta a la anteriormente referida comunicación. Sin embargo, COMCEL recuerda que el 24 de noviembre de 2014 remitió otro derecho de petición a esta Comisión, en atención a que en su opinión, la solicitud inicial que presentó "no fue respondida por dicha entidad."(7) El cual, recordó, se le dio respuesta por parte de la CRC mediante comunicación del 26 de noviembre de 2014(8).
De manera paralela, indica que siguió presentando observaciones al proyecto de resolución de 14 de noviembre de 2014 y al documento soporte correspondiente, especialmente señalando a la CRC "que el proyecto de Resolución de carácter general debía mantener inalterada la medida particular impuesta a COMCEL, y por lo tanto, los esquemas de cargos de acceso exigibles a COMCEL, de acuerdo a lo dispuesto a través de la medida particular, debían igualarse a los del resto de proveedores de redes y servicios el 1 de enero de 2015."
De igual forma, recuerda que el 19 de diciembre de 2014 la Superintendencia de Industria y Comercio(9), a través del trámite de abogacía de la competencia respectivo, emitió concepto sobre el proyecto de resolución referido.
COMCEL señala que la CRC el 31 de diciembre de 2014 profirió la Resolución 4660 resolviendo, entre otras cosas, la modificación de la Tabla No. 3 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007. Al respecto, indica que en los considerandos de la referida Resolución se manifestó que los motivos, razones y fundamentos de la Resolución CRC 4660 son distintos a los perseguidos por el acto administrativo de carácter particular contra COMCEL.
Adicionalmente, precisa que el 2 de enero de 2015 la CRC se pronunció al respecto de los comentarios presentados por los operadores, explicando lo siguiente: "En consecuencia, el presente proyecto de acto administrativo de carácter general y abstracto es independiente de cualquier otra medida regulatoria y en consecuencia, mal podría esta Comisión abrir un debate en torno a temas que desbordan el objeto de la revisión antes referida."
COMCEL recuerda que el 15 de enero de 2015 presentó recurso de reposición contra la decisión administrativa contenida en la Resolución CRC 4660 de 2014, con la finalidad de lograr su aclaración o su modificación, el cual fue resuelto por esta Comisión el 25 de febrero de 2015 mediante la Resolución CRC 4690, a través del cual declaró improcedente el recurso de reposición en atención a que la resolución impugnada constituye una acto administrativo de carácter general y abstracto, cuya aplicación se predica de todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y no de un agente particular o específico.
Por otra parte, COMCEL afirma que en cumplimiento de lo establecido en el contrato de acceso, uso e interconexión, suscrito con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el 4 de febrero de 2015 remitió a éste último vía correo electrónico las mediciones de los tráficos cursados en el mes de enero de 2015.
Afirma COMCEL que el día 11 de febrero de 2015, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, "sin seguir el procedimiento de conciliación previsto en el contrato”, envió adjunto a un correo electrónico el acta de conciliación técnica y la liquidación del tráfico del mes de enero de 2015. Adicionalmente, explica que en la misma fecha recibió "una comunicación remitida por MOVISTAR, sin firma del remitente, con la cual adjuntó la conciliación técnica firmada por MOVISTAR, la liquidación financiera del tráfico do voz cursado en el mes de enero de 20015 firmada por MOVISTAR y la factura de venta No. SDF-054591."
En el escrito presentado por COMCEL, se da cuenta de varias comunicaciones cruzadas con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en los que se muestra el desacuerdo entre las partes respecto de la conciliación del tráfico móvil-móvil de enero de 2015, la liquidación de los cargos de acceso de la red de COMCEL, y sobre el procedimiento de conciliación técnica. Sobre este particular COMCEL sostiene que los cargos de acceso que debe pagar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el uso de la red móvil de COMCEL en el marco del contrato suscrito entre las partes, debe efectuarse de conformidad con las tarifas contenidas en la Resolución CRC No. 4660 de 2014 para el año 2015, y no como lo propone COLOMBIA TELECOMUNICACIONES teniendo en cuenta la Resolución CRC 4050 de 2012.
El 25 de febrero de 2015, afirma COMCEL que en cumplimiento de lo establecido en el contrato de interconexión, remitió a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES conciliación de tráfico móvil para el mes de enero de 2015, liquidado de conformidad con lo establecido en la Resolución CRC 4660 de 2014, por la suma de SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($739.934.939), los cuales procedió a cancelar el día 27 de febrero del mismo año.
Adicionalmente, COMCEL señala que la comunicación del 27 de marzo de 2015(10) que esta Comisión emitió en respuesta a su derecho de petición del 11 de marzo del mismo año, es un pronunciamiento que no es vinculante ni de obligatorio cumplimiento, en atención a que el mismo se responde en el marco de los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984)(11).
Como consecuencia de lo anterior, COMCEL manifiesta que el "punto de divergencia entre COMCEL y MOVISTAR y sobre el cual no ha sido posible llegar a un acuerdo desde el 24 de febrero de 2015, se refiere al valor de cargo de acceso por minuto que en la actualidad debe remunerar MOVISTAR a COMCEL por el uso de la red móvil de COMCEL en ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión directa para el tráfico de voz entre la RTMC de COMCEL y la RTMC de Colombia Telecomunicaciones suscrito entre las partes."
Con base en estos argumentos, COMCEL solicita a la CRC que proceda a solucionar la controversia surgida entre COMCEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto del punto que señala como divergencia entre las partes, proponiendo como oferta final, en el marco normativo vigente para cargos de acceso fijado para todos los actores del mercado a través de la Resolución CRC 4660 de 2014, la aplicación del valor de cargo de acceso para el año 2015 a remunerar su red móvil por el valor de $33,48 por minuto actualizados a precios corrientes de 2015.
2.2. Argumentos expuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, solicita a esta Comisión que rechace por improcedente la solicitud de solución de controversias presentada por COMCEL y se declare incompetente para conocer del asunto ya que no existe un conflicto, toda vez que, según COLOMBIA TELECOMUNICACIONES lo que existe es una "violación de regulación".
Como sustento de lo anterior, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES expone que la Comisión no tiene competencia para resolver la petición presentada por COMCEL, pues lo que se presenta es un desconocimiento por parte del solicitante sobre la normatividad vigente; que las competencias de solución de controversias no pueden usarse como medio para debatir supuestos vicios de actos administrativos de carácter general o particular, o su vigencia; y que la competencia para dirimir conflictos otorgada a la CRC, no puede ser utilizada por COMCEL para obstaculizar el curso de acciones interpuestas ante la Superintendencia de Industria y Comercio.
Señala en su escrito que la CRC no es competente para resolver la solicitud presentada por COMCEL teniendo en cuenta que el asunto que se debate es la negativa de COMCEL a cumplir una normativa que en su opinión no da lugar a equívocos pues establece que "para remunerar su red, CONICEL debe dar aplicación a lo consagrado en las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012 y en ese sentido debe ofrecer a los demás operadores de LDI y móviles, los esquemas de cargo de acceso correspondientes al valor final de la Tabla 3 de artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007 modificada por el artículo 1 de la Resolución 3116 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya." Manifiesta adicionalmente, que la norma hace una remisión clara y expresa que no admite un debate jurídico en el marco del procedimiento de solución de controversias.
Finalmente aduce COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que con la solicitud presentada COMCEL busca "poner en entredicho la vigencia y de las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, con el objeto de afectar las medidas cautelares que la Delegatura para asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio decretó mediante Auto 20851 de abril de 2015".
Por lo anterior, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicita se rechace por improcedente la solicitud de controversias presentada por COMCEL en relación con el valor de cargo de acceso por minuto que debe remunerar COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el uso de la red móvil de aquél, y declare la falta de competencia de la Comisión por inexistencia del conflicto.
3. RESPECTO DEL ASUNTO PRESENTADO POR COMCEL
En primer lugar, resulta preciso recordar lo que COMCEL, en su solicitud, considera que es tanto su oferta final como la identificación del problema a resolver en el caso que presenta a conocimiento de esta Comisión. Para tal propósito, se reproducen a continuación los siguientes párrafos de la solicitud de COMCEL:
" COMCEL acorde con el marco jurídico normativo vigente para cargos de acceso fijado para todos los actores del mercado a través de la Resolución CRC 4660 de 2014, propone como valor de cargo de acceso para el año 2015 a remunerar la red móvil de COMCEL el valor de $ 33,48 por minuto actualizados a precios corrientes de 2015"
(...)
Los cargos de acceso aplicables al intercambio de tráfico a partir de enero de 2015 entre la RTMC de COMCEL y la RTMC de MOVISTAR son los previstos para dicho año en la Resolución CRC 4660 e 2014.
(...)
Es así como COMCEL llegó a la conclusión, con base en los comentarios y antecedentes mencionados que la CRC no pretendió nada distinto a realizar una regulación general de los cargos de acceso, por medio de la cual se fijaba una asimetría entre proveedores pioneros y entrantes y que, en ningún caso, perseguía modificar la situación particular establecida para COMCEL en las Resoluciones 4002 y 4005 de 2012”(12) (SFT)
Así las cosas, se puede corroborar que el contenido de la solicitud presentada por COMCEL, parte de la premisa de exigir ante esta Comisión el reconocimiento de la existencia de un escenario jurídico-regulatorio en el que, en su parecer, la regulación general que fijó esta Comisión a través de la Resolución CRC 4660 de 2014 no contempló "un cargo asimétrico o diferencial en favor de un operador establecido."(13) Para apoyar su argumentación en el marco de su solicitud, COMCEL sostiene que entendió que el propósito de la Resolución CRC 4660 de 2014 "no era el de extender (con posterioridad al 1 de diciembre de 2014) la asimetría en los cargos de acceso frente a dicho proveedor de redes y servicios, sino simplemente regular de manera general y abstracta la falla del mercado existente entre proveedores de redes y servicios pioneros y entrantes"(14), de allí que pretenda que bajo la referida premisa esta Comisión determine que los actos administrativos de carácter particular contenidos en las Resoluciones CRC 4002 de 2012 y 4050 de 2012, no tienen efecto y aplicación en relación con lo allí dispuesto sobre la medida mayorista de cargos de acceso.
En otras palabras, se observa que el objeto de la solicitud de COMCEL, la cual dicho proveedor enmarca dentro de un trámite de solución de controversias, radica en pretender que esta Comisión de aplicación a lo dispuesto en la Resolución CRC 4660 de 2015<Sic, es 2014>, dejando por tanto sin vigencia la Resolución CRC 4002 de 2012 modificada por la Resolución CRC 4050 del mismo año, en relación con la medida mayorista de cargos de acceso definida en dichas resoluciones, actos administrativos de carácter particular que, por demás se encuentran en firme, vigentes y dotados de plena fuerza ejecutoria.
Al respecto, vale la pena recordar que en la Resolución CRC 4002 de 2012 modificada por la Resolución CRC 4050 del mismo año, ambos actos administrativos de carácter particular y concreto, textualmente se estableció lo siguiente:
partir de la ejecutoria de la presente resolución, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL deberá ofrecer a los proveedores de redes y servicios de larga distancia internacional y demás proveedores de redes y servicios móviles por lo menos los dos esquemas de cargos de acceso correspondientes al valor final de la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución 1763 de 2007 modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya, los cuales se expresan en pesos constantes de enero de 2011. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 10 de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la presente resolución. (RFT)
Por su parte, la Resolución CRC 4660 de 2014, en sus artículos 1 y 2, dispuso lo siguiente:
"ARTÍCULO 1. A partir de la expedición de la presente Resolución adicionar el Parágrafo 5o al artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007 y modificar la TABLA 3 de ese mismo artículo, la cual quedará así:
TABLA 3
| Cargo de acceso | 01-ene-14 | 01-ene-15 | 01-ene-16 |
| Minuto (uso) | 56,87 | 32,88 | 19,01 |
| Capacidad (E1) | 24.194.897,29 | 13.575.005,96 | 7.616.514,53 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 10 de enero de 2015, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los proveedores de redes y servidos móviles reciben de otros proveedores de redes y servidos, cuando estos hacen uso de sus redes. Los proveedores de redes y servicios de Larga Distancia Internacional pagarán cargos de acceso por originación y por terminación en las redes móviles. Los valores que contempla la opción de uso corresponden a la remuneración por minuto real, y la opción de capacidad corresponde a la remuneración mensual por enlaces de 2.048 Kbps (E.1) o su equivalente que se encuentren operativos en la interconexión.
ARTÍCULO 2. A partir del 1 de enero de 2016, la TABLA 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007 será la siguiente:
TABLA 3
| Cargo de acceso | 01-ene-16 | 01-ene-17 |
| Minuto (uso) | 19,01 | 10,99 |
| Capacidad (E1) | 7.616.514,53 | 4.273.389,92 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 10 de enero de 2016, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los proveedores de redes y servicios móviles reciben de otros proveedores de redes y servidos, cuando estos hacen uso de sus redes. Los proveedores de redes y servicios de Larga Distancia Internacional pagarán cargos de acceso por originación y por terminación en las redes móviles. Los valores que contempla la opción de uso corresponden a la remuneración por minuto real, y la opción de capacidad corresponde a la remuneración mensual por enlaces de 2.048 Kbps (E1) o su equivalente que se encuentren operativos en la interconexión."
Así las cosas, en la citada Resolución CRC 4050 de 2012 se hizo referencia a una regla en la cual las modificaciones o sustituciones que se hicieran en el esquema de remuneración contemplado en la regulación general serían adoptados de una manera diferente para COMCEL teniendo en cuenta las razones económicas, técnicas y jurídicas que dieron lugar a esa medida particular. Al punto, es relevante resaltar que "el valor final de la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución 1763 de 2007 modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya", vigente, corresponde al valor final contenido en la Tabla 3 del artículo 8 modificado por la Resolución CRC 4660 del 31 de diciembre de 2014, acto administrativo de carácter general que modificó la Resolución CRT 1763 de 2007.
De esta forma, la solicitud formulada por COMCEL e identificada por el mismo, como una solicitud de solución de controversias, debe ser revisada de conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente y en los desarrollos jurisprudenciales relativos a la forma en que las autoridades administrativas deben resolver los diferentes derechos de petición que se le formulan, atendiendo para el efecto el núcleo esencial del derecho de petición. Al respecto, se recuerda que la H. Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha explicado lo siguiente:
“Elevar una solicitud a la administración corresponde al ejercicio del derecho de petición y no deja de pertenecer a su ámbito por la sola circunstancia de que lo pedido esté previsto en norma legal especial. Acudir a una modalidad de petición indicada por la ley para ciertos efectos no despoja a la solicitud de su sustento constitucional por el hecho de que exista tal regulación específica, menos todavía si la administración rechaza aquélla o no la tramita bajo el pretexto de que, en vez de las normas legales aplicables, se ha hecho referencia al precepto de la Carta Política que consagra el derecho de petición. El ejercicio de éste se encuentra implícito, aunque no se invoque, en toda manifestación que se haga ante una autoridad o entidad pública, mediante la cual se pretenda respetuosamente obtener algo de ella: una decisión, una definición, una liquidación, un pago, una aclaración, la expedición de un acto administrativo, una adición al mismo, o una revocación de todo o parte de su contenido."(15) (SFT)
En este sentido, debe advertirse que la calificación textual que COMCEL hace de su solicitud como "solicitud solución de controversia" no implica, per se, que esta Comisión indefectiblemente proceda a dar tal tratamiento sin verificar, para efectos de su decisión de fondo, cuál es el alcance y contenido sustancial de su misma solicitud. Lo anterior no solamente resguarda el núcleo esencial del derecho de petición(16) y atiende el principio de eficacia(17) que rige las actuaciones administrativas sino que, asimismo, se enmarca dentro del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal; pues no de otra manera la administración, en este caso esta Comisión, puede asegurar que la solución de fondo a una petición se dote de claridad y congruencia entre lo realmente pedido por un solicitante y lo resuelto por la administración, dado que "la garantía real al derecho de petición radica en cabeza de la administración una responsabilidad especial, sujeta a cada uno de los elementos que informan su núcleo esencial. La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto (...)"(18) (NFT)
En ese orden de ideas, ha de decirse que la solicitud de COMCEL pretende la aplicación únicamente de las condiciones establecidas en materia de remuneración de redes en la Resolución CRC 4660 de 2014, lo cual implicaría, desconocer e inaplicar lo ya decidido en la Resolución CRC 4002 de 2011 y en la Resolución CRC 4050 de 2011 en relación con lo dispuesto en dichos actos sobre la medida mayorista de cargos de acceso impuesta a COMCEL mediante actos de carácter particular y concreto, actos que, se subraya, se encuentran en firme, cuya legalidad se presume y que gozan de plena fuerza ejecutoria. De esta forma, la solicitud presentada por COMCEL no corresponde a una solicitud de solución de controversias, sino que sin lugar a dudas busca tanto en su naturaleza como en su alcance y contenido sustancial, que la CRC adopte "una decisión invalidante de otro acto previo”(19), lo cual con lleva a su inaplicación bien sea porque dicho proveedor considera que tales actos particulares se oponen a la Constitución (v.gr. artículo 4 de la Constitución Política) o porque los mismos los estima ilegales.
En efecto, en cualquiera de los dos casos, la solicitud de COMCEL implicaría la "retirada definitiva por la administración de un acto suyo anterior mediante otro de signo contrario”(20) es decir, "la desaparición del acto administrativo en sede administrativa y por la voluntad de la misma administración pública emisora”(21), en la medida en que, como ya se anotó, busca únicamente la aplicación de las condiciones de remuneración previstas en la regulación de carácter general contenida en la Resolución CRC 4660 de 2014, en lugar de aquellas ya dispuestas en las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, actos particulares que de manera clara y precisa han determinado ya, de tiempo atrás, cómo debe darse la remuneración de las redes de COMCEL, definiendo que para el caso concreto de dicho proveedor, la remuneración de sus redes debe darse según el valor final de la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución 1763 de 2007 modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya, modificación que tuvo lugar por virtud de lo decidido en la Resolución CRC 4660 de 2015, como antes se anotó.
De esa manera, es deber de esta Comisión revisar de fondo la solicitud de COMCEL, esto es, la solicitud de aplicar las reglas de remuneración definidas en la Resolución CRC 4660 de 2014, sin tener en cuenta para ello lo ya dispuesto en las varias veces citada Resolución 4050 de 2012, por la cual se modificó la Resolución CRC 4002 de 2012.
Al respecto debe decirse que bajo el régimen jurídico vigente la petición de COMCEL de inaplicar, o dejar sin efectos, las condiciones previamente establecidas en actos administrativos particulares en firme, debe ser revisada bajo las figuras o de excepción de inconstitucionalidad o del juicio de legalidad de la regla que la Resolución CRC 4050 de 2012, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por COMCEL contra la Resolución CRC 4002, precisó respecto del esquema de remuneración aplicable para COMCEL teniendo en cuenta las razones económicas, técnicas y jurídicas que dieron lugar a esa medida particular.
Bajo este orden de ideas se encuentra en primer lugar, que respecto de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4o de la Carta Fundamental(22), el Consejo de Estado ha sido lo suficientemente claro al explicar lo siguiente:
"Es claro que los actos administrativos de contenido particular y concreto, al no alcanzar la categoría de leyes o normas jurídicas en sentido formal, como que carecen de muchos de sus atributos, no pueden ser objeto de inaplicación por supuesta oposición a la Constitución; de admitirse la posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de actos administrativos de carácter subjetivo, se daría cabida al desconocimiento de su propia esencia, vale decir de medio exceptivo y transitorio para impedir la violación de la Constitución, puesto que en estricto sentido no se estaría dando una inaplicación sino la revocatoria o la extinción de ese acto de contenido particular y concreto, que por obvias razones a futuro no podría ser objeto de aplicación, en pocas palabras perdería toda eficacia."(23) (NFT)
En la misma línea, la Corte Constitucional sostiene al respecto:
"Sí bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4o de la Carta ya citado, que ordena que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6o de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su títular."(24) (NFT)
Lo anterior evidencia de manera diamantinamente clara que la excepción de inconstitucionalidad no puede pretender inaplicar o dejar sin efectos actos administrativos de carácter particular, lo cual hace improcedente la pretensión de COMCEL de inaplicación de los actos administrativos particulares citados a lo largo del presente pronunciamiento, a la cual quiso darle la apariencia de una solicitud de solución de controversias de acceso, uso e interconexión, para intentar que el regulador decidiera que en la relación existente con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se diera aplicación de una regla de carácter general, en desconocimiento directo de una regla de carácter particular, vigente y con plena fuerza vinculante.
En segundo lugar, en cuanto al juicio de legalidad que derive en la requerida inaplicación de lo dispuesto en la Resolución CRC 4050 de 2012, respecto del esquema de remuneración de las redes móviles aplicable para COMCEL, debe mencionarse que bajo la normatividad vigente dicha solicitud debe ser revisada dentro del contexto de la revocación directa de los actos administrativos, la cual tiene como finalidad la inaplicación de un acto y la pérdida de sus efectos jurídicos, dado que se ha incurrido en alguna de las causales dispuestas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En efecto, la revocación directa es una institución del derecho administrativo en virtud de la cual, la propia administración, de oficio o a solicitud de parte, debe revisar sus decisiones y conforme a los requisitos legales dispuestos en el artículo 93 y siguientes del CPACA, pudiendo modificar o extinguir una situación jurídica consolidada. En ese sentido, se trata de una excepción a la conocida figura de la cosa juzgada administrativa(25), con el fin de proteger el orden jurídico, el interés general o a una persona determinada cuando a resultas del acto administrativo se configure un agravio injustificado, adoptándose así "una decisión invalidante de otro acto previo(26)
Al respecto, debe decirse que sorprende a la CRC, el alcance que el proveedor en comento le imprime al requerimiento denominado subjetivamente por dicho proveedor como solicitud de solución de controversia, pues el mismo proveedor ya manifestó ante la CRC mediante comunicación de fecha 23 de febrero de 2015, radicada bajo el número 201530534(27), cuál es el alcance, oportunidad y pertinencia del trámite para dejar sin efectos la referida regla de la Resolución CRC 4050 de 2012.
En todo caso, debe tenerse presente que el trámite de la revocación directa, como se mencionó previamente, se encuentra regulado por los artículos 93 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Dicho estatuto contempla en relación con las causales de revocación, lo siguiente:
"Artículo 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:
- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
- Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.
- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona."
Por su parte, en relación con la procedencia de las solicitudes de revocatoria directa de los actos administrativos, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica textualmente en su artículo 94 que "La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial”, asunto sobre el cual el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
"El artículo 70 del derogado Decreto 01 de 1984 establecía que no podía solicitarse, en general, la revocatoria de los actos administrativos siempre que el interesado hubiera hecho uso de los recursos de la vía gubernativa. No obstante lo anterior, en el nuevo código, artículo 94, tal prohibición se conserva únicamente respecto de la primera causal de revocatoria, a saber, cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley y, en términos generales, se erige la prohibición de solicitar la revocatoria cuando haya operado el fenómeno de la caducidad frente al acto administrativo, sin importar la causal que se invoque para su revocatoria.
Bajo estos supuestos, en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el interesado en obtener la revocatoria de un acto administrativo podrá solicitarla entre su ejecutoria y la oportunidad para hacer uso del medio de control correspondiente, o hasta la eventual notificación del auto admisorio como se verá más adelante(28)." (RFO.
De esta forma, de la revisión de la normatividad bajo análisis se encuentra que los límites establecidos para la procedencia de tal solicitud son los siguientes: (i) al invocarse la causal según la cual se manifiesta la oposición a la Constitución Política o a la ley del respectivo acto administrativo, es improcedente cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles y (ii) cuando sin importar la causal que se invoque, haya operado la caducidad para su control judicial.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta que el acto administrativo que impuso a COMCEL la obligación de cobrar por la terminación de llamadas en su red un cargo de acceso diferente a la remuneración por la terminación de llamadas en las redes de los demás proveedores móviles, tiene su origen en la Resolución CRC 4002 de 2012 la cual fue notificada personalmente a COMCEL el día 20 de noviembre de 2012 y en la Resolución CRC 4050 de 2012 notificada mediante Edicto fijado el día 16 de enero de 2013 y desfijado el 29 de enero 2013,"producto del recurso de reposición interpuesto contra aquella.
Así, respecto de las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012 se predican las dos condiciones de improcedencia previstas en la normatividad vigente, ello dado que, por una parte, se surtió la etapa de recursos contra la decisión, pues el recurso de reposición fue interpuesto, tramitado y Resuelto(31) y, por la otra, la caducidad para su control judicial acaeció tiempo atrás. En efecto, en el caso concreto los cuatro meses para presentar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el momento, y posteriormente contemplada en el artículo 164 numeral del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(32), se vencieron desde el 30 de Mayo del año 2013, es decir, cerca de dos años antes de la presentación de la solicitud, lo cual a todas luces hace improcedente la solicitud de inaplicación a través de la figura de revocatoria en cualquiera de las causales previstas en el artículo 93 citado.
De conformidad con lo expuesto, esta Comisión considera que la solicitud de solución de controversias presentada por COMCEL no es procedente por las consideraciones expuestas de manera precedente y por lo tanto la solicitud inaplicación de las Resoluciones CRC 4002 de 2012 y 4050 de 2012, en lo que respecta a la definición de las condiciones de remuneración mayorista de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a las que hace referencia el artículo 3 de la Resolución CRC 4050 de 2012, bien sea a través de la excepción de constitucionalidad o de ilegalidad recogida por la figura de revocatoria directa, tampoco son procedentes en el caso en concreto conforme a las razones expuestas anteriormente.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. Rechazar por improcedente el trámite de solución de controversias presentado por COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en atención a la inexistencia de controversia alguna que en el marco de la Ley 1341 de 2009 pueda ser resuelta por esta Comisión en vía administrativa, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y dando respuesta a la petición de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. en los términos expuestos en la parte motiva de esta resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C., a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS FERNANDO MEAA ALZATE
Presidente
MANUEL WILCHES DURÁN
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Obrante en los folios 31- 46 del Expediente administrativo 3000-4-2-488
(2) Obrante en folio 77 del Expediente administrativo 3000-4-2-488
(3) Obrante en los folios 130 - 150 del Expediente administrativo 3000-4-2-488
(4) Obrante en los folios 215 - 225 del Expediente administrativo 3000-4-2-488.
(5) Radicación No. 201434771.
(6) Radicación No. 201459698.
(7) Radicación No. 201434846.
(8) Radicación No. 201459827.
(9) Radicación No. 201435358.
(10) Radicación No. 201530743.
(11) Mediante la Sentencia de fecha 28 de enero de 2015 el Consejo de Estado resolvió que debido a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 13 a 32 de la Ley 1437 de 2011 del CPACA, mediante la Sentencia C-818 de 2011, cuyos efectos se produjeron a partir del 31 de diciembre de 2014, se debía aplicar entre el 1 de enero de 2015 y la fecha anterior al momento en que empiece a regir la nueva Ley Estatutaria sobre el Derecho de Petición, las normas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y parcialmente el VII del Decreto Ley 01 de 1984, por medio del cual se expidió el Código Contenciosos Administrativo.
(12) Obrante en los folios 12-20 del Expediente administrativo 3000-4-2-487.
(13) Obrante en el folio 14 del Expediente administrativo 3000-4-2-487.
(14) Obrante en el folio 18 del Expediente administrativo 3000-4-2-487.
(15) Ver, H. Corte Constitucional, Sentencia T-021 de 1998, M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
(16) Ver, Sentencias T-042, T-044, T-058, T-304 de 1997, T-419, T-021 y T-118 de 1998 entre otras. Se debe indicar también que "el derecho constitucional a obtener una respuesta oportuna y concreta no sólo tiene vigencia en cuanto atañe a la solicitud original que dio lugar al trámite administrativo, sino que también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más de tal derecho "Sentencia T-291 de junio 4 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido ver las sentencias T-292 de 1993, T-304 de 1994 y T-294 de 1997, entre otras). Así mismo, se recuerda que “En síntesis, la garantía real al derecho de petición radica en cabeza de la administración una responsabilidad especial, sujeta a cada uno de los elementos que informan su núcleo esencial. La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda tenerse como real, una contestación falta de constancia y que sólo sea conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información.." (T-149 de 2013)
(17) Ver, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), numeral 11 del artículo 3o: "En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa."
(18) Ver, H. Corte Constitucional, Sentencia T-149 de 2013, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
(19) Ver, H.Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2003, M.P. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
(20) EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, t.I, 12a ed., Bogotá - Lima, Temis - Palestra, 2008, p. 632.
(21) LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. "La revocación o retiro de los actos administrativos", en AUGUSTO DURÁN MARTÍNEZ (coord.) Estudios de derecho administrativo, núm. 5, Montevideo, La Ley, 2012, p. 199.
(22) Constitución Política de Colombia, 1991, artículo 4o: "La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales"
(23) Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de marzo de 2006. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.
(24) Ver, H. Corte Constitucional, sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara.
(25) Merkl Adolfo, Teoría General del Derecho Administrativo, Granada, Editorial Comares, 2004, pp. 257 - 272
(26) Corte Constitucional, Sentencia C-835 de 2003, magistrado ponente: Jaime Araujo Rentería.
(27) En esta comunicación COMCEL anexó un concepto jurídico emitido por el abogado Carlos Gustavo Arrieta donde textualmente este operador concluye del mismo "que no es posible presentar la revocatoria planteada, en razón a que se habría presentado contra dicha resolución (se refiere a la Resolución CRC 4050 de 2012) los recursos de vía gubernativa y adicionalmente ha caducado el término para presentar dicha revocatoria teniendo en cuenta la fecha de expedición del acto administrativo de carácter particular."
(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de agosto de 2013, expediente 25000-23-25-000-2006-00464-01(2166-07).
(29) "Por la cual decide una actuación administrativa de carácter particular y concreto y se establecen medidas particulares respecto del proveedor de redes y servicios con posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante denominado "Voz Saliente Móvil" COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL".
(30) "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra la Resolución CRC 4002 de 2012"
(31) El 27 de noviembre de 2012 COMCEL interpuso el recurso de reposición contra la Resolución CRC 4002 de 2012, solicitando la revocatoria total del acto. El 31 de diciembre de 2012, la CRC expidió la Resolución CRC 4050 de 2012 por medio de la cual resolvió el recurso de reposición
(32) Cuando se pretenda la nulidad restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.
