RESOLUCION 3666 DE 2012
(mayo 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve una solicitud de imposición de sewidumbre de acceso, uso e interconexión presentada por la empresa SKYCO E.A.S respecto de la red móvil (PCS) de COLOMBIA MÓVIL. E.S.A.
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales conferidas por la Ley 1341 de 2009 y de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
Mediante escrito radicado ante esta entidad el 2 de septiembre de 2011 bajo el número 201133759, el Representante Legal de SKYCO S.A.S E.S.P., en adelante SKYCO, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones –CRC- la imposición de servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre la red de larga distancia de SKYCO y la red móvil (PCS) de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL.
En atención a dicho requerimiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de la Comisión, mediante oficio número 201153757 del 9 de septiembre de 2011 informó a COLOMBIA MÓVIL acerca de la solicitud de imposición de servidumbre de interconexión definitiva presentada por SKYCO, adjuntando copia de la misma para que remitiera sus observaciones al trámite iniciado.
En respuesta a este traslado, el apoderado especial de COLOMBIA MÓVIL mediante escrito radicado en esta Comisión el 16 de septiembre de 2011 bajo el número 201133940, presentó sus consideraciones y observaciones a la solicitud en comento.
Teniendo en cuenta lo anterior, mediante oficio del 16 de septiembre de 2011 el Director Ejecutivo de la CRC, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, citó para el 29 de septiembre de 2011 a las empresas en mención para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente al trámite iniciado.
Durante la mencionada audiencia, SKYCO y COLOMBIA MÓVIL se refirieron al proceso de negociación adelantado entre los proveedores y expresaron sus posiciones respecto al objeto de la presente actuación. Seguido a lo anterior, SKYCO solicitó la suspensión del trámite administrativo iniciado hasta el día 20 de octubre de 2011, con el propósito de adelantar reuniones con COLOMBIA MÓVIL y tratar los puntos de diferencia subsistentes entre las partes.
Durante la mencionada audiencia, SKYCO y COLOMBIA MÓVIL se refirieron al proceso de negociación adelantado entre los proveedores y expresaron sus posiciones respecto al objeto de la presente actuación. Seguido a lo anterior, SKYCO solicitó la suspensión del trámite administrativo iniciado hasta el día 20 de octubre de 2011, con el propósito de adelantar reuniones con COLOMBIA MÓVIL y tratar los puntos de diferencia subsistentes entre las partes.
Posteriormente, SKYCO mediante las comunicaciones del 20 de octubre(1), 1 de noviembre(2) y 1 de diciembre(3) de 2011 solicitó sucesivamente la prórroga de la suspensión del trámite administrativo mientras en paralelo avanzaban las reuniones adicionales con COLOMBIA MÓVIL, comprometiéndose a informar a esta Comisión respecto de los avances sobre los puntos que se encontraban bajo análisis entre las partes.
En la medida en que vencido el plazo de la última suspensión requerida, la CRC no había tenido noticia sobre los resultados de las reuniones y, por lo tanto sobre el desarrollo de la actuación administrativa, mediante comunicación de radicación interna 201250450 procedió a requerir a SKYCO para que informara sobre el particular. En atención a lo anterior, SKYCO a través de comunicación del 3 de febrero de 2012(4) solicitó a la CRC continuar con el trámite correspondiente, habida cuenta de que no se lograron acuerdos directos.
De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
En este estado del trámite corresponde entonces a la CRC entrar a decidir de fondo sobre la solicitud presentada a su consideración.
2. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR SKYCO.
Para fundamentar su solicitud, SKYCO afirma que mediante comunicación de fecha 19 de mayo de 2011, solicitó el acceso, uso e interconexión entre su red y la red móvil de COLOMBIA MOVIL cumpliendo con lo establecido en el artículo 4.4.2. de la Resolución 087 de 1997 referente al contenido de la solicitud de acceso, uso e interconexión, así como con la Oferta Básica de Interconexión de COLOMBIA MOVIL aprobada por la CRC medianbe resoluciones 2610 y 2641 de 2010, y 3062 de 2011.
Seguido a lo anterior, indica que a través de la solicitud de acceso, uso e interconexión, SKYCO manifestó a COLOMBIA MOVIL los puntos de divergencia respecto de la Oferta Básica de Interconexión de este último, los cuales solicita que sean tenidos en cuenta como su oferta final dentro del presente trámite, "aclarando que se acoge al contenido de la oferta báska de COLOMBIA MOVIL vigente a la fecha en la cual se radicó la solicitud de interconexión y teniendo en cuenta los acuerdos, desacuerdos y puntos aclaratorios"que se sintetizan a continuación:
SKYCO señala que en el formato de OBI de COLOMBIA MOVIL se solicita que el término de vigencia del contrato sea de 10 años mientras que en el formato de la CRC se relacionan dos años, en relación con lo cual SKYCO manifiesta que se acoge "a cualquier término que se ajuste a lo establecido por la normatividad colombiana mientras se respeten los derechos de interconexión."
2.2. SOBRE LA ESTRUCTURACIÓN DE GARANTÍAS.
SKYCO manifiesta su acogimiento al esquema de pago de cargos de acceso de manera anticipada, indicando que con ello no sería necesaria la expedición de ningún otro tipo de garantía, "pues el mismo pago anticipado debe constituirse como garantía real de las oblIgaciones financieras respecto de la interconexión objeto de la presente solicitud', teniendo en cuenta además que esta alternativa quedó, según lo menciona, debidamente registrada en la parte general del formato de la OBI de COLOMBIA MOVIL.
Así mismo, menciona que a la fecha por parte de la CRC se han expedido medidas adicionales que tienden a proteger tanto las reglas de dimensionamiento como las condiciones dinerarias que garantizan efectivamente el comportamiento de las relaciones de interconexión entre operadores, entre otras la Resolución CRC 2585 de 2010 y sus normas complementarias.
De otra parte indica, que en el caso que COLOMBIA MOVIL exija como garantía la expedición de una póliza de cumplimiento, SKYCO estaría de acuerdo siempre y cuando se efectúe según los términos y condiciones aprobadas por la CRC en las resoluciones de aprobación de la OBI de COLOMBIA MOVIL, alternativa bajo la cual SKYCO manifiesta no acogerse al pago anticipado de los cargos de acceso.
En complemento de lo anterior, SKYCO presenta como oferta final dos alternativas con miras a suplir las necesidades de garantías a favor de COLOMBIA MÓVIL. La primera, consistente en su propuesta de pago anticipado de los costos de interconexión a favor de COLOMBIA MOVIL y, una segunda -como alternativa si la anterior no es acogida-, relativa a la expedición de una garantía bancaria por un valor referente a tres (3) meses resultante del valor del cargo de acceso por capacidad multiplicado por la cantidad de enlaces activos y los valores que por instalaciones adicionales deben incluirse dentro de la remuneración mensual por costos de interconexión. En este evento, sefiala que no aplicaría el pago por anticipado de los cargos de acceso, y que la garantía estaría vigente durante el término del contrato.
2.3. PENALIZACIONES POR DIMENSIONAMIENTO.
Por otra parte, de lo manifestado por SKYCO se advierte su acuerdo en relación con los términos en los cuales debe efectuarse el dimensionamiento de la interconexión, pues considera que para estos asuntos respetará estrictamente las reglas y la normatividad referente al tema "pero no acepta ningún tipo de penalización por sobredimensionamiento, pues en este caso SKYCO está garantizando con pagos anticipados la remuneración de la red." Del mismo modo, manifiesta su no aceptación de penalizaciones por subdimensionamiento, habida cuenta de los procedimientos que las normas establecen para garantizar la ampliación de las rutas y su dimensionamiento.
SKYCO solicita que la interconexión se Ileve a cabo en los nodos de los puntos de presencia donde COLOMBIA MOVIL tiene interconexiones con algunos proveedores de larga distancia, en las mismas condiciones en las que pretende estar SKYCO. De tal forma que sugiere que la interconexión se desarrolle en los puntos de interconexión (un nodo por punto), sin perjuicio que COLOMBIA MOVIL requiera sustituir por otros puntos diferentes a los propuestos en la tabla que aparece en su solicitud(5).
Finalmente SKYCO, respecto de los demás puntos, manifiesta su entendimiento y aceptación a "hag condiciones requeridas por COLOMBIA MOVIL relacionadas en la minuta y sus anexos, parte integral de su Oferta Básica de Interconexión, aprobada por la CRC."(6)
3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR COLOMBIA MÓVIL.
En un primer lugar y como consideración preliminar, COLOMBIA MÓVIL indicó que la solicitud de SKYCO no se encontraba ajustada a la Oferta Básica de Interconexión aprobada por la CRC a COLOMBIA MÓVIL mediante las resoluciones CRC 2610 y 2641 de 2010 y 3062 de 2011 y que desde su perspectiva, la misma carecía de los requisitos traídos por la Ley 1341 de 2009, por cuanto SKYCO tiene un capital accionario que no garantiza las obligaciones que va a contraer por los cinco (5) enlaces que solicita para la interconexión vulnerando lo dispuesto en el artículo 2 de dicha ley(7).
De otra parte, señala que la solicitud de SKYCO no tuvo en cuenta lo dispuesto por la Resolución CRC 3062 de 2011, mediante la cual la CRC aprobó la inclusión en la OBI de COLOMBIA MÓVIL de la garantía -Aval Bancario- como forma de respaldo de las obligaciones contractuales. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que la solicitud de SKYCO se indica que "SKYCO manifiesta que conoce y acepta los términos y condiciones de la Oferta Básica de Interconexión de COLOMBIA MÓVIL, con la cual se encuentra de acuerdo de manera general (...) teniendo en cuenta que la presente solicitud de interconexión se basa en la Oferta Básica de interconexión vigente a la fecha."
En tal sentido, afirma que la solicitud de SKYCO no puede ser tramitada en este momento por encontrase en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Resolución CRC 3101 de 2011, pues SKYCO no se refirió a la última OBI aprobada por la CRC, de tal suerte que no se dio inicio a la negociación directa, pues "no se sujetó a la última versión aprobada de la CRC pese a que la misma ya era de conocimiento pública"
En relación con los temas en divergencia entre las partes planteados por SKYCO, COLOMBIA MÓVIL se refirió en los siguientes términos:
Sobre este particular, COLOMBIA MÓVIL se remite a lo dispuesto por la Resolución CRC 2641 de 2010, la cual en su concepto, le permite válidamente imponer para el término de la interconexión el periodo regulado de diez (10) años y establecer para la revisión, periodos de dos años o inferiores según se acuerde.
Sobre el particular, COLOMBIA MÓVIL señala que de conformidad con la solicitud de SKYCO, dicho proveedor entiende que en la medida que se acogerá al esquema de pago de cargos de acceso anticipado no debe constituir garantías en favor de COLOMBIA MÓVIL, entendimiento que dicho proveedor considera equivocado pues se refiere a dos obligaciones que atienden a objetos diferentes. A lo anterior, añade que la OBI de COLOMBIA MÓVIL y en especial la Resolución CRC 2641 de 2010, distingue entre el establecimiento del pago anticipado dentro de la cláusula de pago, y la cláusula de garantías analizadas por la Resolución 3062 de 2011, asuntos tratados de manera separada e independiente, de tal suerte que el pago anticipado no constituye una garantía más del contrato sino una forma de pago.
En cuanto a este punto, señala que en la medida que la OBI de COLOMBIA MÓVIL fue aprobada por la CRC a través de Resoluciones CRC 2610, 2641 de 2010 y 3062 de 2011, en su oferta final reflejará estas condiciones, oferta que según lo señala, incluye el esquema de penalizaciones por subdimensionamiento de la interconexión.
Frente a este particular, indica que su oferta final reflejará las condiciones aprobadas en la OBI, respecto a los nodos de la interconexión anotando que dentro del dimensionamiento de SKYCO no hace mención a la obligación regulatoria de implementar una ruta exclusiva de desborde en los términos de la Resolución CRC 2354 de 2010.
COLOMBIA MÓVIL en el acápite relativo a la oferta final presentada para dirimir la controversia, se circunscribe a remitir de manera general a su OBI aprobada por la CRC mediante las Resoluciones CRC 2610, 2641 de 2010 y 3062 de 2011, sin hacer comentarios adicionales a los anteriormente resumidos.
De otra parte, COLOMBIA MÓVIL en su escrito solicita el decreto de una "[i]nspección pericial a las instalaciones del Operador Skycd' con la finalidad de que obre en el expediente las condiciones técnicas de las instalaciones de SKYCO y "para que en los términos del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, se verifique que las mismas sean técnicamente factibles para la interconexión, sean necesarias para no afectar o degradar la calidad del servicio que COLOMBIA MOVIL le presta a sus usuarios y a los tercerosf
Adicionalmente, con la finalidad de que obre en el expediente la capacidad económica de SKYCO y con ello garantizar antes de la imposición de la servidumbre que esta empresa está en capacidad de asumir las obligaciones del contrato, COLOMBIA MÓVIL solicita decretar la remisión de los Balances Financieros de los dos últimos años, el EBITDA proyectado 2011 y 2012, el número de usuarios proyectado 2011 y 2012, para que una vez allegados al expediente estos documentos COLOMBIA MÓVIL remita a la CRC las consideraciones que haya lugar.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones tienen la obligación de permitir, con sujeción a las condiciones previstas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en ejercicio de sus facultades, la interconexión de sus redes, así como el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador que lo solicite.
En este orden de ideas, y con el fin de promover y regular la libre competencia respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones(8), el numeral 10° del artículo 22 de la mencionada Ley, faculta a la CRC para imponer de oficio o a solicitud de parte servidumbres de acceso, uso e interconexión entre redes de telecomunicaciones.
Así las cosas, claramente puede observarse que esta Comisión legalmente ostenta la facultad para conocer y tramitar la solicitud de imposición de servidumbre presentada por SKYCO.
Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el procedimiento especial consagrado en el Título V de la Ley 1341 de 2009, se debe proceder a adoptar la decisión respectiva, teniendo en cuenta los parámetros dispuestos en el artículo 43 de la normativa en comento, asunto que será abordado en el siguiente numeral:
4.2. SOBRE LOS REQUISITOS DE FORMA Y PROCEDIBILIDAD DE LA SOLICITUD DE SKYCO.
Concordante con lo expuesto en el numeral anterior, resulta necesario constatar si la solicitud presentada por SKYCO cumple o no con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite contemplado en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (1) vencimiento del plazo de negociación directa; (ii) acreditación de la presentación de la solicitud de acceso, uso e interconexión ante COLOMBIA MÓVIL con los parámetros exigidos en el artículo 36 de la Resolución CRC 3101 de 2011 y (iii) que en la solicitud escrita se haga referencia a la imposibilidad de llegar a un acuerdo, se indiquen expresamente los puntos de acuerdo y de divergencia, y se remita la respectiva oferta final.
Así las cosas, se encuentra que de conformidad con lo dispuesto en la regulación vigente, los requisitos de forma implican que el proveedor que solicita el acceso y/o la interconexión, acredite el cumplimiento ante el otro proveedor de los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Resolución CRC 3101 de 2011. En ese sentido, la revisión de los requisitos formales de la solicitud está llamada a efectuarse con respecto a dicha disposición y lo previsto en la regulación en cuanto a su enunciación, y no tomando como única referencia los parámetros de la OBI del interconectante.
En efecto, de la información allegada, se evidencia claramente el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la mencionada Resolución CRC 3101 referidos a la manifestación de la voluntad de celebrar el acuerdo con la indicación de los aspectos en los que se apartaba de la OBI del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones a quien le presenta la solicitud, y por otra, la constancia de haber anexado a la solicitud una copia del Registro de Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones(9).
En efecto, en cuanto al primero de los aspectos referenciados se encuentra que SKYCO mediante la solicitud de interconexión presentada el 18 de mayo de 2011, expresó a COLOMBIA MÓVIL su interés en lograr la suscripción de un contrato para la interconexión directa con dicho proveedor, con el "objeto de cursar tráfico bidlreccional entre COLOMBIA MÓVIL en su calidad de operador de PCS y SKYCO corno operador de TPBCLD(10)", a efectos de lo cual incluyó en el referido documento un apartado denominado "ACUERDOS Y DESACUERDOS CON RELACION A LA OFERTA BASICA DE INTERCONEXION DE COLOMBIA MOVIL" según lo indica con el fin de "presentar los acuerdos y desacuerdos que para SKYCO S.A.S. [deben] tenerse en cuenta en desarrollo de la presente solicitud de interconexión para la posterior suscripción del respectivo contrato de acceso, uso e interconexión."(11)
Es de indicar que COLOMBIA MÓVIL presentó objeciones en relación con este punto, por cuanto desde su perspectiva, la solicitud de SKYCO no hizo referencia a lo dispuesto en la Resolución CRC 3062 de 2011, asunto que en su concepto, impide entender agotada la etapa de negociación directa en este caso.
Sobre el particular, debe anotarse que la aceptación de las condiciones contenidas en una OBI por parte de un proveedor que solicita la interconexión, no tiene el alcance referenciado por COLOMBIA MÓVIL, toda vez que dentro del trámite de negociación directa la OBI sirve como punto de partida para definir en el transcurso de esa etapa las condiciones en que ha de darse la interconexión o el acceso a una red o instalación esencial, conforme lo indicado en el artículo 36 de la Resolución CRC 3101 de 2011. En el caso bajo análisis no nos encontramos frente a una situación en la cual la aceptación de las condiciones de la OBI debe producirse de manera pura y simple respecto de la totalidad del instrumento como requisito para que sea posible el perfeccionamiento del respectivo contrato, ni mucho menos para poder dar inicio a un proceso de negociación directa, todo lo contrario, en caso que el proveedor no esté de acuerdo con la totalidad de las condiciones plasmadas en la OBI, le corresponde indicar "los aspectos en los que se aparte de la OBI del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones a quien le presenta la solicitud, los cuales serán objeto de revisión de las partes en la negociación de las condiciones del acuerdo."(12)
En ese sentido, respecto al agotamiento de la etapa de negociación directa en relación con la garantía -Aval Bancario- incluida en la OBI aprobada por la CRC mediante Resolución CRC 3062 de 2011, es del caso mencionar que SKYCO sí se pronunció en su escrito de solicitud sobre este particular, no sólo a manera de simple enunciación, sino de manera extensa para proponer un esquema de garantías completamente distinto al indicado en la oferta(13), conforme se expuso en el resumen de argumentos de las partes, haciendo un planteamiento respecto de los asuntos en los que se apartaba de la OBI del proveedor lo cual resultaba del todo suficiente para conformar la base sobre la que los proveedores debían negociar a luz de lo indicado en la Resolución CRC 3101 de 2011.
Así las cosas, la referencia a la OBI de COLOMBIA MÓVIL, aunque pudiera estimarse incompleta por no haber referenciado la Resolución CRC 3062 de 2011, no invalida la solicitud de interconexión bajo análisis, pues en todo caso, en la misma se hizo el planteamiento de los aspectos frente a los cuales SKYCO manifestó su reserva, lo cual constituye uno de los puntos fundamentales objeto del pronunciamiento solicitado a esta Comisión y presentó su oferta final sobre los mismos.
Teniendo en cuenta que la solicitud presentada por SKYCO sí cumplió con los requisitos de forma requeridos por la regulación, debe mencionarse que en la medida en que la misma fue prestada el 19 de mayo de 2011, también se cumplen los treinta (30) días calendario de negociación directa término señalado en el artículo 42 de la Ley 1341.
4.3. SOBRE LA SOLICITUD DE PRUEBAS PRESENTADA EN LA CONTESTACIÓN AL TRASLADO POR COLOMBIA MÓVIL.
Antes de delimitar los asuntos en controversia, resulta necesario hacer referencia a la solicitud de decreto de pruebas presentada por COLOMBIA MÓVIL en la respuesta al traslado, oportunidad en la cual solicitó, de una parte decretar inspección pericial a las instalaciones de SKYCO a efectos de determinar las condiciones técnicas de la red del proveedor solicitante y de este modo verificar si las mismas resultan técnicamente adecuadas para la interconexión con la infraestructura de COLOMBIA MOVIL y, de otra, oficiar a SKYCO para que allegue información financiera, con el fin de que COLOMBIA MÓVIL presente sus consideraciones a los mismos dentro de la presente actuación.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la autoridad administrativa al momento de decidir sobre el decreto de pruebas debe asegurarse que las mismas sean conducentes, pertinentes y útiles, para que cumplan con la finalidad de lograr la convicción del fallador sobre la existencia o inexistencia de los hechos que estructuran la relación material que se controvierte en la actuación administrativa.
En cumplimiento de lo anterior, y por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo se encuentra que el Código de Procedimiento Civil señala en el artículo 178 que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso so pena de su rechazo in limine, lo cual implica analizar si las mismas cumplen o no con los conceptos de pertinencia(14), conducencia(15) y utilidad(16).
En el presente caso y respecto de la solicitud de peritación y prueba documental elevada por COLOMBIA MÓVIL en su contestación al traslado, se encuentra que la práctica de estas pruebas se orienta a determinar, respectivamente, tanto la disponibilidad técnica de la red gestionada por SKYCO como la capacidad financiera de este proveedor para acometer la interconexión con la red de COLOMBIA MÓVIL.
Lo anterior evidencia que el objeto de las pruebas solicitadas se orienta a la determinación de asuntos que, si bien pueden tener un interés para COLOMBIA MÓVIL, imponen condicionamientos no previstos en la normatividad para hacer efectiva la obligación absoluta de interconexión.
En efecto, las pruebas pretenden evidenciar la capacidad técnica y financiera de SKYCO, elementos que bajo el régimen normativo vigente antes de la expedición de la Ley 1341 de 2009, debían ser objeto de análisis y revisión para efectos del otorgamiento de la licencia para la prestación de los servidos de larga distancia nacional y/o internacional, situación total y completamente opuesta a lo que actualmente rige en el sector de tecnologías de la información y las comunicaciones, en el cual, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1341 de 2009(17), la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es habilitada de manera general, habilitación que comprende la instalación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones que se suministren al público.
En este punto, es del caso mencionar que la presente actuación administrativa tiene como finalidad, previa revisión de los requisitos de forma y de procedibilidad y en aplicación de la obligación legal y regulatoria de proveer acceso, uso e interconexión, imponer las condiciones en que debe darse la respectiva relación de interconexión, para lo cual debe tener en consideración los puntos de acuerdo y desacuerdo planteados por las partes. Así, es claro que las pruebas requeridas por COLOMBIA MÓVIL nada tienen que ver con el alcance de la presente actuación administrativa, pues, se reitera, las mismas pretende confirmar si SKYCO está o no en capacidad técnica y financiera de cumplir con las reglas aplicables a una relación de interconexión entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
En este sentido y en relación con la capacidad técnica de la red de SKYCO debe aclararse que el cumplimiento de las normas de seguridad, de calidad y demás reglas técnicas es responsabilidad de dicho proveedor, quien debe velar porque las mismas se apliquen y respeten en su propia red. El seguimiento y examen de estas actividades, corresponde en todo caso, únicamente al ejercicio de competencias de vigilancia y control, ajenas a las funciones propias de esta entidad y al objeto mismo del trámite de la presente actuación.
De otro lado, en cuanto a la solicitud de inspección encaminada a obtener información financiera del proveedor solicitante, debe decirse que la regulación previó mecanismos orientados a atenuar el riesgo por el eventuales incumplimientos de kas obligaciones derívadas de la relación de interconexión, tales como las garantías o el pago anticipado de los recursos comprometidos en la interconexión, e incluso previó la posibilidad de desconexión provisional por la no transferencia oportuna de los saldos en los términos previstos en el artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011.
Así, se evidencia claramente que una cosa es que la regulación prevea la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para rodear de seguridades y garantías el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de interconexión, y otras cosa muy distinta que, para poder proceder a la revisión de una solicitud de imposición de servidumbre o para imponer las condiciones en que la misma ha de darse, sea un requisito sine qua non conocer, valorar y analizar las condiciones financieras de un proveedor entrante en el mercado, máxime si como ya se anotó previamente, según la Ley la entrada al mercado de las telecomunicaciones se encuentra habilitada de manera general.
En este orden de ideas, en tanto no se encuentra procedente su decreto y práctica por las razones indicadas anteriormente, la CRC debe rechazar la solicitud de práctica de pruebas presentada por COLOMBIA MÓVIL, y se abstendrá de decretarlas en razón a que no se satisface el atributo de pertinencia de las mismas.
En todo caso, es importante dejar de presente que SKYCO, así corno todos los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, se encuentran compelidos al cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la interconexión, sea que estas se sustenten en actos particulares o en actos generales expedidos por esta Comisión.
4.4. SOBRE LOS ASUNTOS EN DIVERGENCIA.
Una vez verificados los requisitos que exigen los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009 para el trámite de la presente actuación administrativa y revisados los argumentos expuestos por cada una de las partes en el curso de la misma, la CRC identifica claramente que el objeto de la presente actuación se contrae a la imposición de servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre la red de larga distancia de SKYCO y móvil (PCS) de COLOMBIA MÓVIL, y a los aspectos que todavía subsisten en divergencia entre las partes.
En ese sentido, y conforme se expuso en la parte de antecedentes del presente acto administrativo, las partes no lograron ponerse de acuerdo en relación con (i) la duración del contrato, (ii) los nodos de interconexión que deben involucrarse en la interconexión, (iii) los términos para la estructuración de garantías y, (iv) el establecimiento de penalizaciones por dimensionamiento, temas sobre los que, por mantenerse en divergencia, deberá versar este pronunciamiento.
4.5. ASPECTOS QUE HAN DE REGIR LA INTERCONEXIÓN.
En ese sentido, para efectos de establecer las condiciones que re9irán la interconexión entre las redes larga distancia de SKYCO y móvil (PCS) de COLOMBIA MOVIL, debe mencionarse que la CRC tendráen cuenta tanto la solicitud de interconexión de SKYCO como la oferta final sentadas al trámite por COLOMBIA MÓVIL constituida por la OBI aprobada por la CRC de
dicho proveedor, ésto en tanto que SKYCO manifestó en la solicitud de servidumbre que "conoce y acepta los términos y condiciones de la Oferta Básica de Interconexión de COLOMBIA MOVIL, con la cual se encuentra de acuerdo de manera general y sokita de manera puntual revisar los siguientes aspectos(17), de lo cual se desprende una aceptación parcial respecto de los términos consignadas en dicha OBI, con excepción hecha de la materia en divergencia delimitada en la sección precedente.
Así las cosas, se procede a la definición de las condiciones que deben regir la relación de interconexión a la que hace referencia el presente acto administrativo conforme a las condiciones previstas en la OBI de COLOMBIA MÓVIL, y respecto de los restantes puntos en divergencia, las partes deberán atender a la definición que de los mismos efectúe la CRC a través del presente acto administrativo, así:
a) Sobre la duración del contrato
Como se indicó en el aparte de antecedentes, COLOMBIA MÓVIL en este punto remitió como oferta final, a la última OBI aprobada a este proveedor con referencia a lo dispuesto en la Resolución CRC 2641 de 2010, en la cual se define un término de duración de la interconexión equivalente a diez (10) años con arreglo a lo establecido en la regulación vigente al momento de su aprobación, al paso que SKYCO manifestó en su solicitud de trámite su acogimiento a cualquier término que se ajustara a lo establecido por la norrnatividad colombiana.
Al respecto, es de indicar que la regulación preexistente(18) a la expedición de la Resolución CRC 3101 de 2011, definía que en ausencia de acuerdo entre las partes sobre el plazo de duración de la interconexión, las mismas y su revisión tendrían una vigencia de díez (10) años y con fundamento en este postulado fue aprobado condicionadamente este aspecto de la OBI de COLOMBIA MÓVIL, a través de las Resoluciones 2610 y 2641 de 2010. Ahora bien, en la medida en que el nuevo régimen de redes no entró a regular de manera específica el término de duración de las interconexiones y/o acceso y derogó expresamente el artículo 4.4.14 de la Resolución CRT 087 de 1997, la definición de este asunto quedó al libre acuerdo de las partes, para que fueran ellas mismas las que directamente lo acordaran según las particularidades de cada caso.
En este sentido, de la documentación que reposa en el expediente, se evidencia que las partes de manera directa definieron este aspecto conforme consta en el acta suscrita el 27 de octubre de 2011, por el CMI en la cual quedó plasmado lo siguiente:
"DURACION DEL CONTRA TO:
En relación con la duración, SKYCO propone que la duración del contrato no sean los 10 años que aparecen en la 051 aprobada de COLOMBIA MOVIL, por lo cual propone que sean 2 años prorrogables.
Respecto de este punto, COLOMBIA MOVIL manifiesta que está de acuerdo de manejar un contrato a 2 años prorrogables, con la obligación de mantener vigentes las garanths y prorrogarlas previamente."(19)
De lo anterior, se advierte entonces que las partes manifestaron su anuencia de apartarse del término de diez (10) años previsto en la OBI aprobada de COLOMBIA MÓVIL y, en su lugar, - definieron establecer un término de dos (2) años prorrogables para la duración del acuerdo de interconexión atendiendo a lo manifestado en cuanto a la extensión de dicho término durante las negociaciones adicionales sostenidas.
En consecuencia, como parte de las condiciones que han de regir la interconexión objeto de la presente servidumbre, las partes atenderán el término de dos (2) años prorrogables para la vigencia de la interconexión, sin perjuicio de que con posterioridad, las mismas acuerden directamente un término distinto como resultado del ejercicio de negociación sobre este aspecto en particular.
b) Sobre los nodos de interconexión
Sobre el particular, SKYCO solicitó que la interconexión de su red de larga distancia y la red móvil de COLOMBIA MÓVIL se lleve a cabo a partir de cinco (5) nodos de los puntos de presencia del proveedor de telefonía móvil -a razón de un nodo por punto(20), mientras que COLOMBIA MÓVIL, en su respuesta al traslado se limitó a señalar que su oferta final recoge las condiciones establecidas en la OBI en relación con los nodos de interconexión, así como su ubicación geográfica.
En relación con este asunto y previo a hacer referencia a la información que al respecto se encuentra recogida en el expediente, cabe señalar que la Resolución CRC 3101 de 2011 se refiere en su artículo 16 a las reglas de interconexión de redes, indicando que cada proveedor debe suministrar la interconexión en cualquier punto de la red que sea técnica y económicamente viable, y no puede exigir que dicha interconexión se Ileve a cabo en un número de nodos de interconexión superior al que sea necesario para garantizar la eficiencla y calidad de los servicios involucrados. En ese sentido, el citado artículo agrega que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones pueden acordar libremente la cantidad de nodos de interconexión, que en todo caso no podrá ser superior al número de nodos de interconexión aprobados en la OBI y debe atender a las necesidades de cada relación de interconexión.
Ahora bien, efectuada la revisión de las condiciones aprobadas en la OBI de COLOMBIA MÓVIL, se encuentran autorizados dieciocho (18) nodos de interconexión, distribuidos en 8 ciudades y municipios de Colombia y varios de ellos ubicados en una misma dirección física(21) aprobación dada en la Resolución CRC 2610, "bajo el entendido que cuando un proveedor se acoja a la Oferta de COLOMBIA MÓVIL, la interconexión se dará únicamente en un único nodo en cada ubicación geográfica. Lo anterior de conformidad con el principio de uso eficiente de la infraestructura y con disposiciones regulatorias". De los nodos en comento cinco (5) están habilitados para la nterconexión de larga distancia.
En este contexto, si bien la CRC autorizó la totalidad de los ncdos de interconexión incluidos en la OBI sometida a revisión, dicha aprobación se encuentra condicionada a que solamente sería exigible un nodo de interconexión por cada ubicación física o dirección.
Aclarado lo anterior, se observa que SKYCO en su requerimiento de interconexión, indicó un total de cinco (5) nodos distribuidos en cuanto a la ubicación física y denominación de los nodos establecidos en direcciones diferentes conforme se expresa en la siguiente tabla.
| Punto de interconexición | Nombre | Dpto | Municipio | DIrección | Punto de Señalización |
| PTE ARANDA (BOGOTÁ) | CCM12: MGW CCM 24: MSSBOG2 CCM 25: MGWBOG2 | Cund. | Bogotá | Kra 65B No. | 011406 01 14 14 01 14 15 |
| CASTELLANA (BOGOTÁ) | CCM 19:MSXBOG3 CCM20:MSSBOG3 CCM2I: MGWBOG3 | Cund. | Bogotá | Kra 50 No. 96-06 | 01 1406 01 13 21 01 1322 |
| MEDELLIN | CCM9: MGW CCM16:MGW CCM22:MSSMEDI | Ant | Medellín | Calle 23 No. 77-12 | 001557 001559 0015 58 |
| B/QUILLA | CCM10:MGW CCM1 7:MGW CCM 23: MSSBAQI | Atl | B/quilla | Cra 43 No. 95-121 | 05 15 62 0015 61 051560 |
| CALI | CCM1 1 :MGW | Valle | Cali | Calle 29- No. 6Bis-29 | 001557 0215 62 |
Al respecto, tomando en cuenta las proyecciones de tráfico medidas en minutos presentadas por SKYCO que obran en el expediente(22) y la revisión de la información contenida en la anterior tabla, la CRC encuentra que la cantidad y distribución geográfica de nodos de interconexión expresada en la misma permitiría soportar de manera adecuada su gestión. Esto por cuanto la distribución de nodos considerada, contempla los centros poblados más grandes del país y el número de nodos determinado por el solicitante conferiría la posibilidad de gestionar con amplia holgura el tráfico inicial previsto.
En este sentido y a efectos de la interconexión que aquí se ordena, la CRC acogerá la distribución antes propuesta, a razón de un único nodo en cada ubicación física o dirección de las ciudades arriba indicadas para un total de cinco (5) nodos para su ímplementación.
Lo anterior guarda coherencia con lo dispuesto en la regulación en cuanto a que el proveedor no puede exigir que la interconexión se lleve a cabo en un número de nodos de interconexión superior al que sea necesario para garantizar la eficiencia y calidad de los servicios involucrados.
En todo caso, vale recordar que desde el punto de vista de la normatividad no existe impedimento alguno para que las partes negocien un número menor de nodos al aprobado en la OBI, esto por cuanto, la definición concerniente al número y la determinación de la ubicación de los mismos que se realice por medio la OBI aprobada, no se traduce en una condición inamovible para las partes involucradas, quienes de mutuo acuerdo pueden introducir modificaciones a la estructura de la interconexión como fruto de la evolución y el desenvolvimiento efectivo de la misma, aún incluso, cuando la interconexión ya se encuentre operando y en funcionamiento.
Finalmente frente a la observación que presenta COLOMBIA MÓVIL en cuanto al establecimiento de la ruta de desborde de que trata el artículo 8, parágrafo 4 de la Resolución CRT 1763 de 2007 modificada por la Resolución CRC 2354, debe indicarse que si se cumplen los presupuestos regulatorios para el efecto, las partes deberán implementar la referida facilidad de manera previa al curso de tráfico comercial, para lo cual, las partes determinarán el nodo en el cual tendrá lugar su implementación y adoptarán las medidas conducentes al cumplimiento de esta condición regulatoria, a través del CMI que deberá realizarse dentro del mes siguiente contado a partir del día siguiente al de la ejecutoria del presente acto administrativo.
c) Sobre la estructuración de garantías
Como se explicó anteriormente, COLOMBIA MÓVIL considera que el pago de cargos de acceso anticipado y la constitución de instrumentos de garantías constituyen aspectos que atienden a dos objetos diferentes y que por efecto de dicho entendimiento, los mismos son concurrentes. Por su lado, SKYCO manifestó(23) acogerse al esquema de pago anticipado de los costos de interconexión, a condición de que no sea "necesario la expedición de ningún otro tipo de garantía."(24)
Así las cosas, el desacuerdo en este punto versa respecto de si existe para SKYCO la posibilidad de acogerse únicamente al pago anticipado de los costos de interconexión a favor de COLOMBIA MÓVIL, o si por el contrario, debe de manera concomitante acudir a la constitución de una garantía a su cargo con el fin de garantizar el pago de dichos costos, como lo plantea COLOMBIA MÓVIL.
- Sobre la concurrencia de mecanismos de garantía
A efectos del análisis de la divergencia, debe entonces tenerse en cuenta lo dispuesto en la regulación en cuanto a la posibilidad o no de establecer el pago anticipado de costos asociados a la interconexión, y hacer este análisis bajo el entorno en el que se enmarca el debate, esto es, la estructuración de mecanismos de garantías asociadas al cumplimiento de las obligaciones de interconexión, para luego de ello revisar las condiciones bajo las cuales los mismos deben establecerse.
Frente a la concurrencia tanto de la constitución de garantías y el pago anticipado, si bien es cierto que dichas condiciones corresponden a naturalezas jurídicas distintas (el primero entendido como créditos o pólizas que se establecen en favor del cumplimiento de las obligaciones del mismo, y el segundo como forma de pago), también es cierto que el prepago procura una protección frente a los riesgos relativos al pago de los costos de interconexión, en la medida en que permite recaudar anticipadamente al uso efectivo los valores asociados a la remuneración de la interconexión, de las instalaciones esenciales y demás cargos asociados a la relación de interconexión.
En este contexto, es de mencionar que en relación con la constitución de garantías la CRC ha reconocido en ocasiones anteriores -específicamente en trámites de aprobación de las OB1(25), que bajo lo dispuesto en la regulación general los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones están en la posibilidad de requerir caución suficiente para garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la interconexión, y esto sujeto a que los proveedores indiquen como mínimo los instrumentos elegidos para tal fin, el objeto que cubre la garantía y los parámetros a ser utilizados en la fijación del monto de la misma. Así mismo, a través de las aprobaciones de las OBI y en diversos pronunciamientos tendientes a la solución de conflictos entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones esta Comisión ha establecido, respecto del afianzamiento de obligaciones relacionadas con la interconexión, que la estructuración de las garantías por parte de los proveedores deberán atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad de manera tal que las mismas permitan asegurar el cumplimiento de las prestaciones derivadas de la interconexión, sin que ello comporte una carga excesiva que se traduzca en una barrera de entrada para los proveedores solicitantes debido a los costos en que tengan que incurrir para su constitución.
Por su parte, en relación con el pago anticipado de costos asociados a la interconexión lo cierto es que a través de la Resolución CRC 2641 de 2010 la CRC aprobó la modalidad de pago anticipado para los cargos de acceso dentro de la OBI de COLOMBIA MÓVIL indicando lo siguiente:
"[E]n cuanto al pago de los cargos de acceso de manera anticipada, la CRC analizá de fondo el cargo presentado por COLOMBIA MÓVIL, llegando a la conclusión de que la regulación en efecto permite la posíbllidad de pactar múltiples instrumentos concernientes a los procedimientos para recibir el pago o la remuneración por la interconexión, y que dentro de estas opciones caben perfectamente los plazos, las bases para la liquidación de los cargos de acceso y los sistemas de reconocimiento de los mismos(26) elementos que posibilitan la existencia de la modalidad de prepago. Esto se ajusta a la libertad o configuración contractual que la regulación brinda a las partes para estipular la mejor forma de reconocimiento de las costos derivados de la interconexión.
Lo anterior en todo caso no debe suponer una barrera a la entrada, o una imposibilidad para cumplir con la obligación de permitir la interconexión, así como el acceso y el uso de las redes e ínsblaciones esendales a otro proveedor de redes y servidos que se lo solicite."
De esta forma, la CRC aprobó la posibilidad de efectuar el pago anticipado de cargos de acceso por efecto de la aplicación de la OBI, pero moduló dicha condición en el entendido que la misma no debía suponer una barrera a la entrada, o interferir en el cumplimiento de la obligación de permitir la interconexión frente a otros proveedores. Nótese que tal modalidad de pago únicamente quedó referida a la remuneración de los cargos de acceso.
De lo antes mencionado se evidencia que tanto respecto de la aprobación de garantías y de otros mecanismos que permitan afianzar el pago de los costos propios de la interconexión, como respecto del pago anticipado de los cargos y remuneración derivada de la relación de interconexión, la CRC ha empleado una moduladón común, referida a que la incorporación de tales instrumentos debe obedecer a términos razonables y proporcionales de manera que los mismos no afecten el cumplimiento de la obligación de interconexión o generen efectos negativos para la competencia.
En ese sentido, la CRC considera que tanto la inclusión de garantías como el establecimiento de condiciones asociadas a la modalidad de pago, ostentan un efecto equivalente respecto de la interconexión, en la medida que ambos instrumentos necesariamente rodean el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la interconexión y, por lo tanto su definición no puede constituirse en una barrera con efectos indeseables en el mercado. De esta forma, la aplicación conjunta o separada de los mecanismos antes referenciados, deben guardar coherencia con los postulados regulatorios que pretenden promover la competencia efectiva en la industria de telecomunicaciones.
Una vez aclarado lo anterior, es claro que resulta posible exigir concomitantemente la constitución de garantías y el establecimiento de la modalidad de pago anticipado de los cargos de acceso siempre y cuando se enmarquen dentro de los postulados regulatorios anteriormente mencionados.
Ahora bien, en la medida en que las condiciones aprobadas en la OBI de COLOMBIA MÓVIL para el pago anticipado únicamente comprenden lo concerniente al pago de cargos de acceso, y que la OBI de este proveedor no ofrece la totalidad de los elementos necesarios para determinar un valor cierto corresponde a la CRC para el caso concreto, establecer el monto a garantizar tanto en un escenario de constitución de garantías, como bajo un esquema de pago anticipado de dichos costos, de modo que cualquiera de los mecanismos que elija el proveedor solicitante, cubra con suficiencia las obligaciones derivadas de la interconexión, frente a una eventual situación de impago de los costos asociados a la misma.
Para tal efecto, la CRC partirá de la información que reposa en el expediente, y dará aplicación a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de que la misma no se torne excesiva. Al respecto, es del caso mencionar que la regulación vigente ofrece mecanismos de información que permiten construir un patrón objetivo con base en el cual pueden ser tasados los valores que deben ser cubiertos con los instrumentos de garantías, así como los plazos que deben ser cubiertos, los cuales serán objeto de definición por parte de la CRC.
En efecto, el artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011, que establece el plazo asociado al procedimiento de desconexión por la no transferencia oportuna de saldos netos, dispone en su inciso 1 que cuando el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones constate que durante dos (2) períodos consecutivos de conciliación no se han llevado a cabo, dentro de los plazos acordados o fijados por la CRC, la transferencia total de los saldos provenientes de la remuneración del acceso y/o interconexión, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones procederá a la desconexión provisional del otro proveedor, previo aviso a la CRC. Del mismo modo, el artículo 42 prevé que ante la falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación de acceso y/o interconexión por tres (3) períodos consecutivos de conciliación, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones podrá proceder a la terminación de la relación, previa autorización de la CRC y el cumplimiento de las condiciones de mínima afectación a los usuarios.
Tales elementos, constituyen parámetros de referencia ofrecidos por la regulación para determinar el tiempo en el cual el proveedor se encontraría expuesto al riesgo por un eventual impago, con base en el cual puede ser calculado el monto que debe ser objeto de caución respecto de la remuneración de la interconexión, de las instalaciones esenciales y demás recursos implicados en la interconexión.
Así las cosas y teniendo en cuenta el asunto objeto de conflicto, la CRC considera necesario proceder a determinar cuál sería el monto de los valores garantizar por parte de SKYCO tanto en un esquema de pago anticipado de los valores y cargos asociados a la interconexión, como bajo un esquema en el cual no haya prepago, para que dicho proveedor defina con base en sus análisis financieros cuál de los dos mecanismos resulta más ajustado a sus necesidades:
- Determinación del monto a garantizar bajo los escenarios de prepago y pospago
Para efectos de la determinación de los valores a garantizar, la CRC tuvo en cuenta en primer lugar, a) Los valores concernientes a la remuneración de la interconexión, así como de las facilidades e instalaciones tanto esenciales como no esenciales asociadas a la interconexión y/o el acceso requeridas en la solicitud de interconexión, ajustados de acuerdo con las necesidades reales previstas en las proyecciones de tráfico presentadas por SKYCO; y el b) El tiempo en que estaría descubierto el proveedor que brindará la interconexión, cuantificado en función del parámetro de referencia tomado de la regulación mencionado anteriormente:
a) Valores involucrados en el acceso y/o interconexión. Ajuste de proyecciones de SKYCO
A efectos de este del cálculo, se parte del uso de espacios presupuestado en función de la infraestructura que vinculará ambas redes en cuanto a:
- Coubicación teniendo en cuenta los valores aprobados en la OBI de COLOMBIA MÓVIL para esta instalación esencial (3 SMMLV) multiplicados por el número de nodos de interconexión asociados a la estructura nodal definida por la CRC como parte de la condiciones de esta servidumbre interconexión.
- Cargos de acceso(27) de conformidad con lo dispuesto en la Resolución CRT 1763 de 2007 y resoluciones complementarias(28), correspondientes al término a garantizar definido con arreglo a las proyecciones de capacidad previstas para la interconexión durante el periodo a garantizar ajustadas conforme se explica a continuación.
Al respecto, deben tenerse en consideración las proyecciones de tráfico contenidas en la solicitud de interconexión de SKYCO(29) en la cual se incluye el "Cuadro No. 3 arnensionamiento, proyecciones de tráfico, necesidades de capacidad para los primeros dos años de la interconexiód'.
En dicho cuadro, se sefiala para cada uno de los cinco nodos donde se solicita la interconexión y para cada uno de los semestres (1 a 4) una proyección de tráfico mensual en minutos (por nodo), con un equivalente de tráfico en hora pico en Erlangs, una probabilidad de bloqueo, un tiempo promedio de llamada en segundos y una cantidad de Els acumulados. Según dicho cuadro, para el primer semestre de la interconexión se proyecta un tráfico mensual de 570.000 minutos para cada uno de los cinco nodos y luego se establece que el tráfico en hora pico es de 13,75 Erlangs en cada nodo y que con una probabilidad de bloqueo de 0,2%, esto en consideración de SKYCO, correspondería a un El por nodo (para un total de 5 El acumulados al final del periodo). Se informa también que el tiempo promedio de las Ilamadas es de 270 segundos.
Al respecto, debe la CRC anotar que el tráfico proyectado de hora pico es inusual frente a la cantidad de minutos/mes. En efecto, si se consideran 570.000 minutos en un mes con un tráfico de hora pico de 13,75 Erlangs, equivaldría a que dicho tráfico de hora pico representa apenas el 4,343% del tráfico de un día(30), lo cual implicaría un patrón de tráfico muy bajo en hora pico y esencialmente plano durante todas las horas del día y durante todos los días del mes.
Dicho comportamiento de tráfico no corresponde a lo que la CRC ha observado en los reportes de tráfico en Colombia, los cuales tienen, por regla general, horas pico que corresponden a entre el 10% y el 15% del tráfico del día y meses equivalentes de entre 20 y 25 días.
Si se revisan las proyecdones de tráfico de SKYCO considerando 570.000 minutos/mes/nodo, así como meses de 25 días en vez de 30 días y un tráfico en hora pico del 10% (es decir, la aproximación más favorable posible a SKYCO según los comportamientos observados), se obtiene un tráfico de hora pico de 38 Erlangs el cual requiere al menos 2 Els por nodo con una probabilidad de bloqueo de 1%. Si se evalúa con 25 días y 12% de tráfico en hora pico (que sería un promedio que la CRC considera razonable para determinar el monto de las garantías) se obtiene un tráfico de hora pico de 45,6 Erlangs el cual también requiere de al menos 2 Els por nodo con una probabilidad de bloqueo del 1%.
Por tal razón, la CRC concluye que los cálculos asociados con montos de garantías deben hacerse sobre la base de 2E1 por nodo, que interpretan de forma precisa la realidad de los minutos presentados por SKYCO como proyección mensual por nodo.
Así, a efectos del cálculo del primer pago anticipado, se deberá partir de las proyecciones de tráfico contenidas en la solicitud de interconexión de SKYCO(31), ajustadas como parte de la condiciones de esta servidumbre interconexión y dicho pago deberá Ilevarse a cabo antes del inicio de la puesta en funcionamiento de la interconexión.
b) Determinación del tiempo a garantizar de SKYCO y el monto a cubrir
En la figura del prepago, el proveedor que solicita el acceso y/o la interconexión también deberá extender una garantía para cubrir el término de 41 días que trascurre previo a la desconexión provisional y que deberá tomarse como referencia para amparar dichos costos. Este período es el resultado del siguiente cálculo: (i) el período de conciliación (30 días calendario) menos el número de días de anticipación con que se paga el mes siguiente objeto de pago anticipado (20 días calendario), más (11) el tiempo previsto en el procedimiento para asegurar la celebración del CMI, de que trata el parágrafo del artículo 42 de la citada resolución estimado en treinta y un (31) días calendario(32). En aras de la claridad, el término a garantizar puede esquematizarse en la siguiente línea de tiempo:
Bajo el plazo definido en los anteriores términos, el monto máximo a garantizar deberá comprender los valores concernientes a la remuneración de las facilidades e instalaciones asociadas a la interconexión y/o el acceso a los que se hace referencia a continuación.
Así las cosas, bajo el plazo definido en los anteriores términos y los valores a garantizar concernientes a la remuneración de las facilidades e instalaciones asociadas a la interconexión y/o el acceso, en el esquema de pago anticipado de los costos de interconexión el monto máximo a prepagar por un mes de conciliación corresponde a $248.328.000,00, no obstante deberá constituir una garantía a través de los mecanismos disponibles(33) por un monto que no podrá exceder de $307.316.682,30.
Por su parte, bajo la opción de pospago, a partir de los plazos definidos en el anexo financiero por COLOMBIA MÓVIL, el término a garantizar previo a la desconexión provisional y que deberá tomarse como referencia para amparar dichos costos, es de 136 días calendario que corresponde a la sumatoria de: (i) los dos períodos consecutivos de conciliación (60 días calendario) antes referidos, (ii) el tiempo límite para la recepción de información para facturar (5 días calendario) establecidos en el "ANEXO ECONÓMICO FINANCIERCP de la OBI del proveedor(34), (iii) el periodo de cuarenta (40) días calendario previsto como plazo para la transferencia de saldos establecido en el artículo 38 de la Resolución CRC 3101 de 2011(35) a menos que se defina un término menor en el citado anexo de la OBI, así como (iv) el procedimiento para asegurar la celebración del CMI, de que trata el parágrafo del artículo 42 de la citada Resolución estimado en treinta y un (31) días calendario(36). En aras de la claridad, el término a garantizar puede esquematizarse en la siguiente línea de tiempo:
En ese sentido, la determinación del monto garantizarse bajo la opción de pospago a través de los mecanismos de garantía disponibles para el afianzamiento, esto es, póliza de seguro y aval bancario, no podrá exceder el monto de $1.393.168.959,76.
En este orden de ideas, la CRC como parte de la definición de condiciones contenida en la presente imposición de servidumbre, encuentra pertinente establecer los anteriores alternativas a elección de SKYCO, elección que deberá ser informada por dicho proveedor a COLOMBIA MÓVIL dentro de los diez (10) hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo. Al respecto debe anotarse que los términos definidos en la presente resolución corresponden a la cota máxima de tiempo a ser amparada y los valores fueron determinados con base en las proyecciones de tráfico allegadas por SKYCO a la presente actuación administrativa.
De otra parte, es importante tener en cuenta que en el caso en que el proveedor solicitante elija para cubrir el monto a garantizar más de un mecanismo de garantía de los aprobados como tal (garantía bancaria y póliza de seguros), la suma de los valores correspondientes a cada instrumento de amparo no podrán exceder del monto total calculado conforme a los parámetros arriba expuestos, esto con el fin de que el proveedor solicitante no incurra en un doble afianzamiento de los costos de interconexión y/o acceso.
Finalmente, las partes al finalizar cada periodo a garantizar deberán actualizar las variables y valores que afecten los montos de las garantías cuando ello aplique (ampliaciones de la interconexión, IAT, SMMLV, etc).
d) Sobre las penalizaciones por dimensionamiento
Sobre el particular, SKYCO señala su acuerdo en relación con los términos en los cuales debe efectuarse el dimensionamiento de la interconexión, más no con el pago de penalizaciones por el sobredimensionamiento o subdimensionamiento de la mismas. Por su parte COLOMBIA MOVIL, indica que su oferta final incluye un esquema de penalizaciones por subdimensionamiento de la interconexión.
Al respecto es de indicar que en cuanto a la definición de las condiciones bajo las cuales debe Ilevarse a cabo el dimensionamiento la interconexión, así como lo relacionado con la ampliación o decrecimiento de enlaces, resulta necesario acudir a lo dispuesto en la regulación general, la cual dicta las pautas que deben seguir los proveedores interconectados, esto es, conforme lo establecido en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, norma que prevé un mecanismo de dimensionamiento eficiente de las interconexiones, el cual implica la revisión bimensual del mismo con el fin de garantizar el optimo funcionamiento de la interconexión.
En efecto, el mencionado artículo 12 contiene una serie de reglas que imponen a los proveedores involucrados en la respectiva interconexión el deber de analizar de manera conjunta el comportamiento de la interconexión para efectos de identificar la necesidad de incorporar o no ajustes a la misma, precisamente con el fin de evitar situaciones de subdimensionamiento y sobredimensionamiento.
De otra parte debe recordarse que la misma Resolución CRT 1763 establece condiciones que adicionalmente promueven un adecuado dimensionamiento de la interconexión a partir de la obligación de crear una ruta de desborde y un régimen de remuneración especial por el tráfico cursado a través de dicha ruta como efecto de la aplicación del esquema de remuneración mediante la opción de cargos de acceso por capacidad con arreglo a lo previsto en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por la Resolución CRC 2354 de 2010, parágrafo 4, que se trascribe a pie de página(37).
En efecto, existe la obligación en cabeza de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de habilitar enlaces de uso exclusivo para tráfico de desborde de la interconexión, en los cuales al final del período analizado se verificará el total de minutos cursados, de manera tal que estos minutos se remunerarán a un valor equivalente al doble del valor del cargo de acceso por minuto regulado por parte de aquel operador que incurre en excesos de tráfico que no pueden ser atendidos por la capacidad dimensionada de la interconexión que se encuentra operativa en un instante dado. Lo anterior, como medida tendiente a la correcta aplicación de la metodología de dimensionamiento eficiente de la interconexión, contenida en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007(38).
Por lo anterior, resulta claro para la CRC que la metodología asociada al dimensionamiento adecuado de la interconexión, ya se encuentra consagrada como una obligación a nivel regulatorio que debe ser debidamente acatada por las partes, y por lo tanto ser incorporada directamente a la relación de interconexión de conformidad con la regla contenida en la regulación de carácter general en comento, sin que para que ello sea necesario que dichas obligaciones formen parte del presente acto administrativo.
En esa medida, debe decirse que la norma mencionada tiene el alcance suficiente para otorgar los elementos de definición directa de los temas asociados al dimensionamiento de la interconexión, en cuanto los criterios técnicos y objetivos para el dimensionamiento eficiente de las interconexiones, para lo cual las partes deberán estarse a los lineamientos de periodicidad de revisión y criterios de ajuste por sobre o sub-dimensionamiento ya definidos en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763, así como aplicar la consecuencia regulatoria atribuible, en términos de remuneración, frente a los casos en que sea necesario el uso de la ruta de desborde en la interconexión con arreglo a lo indicado en el artículo 8, parágrafo 4 de la citada resolución.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Imponer servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre la red larga distancia de SKYCO S.A.S E.S.P. y la red móvil (PCS) de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.
ARTÍCULO 2. Las condiciones de acceso, uso e interconexión aplicables a las redes a las que hace referencia el presente artículo corresponderán a las definidas en la Oferta Final presentada al trámite por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., constituida por los términos y condiciones definidas en la OBI aprobada de ese último proveedor por la CRC mediante las Resoluciones CRC 2610 Y 2641 de 2010 y 3062 de 2011, así como aquéllas establecidas en el numeral 4.5 del presente acto administrativo, según lo expuesto en la parte considerativa del mismo.
ARTÍCULO 3. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de SKYCO S.A.S E.S.P y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los (5) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C. a los
NOTIFÍQUESE Y CÉIMPLASE
DIEGO MOLANO VEGA
Presidente
CARLOS ANDRÉS REBELLÓN VILÁN
Director Ejecutivo
NOTAS AL FINAL:
1. Radicada internamente bajo el número 201134323.
2. Radicada internamente bajo el número 201134509.
3. Radicada internamente bajo el número 201134947.
4. Radicada internamente bajo el número 201230306.
5. Folio 6. Expediente Administrativo 3000-4-2-399.
6. Folio 7. Expediente Administrativo 3000-4-2-399.
7. El proveedor destaca sin ahondar en mayores explicaciones, los siguientes segmentos de esta norma "El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo regenerar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre v cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura. Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para 7 e no se deteriore el patrimonio público y el interés general."
8. Ver numeral 2 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
9. Dentro de la documentación que acompaña la solicitud de interconexión presentada ante COLOMBIA MÓVIL, se evidencia la acreditación de la incorporación de la sociedad SKYCO S.A. E.S.P al Registro de TIC. Folio 39.
10. Folio 15.
11. Folio 32.
12. Inc. 10 Art 36, Resolución CRC 3101 de 2011
13. Folio 33. en el cual se lee lo siguiente:
"GARANTIAS:
SKYCO se acogerá al esquema de pago de cargos de acceso de manera anticipada, con lo cual no será necesario expedición de ningún otro tipo de garanbá, pues el mismo pago anticipado debe constituirse como garantía real de las obligaciones financieras respecto de la interconexión objeto de la presente solicitud. Cabe anotar que esta alterativa quedó debidamente registrada en la parte general del formato de la 051 de COLOMBIA MOVIL aprobada por la CRC mediante Resolución 2610 de 2010 y Resolución 2641 de 2010. Así mismo es importante mencionar que a la fecha se han expedido por parte de la CRC medidas adicionales que tienden a proteger tanto las reglas de dimensionamiento como las condiciones dineratias que garantizan efectivamente el comportamiento de las relaciones de interconexión entre operadores, entre otras la Resolución ac 2585 de 2010 y sus normas complementarias. Si COLOMBIA MOVIL exige como garantía la expedición de una póliza de cumplimiento, SKYCO estaría de acuerdo siempre y cuando se efectúe según los términos y condiciones aprobadas por la CRO en las Resoluciones de aprobación de la 081 de COLOMBIA MOVIL respecto a punto y adicionalmente para este ceso SKYCO no se acoge al pago adaptado de los cargos de acceso."
14. Es la relación entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso, por ello, el fallador debe hacer un análisis sobre ellos para determinar si tienen que ver con el tema, en caso contrario debe ser rechazada.
15. Se entiende que el medio de prueba utilizado para demostrar un hecho determinado se cifra al asunto materia del proceso, de lo contrario deberá ser rechazada.
16. La prueba debe prestar algún servicio al proceso, si no lo presta, es inútil. Pruebas inútiles son aquellas que quieren demostrar algo que ya está probado en el proceso.
17. En este punto vale la pena mencionar que la exigencia de este tipo de requisitos para las licencias para la prestación de los servicios de larga distancia, desapareció desde el Decreto 2926 de 2005.
18. Resolución CRT 087 de 1997, artículo 4.4.14.
19. Folio 259.
20. Folio 6. Expediente Administrativo 3000-4-2-399.
21. Por ejemplo en la ciudad de Bogotá D.C., hay dos ubicaciones geográficas con tres (3) nodos de interconexión por cada sitio; en la ciudad de Barranquilla tres (3) nodos instalados en la misma dirección, para las ciudades de Cali y Medellín a razón de dos (2) nodos de interconexión en cada ciudad, instalados en la misma ubicación geográfica.
22. Folio 24.
23. SKYCO como oferta final aportada al trámite propone en primer lugar el pago anticipado de los costos de interconexión a favor de COLOMBIA MOVIL sin ningún otro tipo de garantía y, subsidiariamente, la expedición de una garantía bancaria durante el término del contrato por un valor referente a tres (3) meses resultante del valor del cargo de acceso por capacidad multiplicado por la cantidad de enlaces activos y valores que por instalaciones adicionales se incluyan dentro de la remuneración mensual por costos de interconexión. Lo anterior, sin que ello implique el pago por anticipado de los cargos de acceso. Folio 5
24. Folio 5.
25. Resolución CRC 2619, 2625, 2610, 2615, 2641, 2618 de 2010 y 2969 y 2963 de 2011, entre otros.
26. Resolución CRT 087 de 1997, artículo 4.4.11, numeral 3.
27. Bajo la opción de capacidad, teniendo en cuenta que ésta fue la opción de remuneración elegida por el proveedor solicitante Folio 5 y 33
28. Que para el caso corresponde a la remuneración por terminación en redes móviles, aplicará lo dispuesto en la Resolución CRC 3136 de 2011.
29. Folio 24.
30. Esto suponiendo que todos los días del mes tuvieran comportamientos de tráfico similares (es decir, suponiendo meses de 30 días para el cálculo del tráfico equivalente de hora pico).
31. Folio 24.
32. Estimación que corresponde a la siguiente cuantificación, la cual parte de las prácticas aplicadas en la industria e incluye holguras prudentes, no excesivas, para la ejecución efectiva de cada uno de los pasos que deben darse: 3 días para citar CMI, 3 días para que cumplido el plazo el CMI no se celebre, 3 días para solicitar la intervención de la CRC para garantizar, 15 días para que la CRC fije el plazo para el CMI y 7 días para que se cumpla el plazo fijado por la CRC y el CMI no se celebre o no se haga el pago.
33. Póliza de Seguro (Instrumento aprobado mediante la Resolución CRC 2610 de 2010, considerando 3.6) y Aval bancario Instrumento aprobado mediante la Resolución CRC 3062 de 2011.
34. Día máximo dentro del mes siguiente al período de consumo a facturar, en el que puede entregarse la información para la facturación.,"
35. El cual se empieza a contar desde la remisión de la información requerida para facturar.
36. Corresponde a la siguiente estimación: 3 días para citar CMI, 3 días para que cumplido el plazo el CMI no se celebre, 3 días para solicitar la intervención de la CRC para garantizar, 15 días para que la CRC fije el plazo para el CMI y 7 días para e se cumpla el plazo fijado por la CRC y el CMI no se celebre o no se haga el pago.
37. "PARAGRAFO 4. En el esquema de remuneración mediante la opción de cargos de acceso por capacidad, cuando el tráfico ofrecido sobrepase la capacidad dimensionada de la interconexión, deberá ser enrutado a través de rutas específicas de desborde. Dicho tráfico de desborde será remunerado por minuto cursado al doble del valor del cargo de acceso por uso establecido en la Tabla 3 del presente artículo, siempre y cuando dicho tráfico no se haya generado por retrasos en la ampliación de las rutas por parte del operador que recibe los cargos de acceso. La ampliación del número de enlaces requeridos para el óptimo funcionamiento de la interconexión, debe Ilevarse a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la presente resolución". (NFT)
38. La CRC se ha pronunciado sobre este particular indicando lo siguiente:
"Al respecto, vale la pena mencionar que la ruta de desborde que debe ser definida de acuerdo a los lineamientos de la U1T en la materia, permanece en estado pasivo y únicamente se cursa tráfico a través de la misma frente a fallas o congestiones de los E1 activos en la interconexión, lo cual Implica aue los operadores a través de labores de monitoreo Y gestión de tráfico identifiquen las causas que generaron el desborde en un momento dado para así evidenciar a qué operador corresponde el pago antes indicado." Resolución CRC 2546 de 2010.
