RESOLUCIÓN 3075 DE 2011
(junio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve la solicitud de imposición de servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre las redes de TPBCL y TPBCLDI de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A."
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO
1. Antecedentes
Mediante escrito número 201130522 radicado ante esta Comisión el Representante Legal de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P., en adelante NETUNO, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- la imposición de servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre las redes de TPBCL y TPBCLDI de NETUNO y la red de TMC de COMUNICACION CELULAR COMCEL S.A., en adelante COMCEL.
En atención a dicho requerimiento y para efectos del inicio del trámite administrativo, la CRC mediante comunicación radicada con el número 201150487 solicitó a NETUNO acreditar que se habían presentado ante COMCEL los requisitos exigidos en el artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, que demostrara que habían transcurrido treinta (30) días calendarios desde el inicio de la etapa de negociación directa entre los proveedores y que, además, precisara claramente la clase de interconexión a la cual se refería su solicitud.
En respuesta a lo anterior, NETUNO allegó la documentación soporte del trámite en los términos requeridos por la CRC, mediante comunicaciones con números de radicado 201130717(1), 201130718(2) y 201130781(3).
Una vez completada la solicitud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de la CRC, mediante comunicación radicada con el número 201150649 del 7 de marzo de 2011, informó a COMCEL acerca de la solicitud de imposición de servidumbre definitiva de interconexión presentada por NETUNO, adjuntando copia de la misma para su conocimiento.
En respuesta a lo anterior, la Representante Legal Suplente de COMCEL mediante escrito radicado en esta Comisión el 14 de marzo de 2011 bajo el número 201130969, presentó sus consideraciones y observaciones a la solicitud en comento.
A continuación, en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, mediante oficio No. 201150798 del 22 de marzo de 2011, el Director Ejecutivo de la CRC, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, citó a los proveedores en mención para el 29 de marzo de 2011 con el fin de realizar la audiencia de mediación correspondiente, la cual fue reprogramada y efectuada el 6 de abril de 2011.
En la audiencia de mediación, NETUNO y COMCEL manifestaron su anuencia respecto de los siguientes temas sobre los que inicialmente no habían llegado a un acuerdo: (i) multa por reoriginación y (ii) valor de arrendamiento de espacios para equipos. De esta manera, como único punto de divergencia, quedó lo relacionado con las garantías a exigir por parte de COMCEL para respaldar el cumplimiento de las obligaciones de NETUNO y sobre las cuales, la oferta final de COMCEL fue atenerse a lo establecido la OBI de este proveedor.
Posteriormente, el 18 de abril de 2011, COMCEL mediante comunicaciones con número de radicado 201131493, informó a la CRC que "después de analizada propuesta de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. en relación con el esquema de garantía, la misma no resulta viable, razón por la cual Comcel S.A. atendiendo lo aprobado en su OBI insiste en la constitución de una Garantía Real" y aporta copia de la redacción de las cláusulas de debido uso de la interconexión Local e Internacional que acordaron NETUNO y COMCEL, con fecha 15 de abril de 2011.
A su vez, NETUNO informó a la CRC mediante comunicación con número de radicado 201131526 del 19 de abril de 2011, la redacción acordada con COMCEL respecto de las cláusulas de debido uso de la interconexión Local e Internacional, así como que COMCEL no aceptó la propuesta de NETUNO con relación al tema de las garantías, aportando como prueba respuesta en correo electrónico. Igualmente, NETUNO manifiesta que "COMCEL valiéndose de su poción (sic) dominante tratará siempre de cerrar las puertas a los operadores entrantes"(4), por lo cual solicita a la CRC que "intervenga y se falle a favor el proceso: IMPOSICION DE SERVIDUMBRE DEFINITIVA DE ACCESO, USO E INTERCONEXION ENTRE L4S REDERS DE TPCBLD DE COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A ES.P. Y LA RED DE TMC DE COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A”.(5)
En este estado del trámite, corresponde entonces a la CRC entrar a decidir de fondo sobre la solicitud presentada a su consideración con base en la documentación aportada y allegada a la actuación administrativa, así como en los acuerdos a los que las partes llegaron a lo largo del trámite de negociación directa y de los cuales obra constancia en el expediente.
Finalmente y de conformidad con lo establecido en el artículo 4 numeral tercero del Decreto 2897 de 2010, debe anotarse que lo dispuesto en este acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que tiene como fin resolver un conflicto entre COMCEL y NETUNO.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
En este aparte del presente acto administrativo y teniendo en cuenta los acuerdos directos a los cuales NETUNO y COMCEL llegaron con ocasión de lo expuesto en la audiencia de medicación, únicamente se hará referencia a los argumentos expuestos por los proveedores en comento, respecto del punto que se mantiene en conflicto, esto es, el relativo a las condiciones en que ha de establecerse las garantías del cumplimiento de las obligaciones asociadas a la relación de interconexión:
2.1. Argumentos de NETUNO
Manifiesta NETUNO que el 18 de junio de 2008 inició un proceso de acercamiento con COMCEL con el fin de suscribir e implementar un contrato de acceso, uso e interconexión entre sus redes de TPBCL y TPBCLDI con la red de TMC de COMCEL.
Menciona NETUNO que el 1o de octubre de 2008, COMCEL indicó que se deben celebrar contratos diferentes para cada tipo de interconexión, esto es, uno para TPBCL y otro para TPBCLDI y que, para el 4 de noviembre de ese mismo año, ya había cumplido con lo solicitado por COMCEL, por lo cual a partir de esta fecha "se inicia el proceso de Negociación entre Las Partes, comprobando de esta forma que a la fecha ya han transcurrido más de los treinta (30) días calendario previstos en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009".(6)
Así mismo, señala que se llevaron a cabo sendas reuniones, en las cuales se acordaron la mayoría de los aspectos del contrato de interconexión, entre ellas que los cargos de acceso a pagar por la remuneración del uso de la red de TMC sería la opción por minuto establecida en el artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, pero que a la fecha de la solicitud a la CRC no fue posible llegar a un acuerdo respecto de la Cláusula de constitución de garantías para cubrir riesgo de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del contrato. Al respecto, menciona que COMCEL requiere que NETUNO constituya una garantía real de conformidad con lo establecido en su Oferta Básica de Interconexión (OBI), frente a los cual el proveedor solicitante ha propuesto en reiteradas oportunidades la constitución de una póliza de seguros de cumplimiento y, frente a lo cual, COMCEL ha reiterado su posición de sujetarse a lo consagrado en su OBI.
Finalmente, menciona NETUNO que mediante comunicación del 1o de marzo de 2011 "la oferta final para la interconexión Local está representada por la OBI vigente de COMCEL"(7) y que la oferta final para la interconexión de LDI está comprendida por la minuta de contrato y anexos presentados conjuntamente con la solicitud inicial de imposición de servidumbre radicada en esta Comisión bajo el número 201130522.
2. Argumentos de COMCEL
COMCEL sostiene que la etapa de negociación directa entre las partes inició el 1o de octubre de 2008 y que la primera solicitud de NETUNO fue radicada el 1o de julio de 2008 y no el 18 de junio de ese mismo año.
Así mismo, manifiesta que COMCEL solicitó a NETUNO la modificación y complementación de las solicitudes en varias oportunidades, las cuales fueron complementadas el 4 de noviembre de 2008 por parte de NETUNO.
Igualmente, señala COMCEL que el 3 de abril de 2009 se retomaron nuevamente las reuniones de negociación toda vez que, luego del envío de las solicitudes del 4 de noviembre de 2008 por parte de NETUNO, "el operador no dio continuidad al periodo de negociación que se habrá adelantado hasta ese momento" y que, de conformidad con lo consignado en el acta No. 4 del 13 de abril de 2010, luego de reanudadas las reuniones de negociación quedaron dos temas sin acordar, dentro de los cuales se encuentra lo relativo a las garantías.
NETUNO propuso a COMCEL alternativas, las cuales fueron rechazadas por este último, quien además ratifica las condiciones establecidas en su OBI aprobada, esto es, la necesidad de constituir una garantía real, la cual en ningún momento 'puede entenderse como un obstáculo para la interconexión, toda vez que se encuentra amparada dentro de su OBI(8). Sobre este particular, COMCEL menciona que tal como lo indicó la CRC mediante la Resolución 3012 de 2011, la garantía ampara el cumplimiento de las obligaciones que nacen con ocasión de la interconexión y que, para la fijación de las mismas, COMCEL tiene en cuenta los parámetros y criterios de razonabilidad definidos en su OBI.
Finalmente, COMCEL señala que no ha exigido a NETUNO condiciones adicionales a lo que le fue aprobado en su OBI.
SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE FORMA Y PROCEDIBILIDAD
Antes de analizar el asunto en controversia, resulta necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad que exige la normatividad vigente para el trámite de la presente actuación administrativa, esto es, (i) agotamiento del plazo de negociación directa dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009; (ii) que se presente solicitud de parte por escrito y (iii) que en la solicitud se haga referencia a la imposibilidad de llegar a un acuerdo, expresando de manera clara los puntos de acuerdo y desacuerdo y en la que, además, se incluya la oferta final respecto de estos últimos conforme al artículo 43 de la referida Ley.
En el caso particular de NETUNO, en escrito de solicitud de trámite radicado ante la CRC se evidencia el señalamiento de los puntos de acuerdo, así como de los puntos en divergencia(9) y, en línea con lo anterior, este proveedor presentó su propuesta u oferta final para dirimir aquéllos asuntos en controversia. Igualmente, se advierte que hubo un proceso de negociación adelantado por las partes en el cual se debatieron los puntos de divergencia planteados por NETUNO, periodo que se ha extendido por más de treinta (30) días calendarios desde la fecha de la presentación de la solicitud de interconexión a COMCEL(10), conforme se constata en la documentación que reposa en el mencionado expediente. En efecto, el trámite de negociación directa inició desde el año 2008 y la solicitud presentada por NETUNO, con las complementaciones respectivas, es de fecha 1o de marzo de 2011.
Con lo anteriormente expuesto, se evidencia que se ha surtido el agotamiento de la etapa de negociación directa, tal y como le exige la Ley 1341 de 2009. Así las cosas, es claro que la solicitud de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión presentada por NETUNO cumple con la totalidad de los requisitos definidos en la legislación, razón por la cual deberá procederse a análisis según las reglas y condiciones definidas en el presente acto administrativo.
4. SOBRE EL ASUNTO EN CONTROVERSIA
Para efectos de establecer las condiciones que regirán la interconexión entre la red de NETUNO y la red de COMCEL, debe mencionarse que la CRC tendrá en cuenta tanto los acuerdos a los que las partes llegaron a lo largo de la etapa de negociación directa y en esta actuación administrativa, así como los puntos en los que no se evidencia divergencia de la revisión de la documentación allegada a la actuación.
Al respecto, teniendo en cuenta lo referido en los numerales 1 y 2 del presente acto administrativo, se evidencia que las partes lograron acuerdo en relación con la mayoría de las condiciones que regirán la interconexión entre las redes de TPBCL y TPBCLDI de NETUNO y la red de TMC de COMCEL, razón por la cual la CRC impondrá la servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión de conformidad con los acuerdos alcanzados por las partes y con sujeción a los apartes pertinentes a la Oferta Final de COMCEL que consta a los folios 185 a 245 del expediente.
En efecto, como se ha mencionado a lo largo del presente acto administrativo, en el expediente se evidencia que las partes están de acuerdo con los términos contemplados en la mencionada oferta final, igualmente con relación al valor a pagar por el arrendamiento de espacios para equipos(11), según los términos consignados en el acta de la audiencia de mediación celebrada dentro del presente trámite y respecto a la redacción de las cláusulas de debido uso de la interconexión local e internacional de conformidad con lo aportado por las partes y que consta a los folios 481 y 482 del presente expediente administrativo, suscritas por las partes, pero no así respecto de la constitución de garantías.
Así las cosas, se procede a la definición de las condiciones que deben regir la relación de interconexión a la que hace referencia el presente acto administrativo conforme a los acuerdos logrados por las partes en los términos antes descritos, y se analizará la procedencia de definir el punto en divergencia que hace referencia a la constitución de garantías.
4.1. Constitución de garantías
Como se indicó anteriormente, NETUNO señala que no está de acuerdo con lo previsto por COMCEL en su OBI al obligar a NETUNO a la constitución de una garantía real que avale el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de interconexión y propone como alternativas (i) la contratación de una póliza de seguros(12) ó (ii) la terminación de tráfico de COMCEL a través de NETUNO en Venezuela(13).
Al respecto cabe resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en la regulación vigente, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones pueden exigir la constitución de garantías, pólizas, avales, entre otros, tendientes al afianzamiento de las obligaciones derivadas directamente de la relación de interconexión.
Dicho lo anterior, se tiene que la OBI aprobada de COMCEL, establece el derecho de este proveedor de exigir a los proveedores interesados en la interconexión, la constitución de una garantía real o el mecanismo de prepago, cuyo objeto es garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones del contrato y cuyo valor se calcula para cada caso, dependiendo de la proyección del tráfico del operador solicitante durante el primer año y los costos de las instalaciones esenciales y servicios adicionales en que incurra el operador durante el primer año.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regulación general en cuanto a la posibilidad de establecer garantías para garantizar las obligaciones derivadas de la relación de interconexión, COMCEL podrá exigir a NETUNO la constitución de garantías conforme a los términos aprobados por la CRC en la OBI registrada por COMCEL y aprobada por la CRC mediante Resolución CRC 2611 de 2010 y confirmada mediante Resolución CRC 3012 de 2011. En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Imponer servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre las redes de TPBCL y TPBCLDI de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P y la red de TMC de COMUNICACION CELULAR CONCEL S.A.
PARÁGRAFO 1. Las condiciones de acceso, uso e interconexión aplicables a las redes a las que hace referencia el presente artículo corresponderán a aquellas reglas acordadas directamente por COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P., y de COMUNICACION CELULAR COMCEL S.A., así como aquéllas establecidas en el presente acto administrativo según lo expuesto en la parte considerativa del mismo.
ARTÍCULO SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4.4.11 de la Resolución CRT 087 de 1997, COMUNICACION CELULAR COMCEL S.A. podrá exigir a COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. la constitución de garantías para asegurar el pago de los costos de la interconexión entre sus redes, conforme lo expuesto en el numeral 5o de la presente resolución.
PARÁGRAFO: A efectos de lo anterior, COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA SA. E.S.P. y COMUNICACION CELULAR COMCEL S.A. deberán implementar la garantía según el instrumento que para el efecto elija COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. entre las alternativas previstas en la Oferta Básica de Interconexión de COMUNICACION CELULAR COMCEL S.A., lo cual deberá tener lugar en el seno del primer CMI que se celebre dentro del mes siguiente al día en que se produzca la ejecutoria del presente acto administrativo, para lo cual estos proveedores se someterán a lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COMVOZ COMUNICACIONES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. y COMUNICACION CELULAR COMCEL S.A., o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C., a los
NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE
DIEGO MOLANO VEGA
Presidente
CRISTHIAN LIZCANO ORTÍZ
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Comunicación de fecha 25 de febrero de 2011.
(2) Comunicación de fecha 1 de marzo de 2011.
(3) Ibídem
(4) Folio 484, expediente administrativo 3000-4-2-389.
(5) Ibídem.
(6) Expediente 3000-4-2-389, folio 254.
(7) Ibídem.
(8) Comunicación de COMCEL de fecha 14 de marzo de 2011, radicada en la CRC bajo el número 201130969.
(9) Folios 2 a 69, expediente Administrativo 3000-4-2-389
(10) Diciembre 31 de 2010.
(11) Folios 466 y 467, expediente Administrativo 3000-4-2-389.
(12) Folios 148 y 149, expediente Administrativo 3000-4-2-389.
(13) Folio 487, expediente Administrativo 3000-4-2-389.
