RESOLUCIÓN 3028 DE 2011
(marzo 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A."
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 1341 de 2009, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación con radicado No. 201034923(1), COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P, en adelante COMUNICACIONES DIME, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en adelante CRC, resolver el conflicto surgido entre dicho proveedor y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., en adelante COMCEL, durante el desarrollo de las actividades adelantadas para la implementación de la servidumbre provisional impuesta por la CRC mediante las Resoluciones 2161 y 2235 de 2009 para la interconexión entre las redes de TPBCLDI de COMUNICACIONES DIME y la red de TMC de COMCEL, interconexión que a la fecha aún no se encuentra en estado operativo.
En atención a lo anterior, mediante oficio con radicado No. 201053582, el Director Ejecutivo de la CRC de una parte, procedió a poner en conocimiento a la Oficina de Vigilancia y Control del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sobre los hechos narrados en el escrito de COMUNICACIONES DIME relacionados con la orden de interconexión contenida en las mencionadas Resoluciones 2161 y 2235 de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 33 del Código Contencioso Administrativo y, de otra, requirió la complementación de la solicitud presentada por COMUNICACIONES DIME, en lo referente a la oferta final propuesta por este proveedor con el fin de poder dar inicio al trámite de solución de controversias solicitado.
En respuesta al anterior requerimiento, COMUNICACIONES DIME a través de comunicación radicada en esta Entidad bajo el No. 201035466 dio alcance a su solicitud de conformidad con lo solicitado por esta Comisión.
Una vez allegada la referida complementación por parte de COMUNICACIONES DIME, el Director Ejecutivo de la CRC dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 24 de diciembre de 2010, para lo cual fijó en lista el traslado de la mencionada solicitud y remitió a COMCEL copia de la misma para que se pronunciara sobre el particular. COMCEL, en respuesta al traslado efectuado, presentó el 31 de diciembre de 2010 su escrito de observaciones al trámite bajo el radicado número 201035908.
En virtud de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de la CRC mediante oficio No. 201150039 convocó a las partes a la audiencia de mediación respectiva, la cual se llevó a cabo el día 18 de enero de 2011 en las instalaciones de la CRC. Conforme consta en el acta que reposa en el expediente del trámite(2), COMUNICACIONES DIME se refirió al proceso de negociación adelantado entre las partes desde el año de 2008 y se refirió a los puntos que considera en desacuerdo a saber: a) constitución de garantías, b) porcentaje de bloqueo de llamadas, c) permanencia mínima de enlaces en la opción de capacidad y d) valor por el servicio de gestión operativa de reclamos(3). Por su parte COMCEL, en la referida audiencia, manifestó su discrepancia general en relación con el trámite iniciado por la CRC y con esta salvedad, se refirió a los aspectos planteados por COMUNICACIONES DIME en dicha reunión.
Finalmente COMUNICACIONES DIME mediante escrito allegado a esta Comisión vía fax el día 15 de febrero de 2011, señaló que a la fecha de dicha comunicación no había recibido ninguna comunicación asociada a la decisión adoptada por CRC, con lo cual concluye que se ha superado el plazo fijado por la Ley 1341 para la adopción de la misma.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos de COMUNICACIONES DIME
En su escrito de solicitud, COMUNICACIONES DIME se refiere al proceso de ejecución de la servidumbre provisional impuesta por la CRC a través de las Resoluciones 2161 y 2235 de 2009 que no ha culminado, para luego hacer alusión a los aspectos que desde su perspectiva han surgido como materia de divergencia advirtiendo que durante la negociación directa y el proceso de ejecución de las mencionadas resoluciones se han presentado los siguientes desacuerdos:
En primer lugar, COMUNICACIONES DIME señala que COMCEL exige la constitución de una garantía real, equivalente a seis (6) facturaciones de cargos de acceso, exigencia que no ha sido aceptada por COMUNICACIONES DIME, por cuanto según lo manifiesta este proveedor, existen contratos suscritos y en operación con otras empresas en los cuales COMCEL no ha exigido garantías de ningún tipo. Sobre el particular, menciona que en virtud de lo dispuesto en la Ley y la regulación todos los proveedores están obligados a brindar trato no discriminatorio, igualdad y neutralidad y que, por lo tanto, no se debería exigir a COMUNICACIONES DIME condiciones diferentes a las otorgadas a otros proveedores.
COMUNICACIONES DIME indica que otro punto en controversia versa respecto del dimensionamiento de la interconexión, toda vez que dicho proveedor propone el dimensionamiento anual de las rutas de interconexión con un porcentaje de bloqueo equivalente al 1%, tal como aparece en el contrato firmado entre INFRACEL y COMCEL el día 15 de enero de 2008, lo anterior, según lo indica, en consideración a los principios de igualdad, transparencia y no discriminación consagrados en la Ley y la regulación y, en contraste, advierte que COMCEL propone dimensionamientos mensuales y porcentajes de bloqueo del 0.5%, además del suministro de las proyecciones de tráfico en los cinco (5) primeros días del mes, con información de tráficos estimados para los próximos seis (6) meses y su dimensionamiento correspondiente, lo que desde la óptica de COMUNICACIONES DIME "es un desgaste administrativo y técnico y que las condiciones del tráfico se deben tener con proyección a un año y revisión permanente, con objeto de adelantar los acuerdos de redimensionamiento a que haya lugar en los casos en que se requiera".
COMUNICACIONES DIME señala que COMCEL propone que la ampliación de las rutas únicamente sea solicitada por éste último y que en el caso de no efectuarse dentro de los tres (3) días siguientes a la solicitud, se penalizará con un pago correspondiente al cargo de acceso máximo definido en la Resolución CRT 1763 de 2007 por cada enlace (E1) requerido en la ampliación. Al respecto, COMUNICACIONES DIME sostiene que ante situaciones asociadas con la superación del índice de bloqueo del 1% durante el mes, cualquiera de las partes puede solicitar la ampliación de rutas de interconexión a la otra parte, quien deberá dar respuesta a la solicitud en un plazo no mayor a tres (3) días.
Igualmente, señala que COMCEL propone el pago del tiempo faltante para el cumplimiento del año de permanencia mínima, así como el pago de dicho periodo para cualquier disminución de enlaces (E1) en las rutas a lo largo de todas las rutas a lo largo de toda la relación de interconexión. COMUNICACIONES DIME considera que el pago debe responder a precios basados en costos más una utilidad razonable, y propone que a título de "resarcimiento' de los costos más utilidad se liquide el valor equivalentes a tres (3) períodos de cargos de acceso máximo según la Resolución CRT 1763 de 2007 o lo correspondiente a los meses faltantes si el retiro se produce en el último trimestre de año de permanencia mínima.
Finalmente, frente a los puntos en desacuerdo entre las partes, debe decirse que en el acta de la audiencia de mediación celebrada el 18 de enero de 2011(4), quedó constancia de lo siguiente: "Sobre lo manifestado por COMCEL en relación con el periodo de permanencia mínima de enlaces en la opción de capacidad, el representante de COMUNICACIONES DIME manifiesta su acuerdo en cuanto a que dicho período sea de un (1) año."
2.2. Argumentos de COMCEL
De manera general en relación con las cláusulas anunciadas por COMUNICACIONES DIME como materia de acuerdo entre las partes, COMCEL manifiesta que lo afirmado por este proveedor no es cierto en tanto que ambos proveedores sólo dieron una revisión al proyecto de contrato con posterioridad a la imposición de servidumbre provisional efectuada por la CRC, por lo que indica que no se establecieron acuerdos de ninguna naturaleza sobre las cláusulas que pretende hacer valer COMUNICACIONES DIME en la solicitud de solución de conflicto presentada ante la Comisión.
Seguidamente se refiere a los puntos de desacuerdo alegados por COMUNICACIONES DIME señalando que "respecto a las supuestas cláusulas que el operador DIME indica no hay acuerdo entre las Partes, COMCEL sólo se referirá a aquéllas a las cuales la CRC circunscribió el conflicto (radicación CRO 201053582) estas son: a) La exigibilidad de garantías reales, pagarés, cargos de acceso y otros mecanismos de pago de los costos de Interconexión; b) variaciones del porcentaje de bloqueo de llamadas y c) condiciones económicas para el retiro de enlaces."
Sobre la exigibilidad de garantías reales, pagarés, cargos de acceso y otros mecanismos de pago de los costos de interconexión, COMCEL señala que la Resolución 2161 de 2009 establece que con el fin de garantizar el adecuado funcionamiento e implementación, así como el cumplimiento de la imposición de servidumbre provisional, se acogerán las condiciones económicas y comerciales establecidas en la OBI de COMCEL aprobada por la CRC en la cual se establece que: "COMCEL podrá exigir que las garantías que considere necesarias (...)". Sobre lo anterior, añade que esta exigencia tiene como fundamento la OBI registrada por COMCEL ante la CRC para los años 2009 y 2010, en la que se establece una garantía real a los proveedores o el pago en forma anticipada de los cargos de interconexión y es por eso que con anterioridad a esas fechas COMCEL no solicitaba esas garantías a los operadores.
Ahora, en cuanto al porcentaje de bloqueo de llamadas, explica que COMCEL ha exigido a COMUNICACIONES DIME el 0.5% de probabilidad de pérdida de llamadas, teniendo en cuenta que las OBIS registradas por COMCEL para los años 2009 y 2010 tienen este porcentaje, y que corresponde en la actualidad al pactado con otros proveedores.
En relación con la permanencia mínima señala que dado que el esquema para la remuneración de cargos de acceso escogido por COMUNICACIONES DIME es por capacidad, COMUNICACIONES DIME debe garantizar a COMCEL una permanencia mínima de un (1) año con todos y cada uno de los enlaces existentes al momento de la firma del contrato de interconexión y para los enlaces solicitados con posterioridad a la fecha de la firma del contrato, período que se contará a partir de la fecha de puesta en funcionamiento de cada uno de los enlaces adicionales. A lo anterior, COMCEL agrega que en caso que COMUNICACIONES DIME requiera devolver enlaces de su capacidad instalada "deberá pagar a COMCEL una indemnización equivalente al número de meses faltantes para cumplir el año de permanencia mínima de un (1) año, multiplicado por el valor del cargo de acceso mensual (valores establecidos según resolución CRT 1763 de 2007)".
Por otra parte, conforme se indicó en el aparte de antecedentes, en la audiencia de mediación COMCEL presentó sus reparos al trámite iniciado por la CRC alegando que no se ha surtido el proceso de negociación directa para el mismo y que, por lo tanto, no hay acuerdo en las otras condiciones respecto de las cuales COMUNICACIONES DIME advierte un acuerdo. Así mismo, señala que no comparte las razones para que la Comisión inicie una actuación administrativa de solución de controversias de interconexión teniendo en cuenta que ya la CRC fijó las condiciones mínimas de interconexión en la servidumbre provisional impuesta.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Sobre la competencia de la CRC
Con fundamento en lo previsto en la Ley 1341 de 2009, la CRC cuenta con competencias legales para efectos de expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión, el régimen de acceso y uso de redes, así como para efectos de expedir regulación en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de comunicaciones.
Así mismo, el numeral 9o del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, dispone que es competencia de la CRC, "Resolver controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia".
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que a esta Comisión le corresponde pronunciarse en relación con las divergencias planteadas en los términos que se exponen en el numeral 3.3 de la presente resolución y, como consecuencia, se analizarán las consideraciones y argumentos planteados por las partes, frente a lo dispuesto por la regulación vigente.
3.2. Sobre el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad
Antes de delimitar los asuntos en controversia, resulta necesario verificar el cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad que exige la normatividad vigente para el trámite de la presente actuación administrativa, esto es: (i) agotamiento del plazo de negociación directa dispuesto en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009; (ii) que se presente solicitud de parte por escrito y (iii) que en la solicitud se haga referencia a la imposibilidad de llegar a un acuerdo, expresando de manera clara los puntos de acuerdo y desacuerdo y en la que, además, se incluya la oferta final respecto de estos últimos conforme al artículo 43 de la referida Ley.
En el caso particular de COMUNICACIONES DIME, en escrito de solicitud de trámite radicado ante la CRC se evidencia el señalamiento de los puntos de acuerdo, así como de los puntos en divergencia(5) y, en línea con lo anterior, este proveedor presentó su propuesta u oferta para dirimir aquéllos asuntos en controversia(6). Igualmente, se advierte que hubo un proceso de negociación adelantado por las partes en el cual se debatieron los puntos de divergencia planteados por COMUNICACIONES DIME, periodo que se ha extendido por más de diez (10) meses, conforme se constata en la documentación que reposa en el mencionado expediente(7).
En efecto, de la información que reposa en el expediente, se observa que por lo menos desde el día 7 de julio de 2010(8), fueron planteados durante la negociación los puntos que permanecen en discusión entre las partes, tal y como consta en el acta levantada en esa misma fecha y que se encuentra suscrita por los delegados de COMCEL(9) en el Comité Mixto de Interconexión conformados entre ambos proveedores.
Posteriormente, y sólo hasta el día 5 de noviembre de 2010, COMUNICACIONES DIME solicitó por primera vez la intervención de la CRC, solicitud que fue complementada y ajustada el 7 de diciembre de 2010. Con lo anteriormente expuesto se evidencia que sí se ha surtido el agotamiento de la etapa de negociación directa, tal y como le exige la Ley 1341 de 2009.
Así las cosas, es claro que la solicitud de solución de conflictos presentada por COMUNICACIONES DIME cumple con la totalidad de los requisitos definidos en la Ley, razón por la cual la CRC deberá proceder al estudio de las controversias puestas a su consideración en la mencionada solicitud en los siguientes términos:
3.3. Sobre el alcance del presente pronunciamiento
Antes de entrar en la definición de los asuntos en controversia, se hará referencia a las objeciones presentadas por COMCEL respecto del trámite adelantado por la CRC con ocasión de la solicitud presentada por COMUNICACIONES DIME, las cuales se relacionan, en síntesis, con la preexistencia de una imposición de servidumbre provisional de interconexión vigente entre ambos proveedores.
Al respecto, es de indicar que si bien la CRC ya había fijado las condiciones mínimas de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red de TPBCLDI de COMUNICACIONES DIME en la servidumbre provisional impuesta, dicho pronunciamiento se encuentra enmarcado dentro del alcance propio de esta clase de actos administrativos. Así y en la medida en que el propósito de los actos administrativos de imposición de servidumbre provisional es el de definir el conjunto de condiciones mínimas de interconexión que deben regir la interconexión, ello no obsta para que en desarrollo de la relación de interconexión o de las actividades propias para su efectiva implementación, surjan nuevos puntos de divergencia entre los diferentes proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
En efecto, en la solicitud puesta a consideración de la CRC se advierte la divergencia en cuanto a la constitución de garantías, la definición del porcentaje de bloqueo de llamadas y ampliación de enlaces, tiempo de permanencia mínima de enlaces en la opción de capacidad y, finalmente, el valor por el servicio de gestión operativa de reclamos.
En ese sentido, debe recordarse que a través de la servidumbre provisional impuesta mediante la Resolución CRT 2161 de 2009, confirmada por la Resolución CRC 2235 del mismo año, la CRC determinó las condiciones mínimas para la interconexión entre las redes de COMUNICACIONES DIME y de COMCEL y fijó las condiciones de facturación y recaudo necesarias para la prestación del servicio de larga distancia internacional a cargo del primero de estos proveedores, condiciones éstas que deben ser acatadas por las partes en la ejecución de la orden de interconexión emanada de esta autoridad. En razón de lo anterior, la CRC procedió a informar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en relación con las circunstancias concernientes al cumplimiento de las referidas resoluciones, puestas a consideración por COMUNICACIONES DIME en la presente actuación, tal y como se expuso en el apartado de antecedentes.
Ahora, y tal y como se anunció previamente, desde la perspectiva material se observa que pese a la definición de las condiciones mínimas existente a partir de los mencionadas actos administrativos, de la información allegada al expediente, entre las partes se encuentra pendiente por definir otros asuntos que no fueron objeto de pronunciamiento efectuado por la CRC y que deben ser resueltos en atención a la solicitud de solución de conflictos presentada por COMUNICACIONES DIME.
Finalmente, y en relación con lo planteado en la comunicación de COMUNICACIONES DIME de fecha 15 de febrero de 2011 en relación con los tiempos asociados a la adopción de la presente decisión, debe indicarse que el presente pronunciamiento cumple con los parámetros definidos tanto en la Ley 1341 de 2009, como en el Reglamento Interno de esta Comisión(10), en el cual se prevé que la instancia de decisión de esta Entidad se reunirá para decidir una vez por mes(11), en los siguientes términos:
Artículo 60. De las reuniones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. La CRC sesionará ordinariamente una vez por mes, en el día, hora y lugar en que sea convocada por el Presidente de la misma, o por el Director Ejecutiva
Así mismo, cuando en el respectivo mes no se haya hecho dicha convocatoria, la CRC se reunirá ordinariamente por derecho propio el último día hábil de ese mes, a las 9 de la mañana, en la sala de juntas de la Comisión.
Teniendo en cuenta lo anterior, corresponde a la CRC analizar cada uno de los puntos presentados a su consideración por parte de COMUNICACIONES DIME:
3.3.1. Periodo de permanencia mínima
Como se anotó atrás, COMUNICACIONES DIME frente al tema de la permanencia mínima de enlaces en la opción de cargos de acceso por capacidad señala que el pago derivado del retiro de cada enlace sometido a permanencia mínima debe responder a precios basados en costos, mientras que COMCEL sostiene que este mismo hecho debe comportar por parte del solicitante el pago equivalente al número de meses faltantes para cumplir el año de permanencia, multiplicado por el valor del cargo de acceso mensual previsto en la Resolución CRT 1763 de 2007.
No obstante lo anterior, debe recordarse que COMUNICACIONES DIME en relación con el periodo de permanencia mínima, durante la audiencia de mediación manifestó su anuencia respecto de la aplicación de un término de un (1) año a la permanencia mínima de enlaces en la opción de capacidad.
En efecto, en el acta de la audiencia de mediación suscrita por quienes intervinieron en la misma, quedó constancia en los siguientes términos de la anuencia de COMUNICACIONES DIME:
"Sobre lo manifestado por COMCEL en relación con el periodo de permanencia mínima de enlaces en la opción de capacidad, el representante de COMUNICACIONES DIME manifiesta su acuerdo en cuanto a que dicho período sea de un (1) año."
Así las cosas, habida cuenta de lo manifestado por COMUNICACIONES DIME en relación con la aplicación del período de permanencia aplicable a la opción de capacidad en los términos contenidos en el parágrafo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007 durante esta etapa del trámite administrativo, y no advirtiéndose por ende un desacuerdo sobre este particular, la CRC se inhibirá en el presente acto administrativo de pronunciarse sobre esta divergencia.
3.3.2. Gestión operativa de redamos
En cuanto a este punto, el solicitante alega que el valor previsto por COMCEL de $5.383.500,00 como cargo fijo mensual por el servicio de gestión operativa de reclamos es excesivo y, en su lugar, propone el pago de $ 100.000 por cada PQR recibida y gestionada por COMCEL.
En cuanto a la gestión operativa de reclamos que COMUNICACIONES DIME trae como asunto en divergencia, debe indicarse que dicho aspecto fue expresamente objeto de pronunciamiento por parte de la CRC a través de las Resoluciones 2161 y 2235 de 2009 expedidas por esta Entidad. En dicho pronunciamiento, esta Comisión determinó las condiciones mínimas para la interconexión entre las redes de ambos proveedores y fijó las condiciones de facturación y recaudo necesarias para la prestación del servicio de larga distancia internacional que debe suministrar COMCEL con base en lo dispuesto en la OBI de dicho proveedor aprobada por la CRC mediante el Acta número 482 del abril 26 de 2006 del Comité de Comisionados, tal y como fue establecido en la parte resolutiva de la Resolución CRT 2161 de 2009:
"Parágrafo. Las condiciones de acceso, uso e interconexión, y las condiciones de facturación y recaudo aplicables a las redes a las que hace referencia el presente artículo corresponderán a aquéllas establecidas en la Oferta Básica de Interconexión -OBI- de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL así como aquéllas establecidas de manera específica en el presente acto administrativo, según lo expuesto en la parte considerativa del mismo."
De acuerdo con lo anterior, a la luz de lo previsto en los precitados actos administrativos es claro que la referida relación de interconexión entre COMUNICACIONES DIME y COMCEL se rige por las condiciones específicas que fueron definidas como parte del contenido de los actos particulares en los cuales la CRC ordenó la interconexión entre las redes de los mencionados proveedores, así como por el conjunto de condiciones establecidas en la OBI aprobada de COMCEL. Lo anterior, en todo caso se encuentra afecto a las decisiones regulatorias que la CRC adopte en relación con este particular.
Así las cosas, y en tanto que la definición de los valores asociados a la instalación en comento fue materia del acto de imposición de servidumbre que rige para ambos proveedores, la CRC se inhibirá de efectuar un pronunciamiento en el presente acto respecto de este punto, por lo que los proveedores involucrados deberán estarse a lo decidido en las Resoluciones 2161 y 2235 de 2009 expedidas por esta Entidad y a los términos dispuestos en la OBI vigente de COMCEL aprobados en el Acta número 482 del abril 26 de 2006, la cual se encuentra afecta a las decisiones regulatorias que la CRC adopte sobre el particular.
3.3.3. Porcentaje de bloqueo de llamadas y ampliación de enlaces
De la síntesis de los argumentos de las partes se desprende que COMCEL, persigue la aplicación de un porcentaje equivalente al 0.5% en la probabilidad de pérdida de llamadas, teniendo en cuenta lo consignado en su OBI vigente, mientras que COMUNICACIONES DIME por su parte propone que el dimensionamiento de las rutas de interconexión se realice con un porcentaje de bloqueo equivalente al 1%, como aparece en contratos suscritos por COMCEL con otros proveedores.
Al respecto, debe decirse que frente a lo esgrimido por las partes en cuanto a la definición del porcentaje de bloqueo de llamadas y ampliación de enlaces, resulta necesario acudir a lo dispuesto en la regulación general, la cual dicta las pautas que deben seguir los proveedores interconectados en lo referente al dimensionamiento eficiente la interconexión, conforme lo establecido en el Artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 a cuyo tenor se establece:
"ARTÍCULO 12. REGLAS DE DIMENSIONAMIENTO EFICIENTE DE LA INTERCONEXIÓN. La capacidad de la interconexión debe responder en todo momento a las necesidades de tráfico de los operadores interconectados. Para efectos del dimensionamiento eficiente de las interconexiones, los operadores a través del Comité Mixto de Interconexión (CMI) deberán aplicar la siguiente metodología:
Identificación y análisis de tráfico de carga elevada y normal mensual, de cada una de las rutas de interconexión activas, para los doce (12) meses previos, valor representativo anual, conocido por su sigla en inglés (YR11), de que trata la Recomendación UIT-T E, 492 y E.500.
Utilización del Grado de Servicio del 1% de bloqueo medio para la hora de mayor tráfico, o aquel más exigente que hayan acordado las partes.
Aplicación de la fórmula de Erlang B utilizando los datos anteriores, para determinar el número de enlaces requeridos en cada ruta. En el caso de evidenciarse una tendencia decreciente del tráfico de una ruta se utilizará para el cálculo de enlaces el dato de tráfico de carga normal en lugar del tráfico de carga elevada"(NFT)
De acuerdo con lo anterior, es de mencionar que la regulación general dispone una regla de aplicación supletiva, la cual produciría efectos en caso de no existir un acuerdo entre las partes sobre la definición del grado del servicio. Lo anterior implica que ante la ausencia de acuerdo deba darse aplicación a lo dispuesto en la regulación de carácter general, la cual, como se evidencia de la norma transcrita, dispone la aplicación para efectos del dimensionamiento eficiente de las interconexiones, de al menos un porcentaje equivalente al 1% de bloqueo medio para la hora de mayor tráfico.
Así las cosas, es claro para la CRC que en la definición de un valor más exigente, como es el caso del referido por COMCEL, se requiere del concurso de las voluntades de ambos proveedores interesados, situación que no se presenta en el caso bajo análisis.
En ese sentido, la aplicación de un porcentaje equivalente al 1% de bloqueo medio para el grado de servicio de la interconexión atiende a las condiciones consideradas como las mínimas requeridas por la regulación general en esta materia y constituye un mínimo de calidad exigible para las redes en Colombia, por lo que en ausencia de un acuerdo entre las partes de modificar dicho valor y hacerlo más exigentes, las partes deberán atenerse al piso antes mencionado.
Así las cosas ante la divergencia advertida entre las partes, dentro del presente acto administrativo, la CRC procederá a dirimir esta diferencia a la luz de lo previsto en la regulación general, esto es, mediante la aplicación de la regla general prevista en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 que establece un grado de servicio del 1% de bloqueo para efectos de dimensionar la interconexión, lo anterior sin perjuicio de que los proveedores por decisión de mutuo acuerdo puedan modificar dicho valor y hacerlo más exigente de conformidad con las negociaciones que lleven a cabo.
Aclarado lo anterior, la debe CRC revisar lo relativo al trámite que deben adelantar las partes para proceder al dimensionamiento de la interconexión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, lo anterior en la medida en que como antes de mencionó según lo afirma COMUNICACIONES DIME, COMCEL considera que dichas ampliaciones deben darse con ocasión únicamente de las solicitudes que sobre este particular formule COMCEL.
Al respecto, debe recordarse que corresponde a COMCEL y COMUNICACIONES DIME en el seno del CMI, dar aplicación a las reglas contenidas en el Artículo 12 antes mencionado, con el fin de que la interconexión funcione de manera óptima. Debe tenerse en cuenta que las reglas para dimensionamiento eficiente de la interconexión contenidas en la citada disposición se estructuran sobre la base de una metodología de análisis que deben aplicar bimestralmente las partes involucradas, es decir tanto COMCEL como COMUNICACIONES DIME, para efectos de identificar la necesidad de incorporar o no ajustes en la misma.
De acuerdo con lo anterior y según lo indica el citado artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, los análisis sobre el comportamiento de la interconexión deben ser llevados a cabo por los proveedores de manera conjunta y con una periodicidad bimestral, así mismo, las partes deben de consuno proceder a introducir los ajustes y adecuaciones necesarias con miras a garantizar adecuado dimensionamiento de la interconexión. En ese sentido, debe decirse que el correcto desenvolvimiento tanto de la revisión de los parámetros de análisis, como de su aplicación en términos de crecimiento o decrecimiento en el número de enlaces requeridos, obedecen a una obligación conjunta que recae sobre ambos proveedores sin distinciones particulares en cuanto a las responsabilidades que demandan las mismas y que se encuentran asociadas al óptimo funcionamiento de la interconexión.
Por lo tanto, debe recordarse que le corresponde a las partes incorporar los ajustes del caso de conformidad con la regla contenida en la regulación de carácter general en comento y no a la CRC, quien, precisamente para otorgarle al sector los elementos de definición directa de los temas asodados al dimensionamiento de la interconexión, sentó los criterios técnicos y objetivos para el dimensionamiento eficiente de las interconexiones, para lo cual las partes deben seguir los lineamientos de periodicidad de revisión y criterios de ajuste por sobre o sub-dimensionamiento ya definidos en el mencionado artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007.
3.3.4. Constitución de garantías
Como se indicó anteriormente, COMUNICACIONES DIME reclama que en aplicación de los principios de trato no discriminatorio, igualdad y neutralidad, COMCEL no debe exigir la constitución de garantías a COMUNICACIONES DIME, teniendo en cuenta las condiciones otorgadas a otros proveedores.
Por su parte, COMCEL sostiene que con base en lo dispuesto en la Resolución 2161 de 2009, deben acogerse las condiciones económicas y comerciales establecidas en la OBI de este proveedor aprobada por la CRC, en la cual se establece que: "COMCEL podrá exigir que las garantías que considere necesarias(...)" y que es con fundamento en la OBI registrada por COMCEL ante la CRC para los años 2009 y 2010, que exige una garantía real a los operadores o el pago en forma prepagada de los cargos de interconexión.
De lo expuesto anteriormente, también se evidencia que COMCEL persigue la constitución de garantía real equivalente a seis (6) facturaciones de cargo de acceso por parte de COMUNICACIONES DIME para el amparo de las obligaciones derivadas de la interconexión como efecto de la aplicación del acto administrativo de servidumbre provisional que a su vez remite a los términos establecidos en la OBI de COMCEL que se encontraba vigente al momento de la expedición del mencionado acto administrativo.
Frente a este argumento, debe decirse que si bien es cierto que respecto de la relación de interconexión ordenada por la CRC en la imposición de servidumbre provisional se rige tanto por los términos contenidos en dicho acto administrativo como por los previstos en la OBI vigente del proveedor, debe decirse que en el caso en comento, entre las partes sobrevino una nueva controversia referente a la procedencia y parámetros de aplicación de las condiciones asociadas a la constitución de garantías, asunto que no fue objeto de pronunciamiento específico en la definición de las condiciones mínimas que acompañaron la orden de interconexión provisional de que trata la Resolución CRC 2161 de 2009, razón por la cual este punto debe ser materia del presente pronunciamiento habida cuenta del conflicto puesto en evidencia por parte de COMUNICACIONES DIME en el marco del presente trámite administrativo.
Así las cosas, el desacuerdo sobre este punto versa sobre la posibilidad o no que tiene COMCEL de exigir a COMUNICACIONES DIME la constitución de una garantía así como el instrumento a utilizarse para tales efectos, toda vez que COMCEL como oferta final aportada al trámite señala que debe constituirse una garantía real para garantizar el cumplimiento de los pagos derivados de la interconexión(12).
Para efectos de este análisis, debe entonces en primer lugar tenerse en cuenta lo dispuesto en la regulación general en cuanto a la posibilidad o no de establecer garantías asociadas al cumplimiento de las obligaciones de interconexión, para luego de ello revisar las condiciones bajo las cuales las mismas deben establecerse.
En esta línea, debe recordarse en primer lugar que, según lo establecido en el Artículo 4.4.11 de la Resolución CRT 087 de 1997, la regulación permite el establecimiento de condiciones asociadas a garantías como parte del contenido mínimo de los acuerdos de acceso, uso e interconexión y que debe constar en la parte general de dichos acuerdos.
Bajo esta premisa, la CRC en relación con la constitución de garantías ha reconocido en pronunciamientos anteriores -específicamente en los trámites de aprobación de las OBI sometidas a su consideración(13), que bajo lo dispuesto en la regulación general los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones están en la posibilidad de requerir caución suficiente para garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la interconexión, esto, sujeto a que los proveedores indiquen en la OBI como mínimo, el instrumento elegido para tal fin, el objeto que cubre la garantía y los parámetros a ser utilizados en la fijación del monto de la misma así como los criterios que deben ser observados para su establecimiento.
En ese sentido, debe indicarse que la CRC al hacer la revisión de los aspectos previstos por proveedores en la constitución de garantías para el afianzamiento de obligaciones relacionadas con la interconexión, moduló los parámetros que deben ser observados para la estructuración de las garantías por parte de proveedores, los cuales deberán atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad de manera tal que la constitución de las garantías permita asegurar el cumplimiento de las prestaciones derivadas de la oferta aceptada, sin que a su vez comporten una carga excesiva para los proveedores solicitantes que se traduzca en una barrera de entrada por los costos que tenga que incurrir para su constitución.
Así las cosas, es claro que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones sí pueden requerir la implementación de condiciones que garanticen el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las diferentes relaciones de interconexión, para lo cual deben tenerse en cuenta los parámetros contenidos en las ofertas de los proveedores bajo los cuales deben constituirse las garantías, habida cuenta que las mismas no pueden significar un obstáculo que imposibilite la entrada del proveedor que requiere la interconexión.
Así las cosas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regulación general en cuanto a la posibilidad de establecer garantías para asegurar el pago de los costos de interconexión, COMCEL podrá exigir a COMUNICACIONES DIME la constitución de una garantía real con tal propósito, resaltándose que corresponde a las partes conjuntamente definir el monto a ampararse por dicha garantía, quienes en todo caso se encuentran sometidas a la estricta observancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad a los que se hizo referencia anteriormente y partiendo de la base de que la Comisión ha estimado procedente la constitución de este tipo de garantías.
Finalmente, en cuanto a la definición del monto de la garantía a constituir, COMCEL y COMUNICACIONES DIME deberá tener en cuenta que la regulación dispone de mecanismos de información que permiten construir un patrón objetivo con base en el cual pueden ser tasados los valores a ser cubiertos con los instrumentos de garantías, tales como el contenido en el numeral 70 del artículo 4.4.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, que dispone como requisito el suministro al proveedor respecto del cual se pretende la interconexión de sus redes de las proyecciones de tráfico. Así las cosas, esta información deberá servir como un parámetro de referencia objetivo inicial, con base en el cual los citados proveedores podrán, en ausencia de otra metodología definida de mutuo acuerdo, calcular el monto que debe ser objeto de caución como criterio válido para determinar los montos de las garantías a constituir, teniendo en cuenta que tales montos deben ser razonables y no pueden constituir un obstáculo para que la interconexión se materialice.
En virtud de lo anteriormente expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Inhibirse de decidir respecto de la divergencia presentada por COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P en relación con el período de permanencia mínima de enlaces en la opción de cargos de acceso por capacidad, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO. Inhibirse de decidir respecto de la solicitud presentada por COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P en relación con la definición del valor por el servicio de gestión operativa de reclamos, puesto a consideración por este proveedor como punto en divergencia, y estarse a lo decidido en las Resoluciones CRT 2161 y 2235 de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. De conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, en la interconexión entre las redes de TPBCLDI de COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P y de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., se deberá aplicar el Grado de Servicio equivalente al 1% de bloqueo medio para la hora de mayor tráfico, sin perjuicio de aquél más exigente que a futuro acuerden las partes, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
PARÁGRAFO. COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., en relación con la ampliación de enlaces activos requeridos para el óptimo funcionamiento de la interconexión, deberán proceder a aplicar de manera conjunta los criterios relativos al dimensionamiento eficiente de la interconexión de acuerdo con la metodología establecida en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007.
ARTÍCULO CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4.4.11 de la Resolución CRT 087 de 1997, COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. podrá exigir a COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P la constitución de una garantía real para asegurar el pago de los costos de la interconexión entre sus redes de TPBCLDI y de TMC respectivamente, conforme lo expuesto en la parte motiva, cuyo monto deberá ser definido por las partes en el siguiente CMI que se celebre una vez se encuentre en firme el presente acto administrativo.
ARTÍCULO QUINTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representante legales de COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P y de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C., a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
DIEGO MOLANO VEGA
Presidente
CRISTHIAN LIZCANO ORTÍZ
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Complementada por la comunicación No 201035276. Expediente Administrativo 3000-4-2-384
(2) Ver folio 209. Expediente Administrativo 3000-4-2-384
(3) En desarrollo de la audiencia de mediación, COMUNICACIONES DIME aportó en soporte físico el correo de 31 de marzo de 2009 remitido a COMUNICACIONES DIME por un Coordinador de Interconexión perteneciente al equipo negociador de COMCEL, que hace referencia al envío de un proyecto de contrato y solicitó la inclusión en el expediente de los registros de consulta de dos contratos de interconexión. Tales documentos fueron anexados al acta levantada e incorporados al expediente correspondiente.
(4) Ver folio 209. Expediente Administrativo 3000-4-2-384
(5) Expediente Administrativo 3000-4-2-384. Folios 4 a 7.
(6) Expediente Administrativo 3000-4-2-384. Folio 111-117.
(7) Expediente Administrativo 3000-4-2-384. Folio 7.
(8) Acta Comité Mixto de Interconexión, suscrita por COMCEL Expediente Administrativo 3000-4-2-384. Folios 81-82.
(9) Conforme lo expresa la comunicación que contiene la designación de dichos funcionarios por parte de la Representante Legal Suplente de COMCEL.
(10) Es de indicar que en el cálculo del plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, definido en el Artículo 47 de la Ley 1341 de 2009 para la adopción de la respectiva decisión, debe descontarse el término del traslado efectuado a COMCEL ( entre el 24 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2010) y el término trascurrido entre la citación efectuada a ambas partes y la celebración de la audiencia de medicación (13 de enero y 18 de enero de 2011).
(11) La sesión de comisión del mes de febrero del presente año fue citada para el día 28 de febrero de 2011.
(12) Folio 129.
(13) Resolución CRC 2619, 2625, 2608, 2610 y 2010, 2641 de 2010, 2618 de 2010 y 2969 de 2011, 2615 de 2010 y 2963 de 2011, entre otros.
