RESOLUCIÓN 2589 DE 2010
(agosto 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL S.A, E.S.P. contra la Resolución CRC 2546 de 2010"
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales conferidas por la Ley 1341 de 2009, y
ONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante Resolución CRC 2546 del 30 de abril de 2010, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- resolvió el conflicto surgido entre TELEFÓNICA MÓVILES S.A. E.S.P., en adelante TELEFÓNICA MÓVILES, y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL, respecto de la definición de las condiciones de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad escogida tanto por TELEFÓNICA como por COLOMBIA MÓVIL para remunerar recíprocamente sus redes.
Mediante comunicación de radicación interna número 201032212, COLOMBIA MÓVIL por conducto de apoderado especial, interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución.
Por otra parte, a través de comunicación del 4 de junio de 2010(1), la Representante Legal Suplente de TELEFONICA MÓVILES, se opuso al recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL, escrito en relación con el cual esta Comisión no se pronunciará.
Adicionalmente, el apoderado de COLOMBIA MÓVIL mediante comunicaciones del 19 de junio y 17 de julio(2) de 2010(3), presentó consideraciones al memorial de oposición al recurso presentado por TELEFÓNICA MÓVILES, escritos en relación con los cuales esta Comisión no efectuará pronunciamiento alguno.
Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, en la medida en que el recurso presentado por COLOMBIA MÓVIL cumple con los requisitos exigidos por la Ley, la CRC procederá a su admisión así como al análisis de los motivos de inconformidad planteados por el recurrente.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
COLOMBIA MÓVIL presentó como petición principal de su recurso, la revocatoria del artículo primero de la mencionada resolución, en los siguientes términos:
" 1.Colombia Móvil solícita se REVOQUE el artículo primero de la Resolución 2546 de 2010 que expresa "Negar la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL SA. E.S.P. en el sentido de condicionar la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad en la relación de interconexión existente entre su red de PCS con la red TMC de TELEFONICA MOVILES COLOMBIA S.A., en los términos presentados en su solicitud, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
En su lugar disponer
Que la entrada de la opción de capacidad una vez ejecutoriada la presente decisión conlleva la separación de las rutas a rutas unidireccionales por parte de los operadores involucrados.
Así mismo disponer que los costos de transmisión sean asumidos por cada parte en relación con el tráfico cursado."
En cuanto a la petición subsidiara se refiere, el apoderado de la recurrente solicitó que en caso que no se reponga el mencionado artículo, se proceda a “adicionar el artículo 3 de la resolución recurrida en el sentido de definir como (sic) se calculara (sic) el número (sic) de enlaces que le corresponden a cada parte con la finalidad de hacer la liquidación por enlaces instalados de que trata la Resolución CRC 2354 de 2010, dado que en el literal b del numeral 3.3.1 de la parte considerativa se refiere a reflejar las proporcionalidad en el uso de los E1s de interconexión y de esta manera mantener la responsabilidad de cada operador móvil involucrado en la interconexión."
Para tales efectos, presenta los argumentos que se resumen a continuación:
2.1. Sobre las características de los enlaces de interconexión y la separación de las rutas
Con el propósito de sustentar su solicitud de revocatoria del artículo primero de la Resolución CRC 2546 de 2010, el apoderado de COLOMBIA MÓVIL afirma que la separación de las rutas no es un condicionamiento sino una consecuencia de la entrada de la opción por capacidad.
Así mismo, señala que contrario a lo indicado por la Comisión en el acto recurrido, en ningún momento condicionó la entrada de la opción de capacidad sino que en consonancia con lo expuesto por la CRC, argumentó que la entrada de capacidad para la interconexión referida, sólo era posible bajo la separación de las rutas, lo que deviene precisamente de impedimentos técnicos, pues según lo indica el mantenimiento de rutas bidireccionales afectaría el adecuado funcionamiento de la interconexión en contravía de las obligaciones regulatorias que demandan un correcto y eficiente dimensionamiento de la misma.
En ese sentido, el apoderado de la recurrente, recuerda lo indicado por la CRC en el documento de respuestas a comentarios que acompañó la expedición de la Resolución CRC 2354 de 2010, modificatoria de la Resolución CRT 1763 de 2007, en relación con la direccionalidad de enlaces, esta vez para indicar que fue con base en el criterio expuesto en el referido documento, sobre el cual en uso de la confianza legítima de las decisiones y conceptos administrativos COLOMBIA MÓVIL edificó su postura ante TELEFÓNICA MÓVILES.
Seguidamente, COLOMBIA MÓVIL procede a efectuar una delimitación del mencionado principio, explicando que "el principio de la Confianza Legitima (sic) busca proteger a las personas frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración o los particulares que ostentan una posición dominante, y que desconocen antecedentes en los cuales se fundaron para continuar con el ejercicio de una actividad, o un actuación, permitiendo se reclamen ciertas condiciones o reglas aplicables a la relación respectiva por cuanto se han creado expectativas favorables que de eliminarse se sorprenderá súbitamente al ciudadano”.
En síntesis, para el recurrente, cuando la CRC respondió el comentario a un proyecto de regulación que modifica reglas de temas vinculados en este procedimiento administrativo, condicionó su entendimiento de la norma conforme lo indicado en el documento referenciado, que expresa que "la utilización de enlaces unidireccionales resulta más práctica a efectos de realizar la liquidación de cargos de acceso cuando el esquema de remuneración entre dos proveedores capacidad, en este caso el tráfico utilizado para el dimensionamiento corresponde al tráfico de carga elevada en un sentido y no a la suma del tráfico entrante y saliente en una ruta en particular. Por lo tanto el hecho de que cada Proveedor realice de manera adecuada su dimensionamiento, le garantizará un uso eficiente de recursos en su interconexión."
Consideraciones de la CRC
En relación con lo expuesto por el recurrente es necesario indicar en primer lugar que a través de la Resolución CRC 2546 de 2010, la CRC procedió a establecer si lo expuesto por COLOMBIA MÓVIL en relación con las condiciones necesarias para la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad guarda o no relación con los condicionamientos y características definidas sobre el particular en la Resolución CRT 1763 de 2007 y sus modificaciones.
En aras de lo anterior, la CRC efectuó una revisión de las reglas que disciplinan la aplicación de los esquemas de cargos de acceso contenidos en la Resolución CRT 1763 de 2007, modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, concluyendo que el mismo constituye un régimen regulatorio integral que contempla varias reglas que deben articularse entre sí de modo que permitan la efectiva promoción de la competencia y generen beneficios sociales en pro de los usuarios. En ese sentido, se verificaron los asuntos cubiertos por dicha normativa aplicable tanto a la opción de remuneración por uso como por capacidad de redes de TMC y PCS en relación con (i) el valor de cargos de acceso por uso y por capacidad, (ii) la obligación para los operadores de TMC, PCS y Trunking de ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking, a partir de la entrada en vigencia de la misma, por lo menos las opciones de cargos de acceso por uso y cargos de acceso por capacidad, (iii) el derecho de los operadores de TMC, PCS, Trunking y TPBCLDI de elegir entre las opciones de cargos de acceso definidas en la regulación, (iv) que ante la ausencia de acuerdo resultaba obligatorio suministrar la interconexión a los valores previstos para la opción elegida, (v) la aplicación de reglas específicas para efectos del dimensionamiento de las interconexiones que garanticen su adecuado funcionamiento bajo parámetros de calidad y seguridad, y (vi) la manera de liquidar dichos cargos de acceso dependiendo de la unidad asociada al esquema elegido.
Seguidamente, la CRC abocó la tarea de revisión de reglas particulares asociadas a la opción de capacidad que comprendían (vii) la posibilidad de exigir un periodo de permanencia mínima asociado a la opción de cargos de acceso por capacidad, (viii) el enrutamiento del tráfico que sobrepase la capacidad dimensionada de la interconexión a través de rutas específicas de desborde y, además, (ix) condiciones específicas para la remuneración de dicho tráfico, el cual será remunerado por minuto cursado al doble del valor definido para el cargo de acceso por uso.
En efecto, del anterior análisis se concluyó que desde el punto de vista de la regulación, ninguno de los asuntos alegados por COLOMBIA MÓVIL en sede de la negociación directa ante TELEFÓNICA MÓVILES, ni durante el curso del trámite administrativo promovido ante esta Entidad, coincidía con los parámetros regulatorios como un condicionamiento para la aplicación de la opción de capacidad.
En ese sentido, tal como lo recoge en su escrito COLOMBIA MÓVIL, a través de la resolución recurrida se concluye que las únicas especificaciones que desde la perspectiva regulatoria pueden ser requeridas como resultado de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad son las relativas a la posibilidad de requerir cláusulas de permanencia mínima, un correcto dimensionamiento de la interconexión que permita asegurar los niveles mínimos de calidad previstos en la regulación o contractualmente por las partes, precisamente no como un condicionamiento para la aplicación de la opción de remuneración por capacidad, sino como parte del cumplimiento de las obligaciones regulatorias que garantiza el adecuado funcionamiento de la interconexión.
Así las cosas, debe decirse que de la revisión del marco de reglas generales asociadas a las opciones regulatorias de cargos de acceso, así como de las referidas específicamente a la opción de capacidad, no es posible concluir que la separación de las rutas constituye una precondición o, como ahora lo señala COLOMBIA MÓVIL en el recurso, una consecuencia producto de acogerse a dicha opción de remuneración, derivada de una norma de carácter regulatorio.
Ahora bien, en relación con la referencia de COLOMBIA MÓVIL al documento "Respuestas a comentarios sobre la propuesta regulatoria de actualización de cargos de acceso para redes móviles", publicado con ocasión de la expedición de la Resolución CRC 2354 de 2010, invocando el principio de confianza legítima, resulta necesario en primer lugar tener en cuenta qué ha entendido la doctrina y la jurisprudencia por el concepto de confianza legítima traído a colación por el recurrente, así como los elementos que delimitan dicho concepto:
"La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada. En las gestiones ante la Administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso"(4).
Con fundamento en la sentencia anteriormente trascrita, la doctrina(5) ha explicado que los elementos de la confianza legítima se asocian a: (i) el principio de la buena fe, entre los cuales encontramos la "existencia de una relación entre personas" (Administración-administrados), (ii) la palabra dada, relativa a la existencia de una regulación previa que genera una expectativa creíble de parte de los destinatarios, (iii) negación de los actos propios, entendido éste como la alteración de reglas de la administración previamente adoptadas, que generan una afectación negativa a los destinatarios (iv) abuso de poder y, (v) elementos ético jurídicos, relativos a la exigencia del seguimiento de valores como la lealtad, transparencia, entre otros.
Para el caso concreto, en lo relativo al documento de respuestas a los comentarios de los operadores en relación con la modificación de la Resolución CRT 1763 de 2007, citado por COLOMBIA MÓVIL, en el sentido de que la CRC negó la existencia de una decisión o consideración previa respecto de la direccionalidad de los enlaces utilizados para efectos de la remuneración de las redes bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, es importante recordar en primer lugar que este tipo de documentos tienen por objeto instrumentalizar el principio de publicidad que debe estar inmerso de manera general en el ejercicio de las competencias regulatorias que deban concluir con la expedición de decisiones regulatorias de carácter general y abstracto por parte de la Comisión, de tal suerte que los mismos no constituyen per se decisiones administrativas que creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas particulares.
En este sentido, es de aclarar que los documentos de respuestas a los comentarios y observaciones del sector, están llamados a explicar, en primer lugar las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y, en un segundo término, pueden servir para exponer de forma didáctica y a través de análisis complementarios, el fondo de la decisión regulatoria adoptada una vez desarrollada la etapa de discusión con el sector sobre la materia puesta a su consideración.
Así las cosas, es claro que este tipo de instrumentos no pueden ser entendidos como una norma imperativa que crea, modifique o extinga situaciones particulares, como parece entenderlo el recurrente y, por ende, no constituye un acto susceptible de contrariar el principio de confianza legítima, menos aún, si se tiene en cuenta que el referido documento no tomó partido por un esquema de direccionalidad de tráfico específico.
En efecto, lo consignado en el documento de respuestas al que se ha hecho referencia, no conduce a concluir, corno considera COLOMBIA MÓVIL, que la unidireccionalidad de los enlaces es una consecuencia lógica de la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad, así:
"En cuanto a las características de los enlaces utilizados en la interconexión, de acuerdo con la información que vosee la CRC, se están utilizando enlaces tanto bidireccionales como unidireccionales en las interconexiones actuales entre redes móviles. lo cual no ha correspondido a una imposición regulatoria sino a decisiones técnicas y operativas propias de los proveedores. Ahora bien, la utilización de enlaces unidireccionales resulta más práctica a efectos de realizar la liquidación de cargos de acceso cuando el esquema de remuneración entre dos proveedores es capacidad, en este caso el tráfico utilizado para el dimensionamiento corresponde al tráfico de carga elevada en un sentido y no a la suma del tráfico entrante y saliente en una ruta en particular. Por lo tanto el hecho de que cada Proveedor realice de manera adecuada su dimensionamiento, le garantizará un uso eficiente de recursos en su interconexión.”(6)(NFT)
De acuerdo con lo anterior, COLOMBIA MÓVIL recoge en su argumentación las consideraciones de la CRC que hacen alusión a la practicidad que un esquema unidireccional representa para las partes de una relación de interconexión en el momento de liquidación de cargos de acceso bajo un esquema de remuneración por capacidad y es sobre esta base que aduce la necesidad forzosa de separar las rutas de la interconexión a enlaces unidireccionales, sea como una condición previa, o como una consecuencia de la elección de la opción de capacidad elegida, en este caso, por ambos operadores.
Sin embargo, y pese a lo expuesto en la resolución recurrida, llama la atención que COLOMBIA MÓVIL no extiende esta misma interpretación, ni efectos similares, a la primera parte de la respuesta dada al tema de unidireccionalidad de enlaces (ver resaltado), en la que se indica con total claridad que las características de los enlaces de la interconexión de ninguna manera atienden a exigencias particulares contenidas en la regulación vigente, sino que corresponden a un asunto que hace parte la autonomía de las partes. En este caso, COLOMBIA MÓVIL condiciona el entendimiento de la regulación al criterio probable de la practicidad advertido por la CRC, sin embargo no condiciona su entendimiento a lo indicado en la primera parte de la respuesta de la CRC en la que se revindica la autonomía técnica que asiste a los operadores en relación con las características técnicas que deben tener los enlaces de interconexión.
En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, resulta claro que no existe una obligación de índole regulatoria de contar con enlaces unidireccionales a efectos de elegir el esquema de remuneración de cargos de acceso por capacidad, de modo que la definición de esta característica, como se indicó en el acto recurrido, constituye un condicionamiento ajeno a lo dispuesto en la regulación y, por lo tanto, del documento publicado junto con la Resolución CRC 2354 de 2010 que introdujo modificaciones a la Resolución CRT 1763 de 2007, no puede predicarse una expectativa que pueda válidamente concretarse al amparo del principio de confianza legítima, como reclama la recurrente.
En ese sentido, los motivos de inconformidad expuestos por COLOMBIA MÓVIL, no proceden.
2.2. Sobre el correcto y eficiente dimensionamiento y la separación de las rutas
En segundo lugar, COLOMBIA MÓVIL insiste en que la separación de rutas se relaciona con un adecuado dimensionamiento de la interconexión sujeto a las necesidades de tráfico de cada uno de los operadores involucrados que son responsables cada uno de su propio tráfico. Al respecto, señala que en la actualidad los enlaces instalados (159 E1) sirven al tráfico de ambos operadores, sin embargo un 63% del tráfico cursado pertenece a TELEFÓNICA MÓVILES.
En relación con lo anterior, añade que para efectos de cumplir el artículo 2 de la resolución recurrida y lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, COLOMBIA MÓVIL tendría que dimensionar no basado en las proyecciones de su tráfico, sino en las proyecciones de tráfico también de TELEFÓNICA MÓVILES, lo que desde su perspectiva contraviene una de las características que involucra el esquema de capacidad, en cuanto a permitir que el operador responsable del tráfico realice el ejercido de dimensionamiento de manera consecuente con sus necesidades reales, conforme se menciona en la resolución recurrida.
Continúa explicando que cuando el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 se refiere al efectivo dimensionamiento, no hace otra cosa que indicarles a los operadores que las necesidades de tráfico de cada operador deben repercutir en el número de enlaces instalados, pues lo importante es que el dimensionamiento no afecte los grados de calidad pactados por los operadores o aquel previsto en la regulación, de lo cual deriva una imposibilidad técnica de vincular la bidireccionalidad en la interconexión referida con un efectivo dimensionamiento.
Posteriormente, trae algunos ejemplos en donde presenta escenarios de comparación entre los tráficos de uno y otro operador, para concluir finalmente en este punto que un dimensionamiento para tráfico bidireccional, que tiene en cuenta tanto las proyecciones de tráfico de un operador como las del otro, implica que para un total de enlaces bidireccionales dimensionados e instalados, la disponibilidad, la calidad y grado de servicio de la ruta que percibe el operador A, depende del volumen de tráfico que curse el otro operador B por la misma ruta, lo que deriva en que la correcta o incorrecta proyección del tráfico que un operador entrega al otro y el comportamiento del mismo, afecta la capacidad de la ruta y, por ende, la disponibilidad que percibe el otro operador.
Lo anterior, desde su óptica, "no ocurre cuando se tienen rutas unidireccionales, pues en este caso, cada operador es responsable del dimensionamiento de su ruta, y ante un eventual sobredimensionamiento o subdimensionamiento de la misma, no afectará las condiciones de calidad y dimensionamiento del otro operador, lo cual es particularmente sensible y crítico en el esquema de cargos de acceso por capacidad donde el dimensionamiento va directamente ligado con los costos de interconexión."
Consideraciones de la CRC
En relación con la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad es claro conforme lo expuesto anteriormente, que la regulación no previó la necesidad de modificar las condiciones de la interconexión, en el sentido de que la misma sea unidireccional o bidireccional.
No obstante lo anterior, para el análisis del cargo, en el que se advierte una imposibilidad técnica frente a la coexistencia de la bidireccionalidad en la interconexión referida con un efectivo dimensionamiento, debe en primer lugar tenerse en cuenta que las reglas contenidas en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007 para efectos del dimensionamiento eficiente de la interconexión, constituyen los parámetros que permiten su aseguramiento y constituyen un mínimo de calidad exigible en Colombia, los cuales no se encuentran supeditados al sentido o direccionalidad del tráfico, sea saliente o entrante, conforme se indica a continuación:
"ARTÍCULO 12. REGLAS DE DIMENSIONAMIENTO EFICIENTE DE LA INTERCONEXIÓN. La capacidad de la interconexión debe responder en todo momento a las necesidades de tráfico de los operadores interconectados. Para efectos del dimensionamiento eficiente de las interconexiones, los operadores a través del Comité Mixto de Interconexión (CMI) deberán aplicar la siguiente metodología:
a. Identificación y análisis de tráfico de carga elevada y normal mensual, de cada una de las rutas de interconexión activas, para los doce (12) meses previos, valor representativo anual, conocido por su sigla en inglés (YRV), de que trata la Recomendación UIT-T E.492 y E.500.
b. Utilización del Grado de Servicio del 1% de bloqueo medio para la hora de mayor tráfico, o aquel más exigente que hayan acordado las partes.
c. Aplicación de la fórmula de Erlang B utilizando los datos anteriores, para determinar el número de enlaces requeridos en cada ruta. En el caso de evidenciarse una tendencia decreciente del tráfico de una ruta se utilizará para el cálculo de enlaces el dato de tráfico de carga normal en lugar del tráfico de carga elevada.
Teniendo en cuenta lo anterior, salvo que se acuerde algo distinto, los operadores deberán analizar bimestralmente el comportamiento de la interconexión, para efectos de identificar la necesidad de incorporar o no ajustes en la misma, considerando la siguiente metodología y criterios:
a. En el ámbito del CMI se analizará el porcentaje de ocupación promedio de tráfico en Erlangs de cada una de las rutas de interconexión durante el bimestre inmediatamente anterior; dicho porcentaje es la relación existente entre el promedio de los valores de trático pico de carga elevada registrado en una ruta determinada, con respecto al umbral de tráfico de dicha ruta.
b. Criterio de subdimensionamiento: Cuando una ruta registre un porcentaje de ocupación promedio de tráfico superior al 85%, calculado tal como se indicó en el literal anterior, el operador afectado presentará en el CMI una proyección de crecimiento de dicha ruta para los seis (6) meses subsiguientes, Las proyecciones contemplarán previsiones para procurar que la ruta objeto de ampliación no supere el 80% de ocupación dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la ampliación,
c. Criterio de sobredimensionamiento: Cuando una ruta registre un porcentaje de ocupación promedio de tráfico en Erlangs inferior al 60%, calculado como se señaló previamente, se procederá a disminuir la cantidad de enlaces de interconexión de dicha ruta de manera tal que la ruta pase a un nivel de ocupación promedio del 80% y cumpla el grado de servicio definido, salvo que se utilice la capacidad mínima por ruta correspondiente a un (1) El de interconexión.
Si de la aplicación de los parámetros antes definidos se evidencia la necesidad de aumentar o disminuir el número de enlaces activos requeridos para el óptimo funcionamiento de la interconexión, las partes deberán proceder a la implementación efectiva de dichos ajustes dentro de los cinco (5) días siguientes a la celebración del respectivo CMI. En caso de presentarse sobredimensionamiento de la interconexión, y vencido el plazo antes indicado, el operador que remunera el uso de la red podrá proceder de manera unilateral a la desconexión de los E1 de interconexión que generan el sobredimensionamiento."
Como se anticipó, de la disposición transcrita se evidencia que la misma no efectúa distinciones asociadas a la direccionalidad del tráfico y, por el contrario, se refiere de forma genérica al tráfico de ambos operadores y a las rutas que sirven la interconexión sin entrar a distinguir el sentido de dicho tráfico, generando una serie de responsabilidades conjuntas asociadas a labores de monitoreo del comportamiento de tráfico.
Así las cosas, y en relación con lo argumentado por el recurrente en el que señala que COLOMBIA MÓVIL tendría que dimensionar, no basado en las proyecciones de su tráfico, sino también en las proyecciones de tráfico de TELEFÓNICA MÓVILES, es de recordar que la CRC al momento de definir las reglas contenidas en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 en mención, acompañó a las mismas de criterios técnicos y objetivos para el dimensionamiento eficiente de las interconexiones, para lo cual las partes deben seguir los lineamientos de periodicidad de revisión y criterios de ajuste por sobre o sub-dimensionamiento previstos en dicha norma e incorporar los arreglos del caso de conformidad con la regla contenida en la regulación de carácter general.
En ese sentido, y conforme lo indicado en el acto recurrido, corresponde a COLOMBIA MÓVIL y a TELEFÓNICA MÓVILES dar aplicación a las reglas allí contenidas, con el fin de que la interconexión funcione correctamente y atendiendo al grado de servicio previsto por las partes o, en su defecto, el contemplado de manera supletiva por la regulación.
Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo presentado no prospera.
2.3. Sobre la liquidación de enlaces instalados y su relación con unidireccionalidad
Al respecto, COLOMBIA MÓVIL manifiesta que la Resolución CRC 2354 de 2010 estableció que la liquidación de los enlaces debía hacerse por enlaces instalados, en la opción de capacidad, lo que desde su perspectiva resulta concordante no sólo con dicha opción sino con lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007; sin embargo, señala que cuando se aplica esta disposición a una interconexión con rutas bidireccionales, los enlaces dimensionados de acuerdo con las necesidades del tráfico de cada operador no corresponderán a los instalados, lo que en su opinión es un contrasentido.
Por otra parte, en relación con el concepto que emitió el subcomité en torno a la viabilidad de la liquidación por Erlangs en rutas bidireccionales mencionado en el acta de CMI del 29 de septiembre de 2009, indica que el mismo no puede vincularse como lo hace la resolución recurrida con una aceptación de COLOMBIA MÓVIL, pues menciona que en el acta las partes establecieron la viabilidad más no la aceptación de la propuesta.
De otra parte, señala que debe quedar claro en el acto administrativo que quien ha definido una forma de liquidación diferente a la establecida en la regulación ha sido TELEFÓNICA MÓVILES, pues desde la perspectiva del recurrente, "tanto para el dimensionamiento como para la liquidación este operador estableció una formula extraña valiéndose de su posición de pagador neto de la interconexión."
Así mismo, el recurrente reitera que la regulación general, esto es la Resolución CRC 2354 de 2010, establece que la liquidación de enlaces se da por enlaces instalados, forma de liquidación que se ajusta más a la unidireccionalidad de las rutas que a la bidireccionalidad propuesta por TELEFÓNICA MÓVILES.
Para complementar, manifiesta que un esquema de rutas bidireccionales no permite que se obtenga un dimensionamiento eficiente de manera consecuente con las necesidades reales del tráfico del operador responsable, dado que tiene que considerar el tráfico del otro operador, lo cual va a afectar necesariamente en el momento de la liquidación y en el dimensionamiento, es decir, que cuando la CRC menciona que la unidireccionalidad sólo se daría por una imposibilidad técnica, la misma se da en el presente caso, pues como se vio el esquema de rutas bidireccionales para la interconexión en comento afecta tanto el dimensionamiento como la liquidación de los cargos de acceso en los términos de la Resolución CRC 2354 de 2010, razón por la cual solicita se revoque el artículo 1 de la resolución recurrida.
Consideraciones de la CRC
Previo al análisis propuesto, resulta necesario referirse a la aclaración solicitada por la recurrente, en relación con la metodología de liquidación de TELEFÓNICA MÓVILES a la que hace referencia en el recurso. Al respecto, es de recordar que la CRC a través de la Resolución CRC 2546 de 2010 explicó que a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA MÓVILES, en la resolución recurrida, la liquidación de los cargos de acceso por capacidad debe realizarse conforme lo definido en el parágrafo 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificada por la Resolución CRC 2354 de 2010, que claramente establece que la liquidación se realiza de manera mensual de acuerdo con la unidad del esquema elegido, siendo en este caso, según la cantidad de Els operativos multiplicados por el valor contenido en la Tabla 4 del citado artículo. Así las cosas, en la resolución recurrida se hizo claridad suficiente en relación con la no procedencia de la propuesta presentada por TELEFÓNICA MÓVILES, en la medida en que la CRC definió que no era admisible un esquema que estuviera en contravía de lo dispuesto en el parágrafo 3 de artículo 8o antes indicado, esto es, un esquema que no tome en cuenta para la liquidación de cargos de acceso la cantidad de Els operativos o, en otras palabras, los efectivamente habilitados por las partes.
Por otra parte, COLOMBIA MÓVIL sostiene en su cargo que bajo lo dispuesto en la Resolución CRC 2354 de 2010, la liquidación de enlaces instalados, bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad, resulta un contrasentido con el mantenimiento de rutas bidireccionales, pues supone que los enlaces dimensionados no corresponderán a los instalados y que existe una imposibilidad técnica de vincular la bidireccionalidad en la interconexión referida con un efectivo dimensionamiento.
Al respecto, es de recordar que el operador responsable del tráfico, independientemente del esquema de remuneración elegido, tiene la posibilidad de mantener niveles adecuados de eficiencia de la infraestructura utilizada, atendiendo siempre lo dispuesto en el artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007.
Debe tenerse en cuenta, que el citado artículo ordena para las partes involucradas en una interconexión un seguimiento exhaustivo del dimensionamiento de la misma, lo que supone para los proveedores un control efectivo respecto de la evolución de los tráficos reales y proyectados, lo que debe verse reflejado en el ajuste correcto de la capacidad de El operativos o habilitados.
En este sentido, como se explicó en el acto recurrido, la liquidación de cargos de acceso por capacidad en una relación móvil-móvil necesariamente involucra el acatamiento de los aspectos previamente indicados, de tal suerte que cada operador sea responsable de la aplicación de los criterios técnicos eficientes y de calidad dispuestos por la regulación, según el tipo de remuneración elegido para el efecto.
Es entonces de señalar, que la aplicación de los criterios técnicos eficientes para los proveedores exige una revisión periódica de la interconexión y un seguimiento continuo de la misma, lo que de suyo comporta para los operadores la flexibilidad necesaria para que la capacidad de El operativos esté acorde a las necesidades cambiantes de tráfico y, en esa medida, la remuneración debe responder a los El que para dicho tráfico se encuentren en funcionamiento, conforme lo indicado por la CRC.
Así las cosas, y como se indicó anteriormente, la liquidación deberá atender al aprovechamiento de la capacidad dimensionada resultante de la aplicación de las reglas del mencionado artículo 12 de la Resolución CRT 1763 de 2007, lo que deberá reflejar la proporcionalidad en el uso de los El de interconexión, manteniendo con ello la responsabilidad de cada operador móvil involucrado en la interconexión.
Finalmente, en relación con el argumento del recurrente que se refiere a que la regulación general, en particular la Resolución CRC 2354 de 2010, establece que la liquidación de enlaces se da por enlaces instalados y que esta forma de liquidación se ajusta más a la unidireccionalidad de las rutas que a la bidireccionalidad, debe reiterarse que como se demostró en el numeral 2.1 del presente acto administrativo, la regulación no contempla la unidireccionalidad de los enlaces como una exigencia para optar por una opción de remuneración determinada y, que por lo tanto, no procede como un condicionamiento o consecuencia asociada a la liquidación de los cargos de acceso por capacidad.
Por las razones expuestas, el cargo propuesto por COLOMBIA MÓVIL no procede.
2.4. Sobre los costos de transmisión
En relación con este asunto, el apoderado del recurrente manifiesta que al denegar la repartición equitativa de los costos de transmisión, de acuerdo al tráfico cursado, la CRC partió de un supuesto errado cuando señala que el entorno regulatorio ha permanecido invariable a la fecha, puesto que los esquema de remuneración de la interconexión sí han variado y con ello, las condiciones económicas asociadas a lo pactado respecto de los enlaces de infraestructura de transmisión.
Para sustentar su afirmación, COLOMBIA MÓVIL menciona que la resolución recurrida inicia el argumento recordando lo dispuesto en el artículo 4.2.1.7. de la Resolución CRT 087 de 1997 y lo acordado por las partes en el contrato de acceso, uso e interconexión y luego finaliza citando dos apartes del acto recurrido, señalando un aparte en el que se indica "que la modificación de las condiciones económicas asociadas a los enlaces de transmisión que fueron pactadas entre las partes, en nada incide respecto del ejercicio de este derecho" y que, sin embargo, en otro aparte de la resolución referido a los costos que implica la opción de cargos de acceso se afirma que "el establecimiento del modelo de remuneración basado en la opción de capacidad, conlleva una repartición de los riesgos en torno a la infraestructura dispuesta por los operadores para la interconexión."
Sobre el particular, y haciendo referencia nuevamente a los argumentos del escrito inicial, el apoderado señala que COLOMBIA MÓVIL aceptó las cargas sobre los costos de transmisión a los que hace referencia la resolución recurrida en su condición de entrante en el año 2003 y bajo el horizonte que el esquema de remuneración era el uso y no la capacidad, situación que estima diferente a la que se presenta en la actualidad que posibilita la opción de capacidad para redes móviles así como el desbalance de tráficos en favor de uno de los dos operadores, lo que conlleva que su representada termine pagando por instalaciones que no son de utilidad de COLOMBIA MÓVIL lo que, en su sentir, contraviene el principio de costos más utilidad razonable, que se desprende tanto de la Ley como de la regulación.
A lo anterior, agrega que precisamente el artículo 4.2.1.7 mencionado, en cuanto a costos, señala que el operador que solicita la interconexión sólo debe cancelar "los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión" y, en parte alguna, menciona que los operadores deben subsidiar los costos de operación del operador al que se interconecta, lo cual según afirma, es un "despropósito".
Consideraciones de la CRC
En relación con estos motivos de inconformidad, es de recordar que en la resolución objeto de recurso, la CRC partió de la explicación de la naturaleza de los costos de transmisión que hacen referencia a la remuneración de los enlaces que constituyen la infraestructura técnica que permite transportar el tráfico de interconexión que deben intercambiarse dos o más redes a partir de la conexión física de sus nodos y que, desde el punto de vista de la regulación, integran parte de los costos de acceso, uso e interconexión conforme lo dispuesto en el artículo 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997.
Luego de lo anterior, se precisó que la modificación de las condiciones económicas asociadas a los enlaces de transmisión que fueron pactadas entre las partes, comporta una materia que en nada incide respecto de los esquemas de remuneración, así como del ejercicio del derecho a optar por la alternativa de remuneración de capacidad elegida por ambos operadores y que, en consecuencia, no resultaba regulatoriamente procedente para ninguno de los operadores imponer restricciones como la mencionada para la efectiva aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad.
En ese sentido, frente a los argumentos consignados en el cargo, es de indicar que el recurrente pierde de vista el contexto en el cual se enmarca lo indicado por la CRC dentro de la Resolución 2546 de 2010 en relación con los costos de los enlaces de transmisión. Esto, por cuanto en el acápite en comento se demostró de una par-te, la independencia existente entre la modificación de los costos asociados a dicha infraestructura, las reglas asociadas a los cargos de acceso y la aplicación del esquema de remuneración por capacidad y, de otra, que las reglas asociadas a los costos de acceso, uso e interconexión contenidas en el artículo 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997, han permanecido inalterables desde el año 2002, como efectivamente se menciona en la nota de referencia incluida dentro del aparte del acto recurrido, con lo cual no puede decirse que la CRC partió de una premisa errónea al predicar la estabilidad del marco regulatorio toda vez que, como se explicó, el análisis desarrollado se encontraba circunscrito a las reglas que resultan aplicables a los costos de transmisión.
La misma suerte corre el análisis que sobre los dos apartes trascritos en los argumentos del presente cargo hace el recurrente, dado que mientras que el primero de los apartes de la Resolución CRC 2546 citada condensa la conclusión de los argumentos de la CRC con base en los cuales se denegó la petición relacionada con la repartición de costos derivados de los enlaces de transmisión, la segunda de las notas trascritas -que toma una nota al pie perteneciente a otro aparte de la resolución- se refiere a las ventajas que fueron advertidas en un documento publicado en mayo de 2001 sobre cargos de acceso en relación con la incorporación del modelo de precios basados en capacidad que precedió la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, asuntos que como se explicó atrás, constituyen materias autónomas e independientes desde el punto de vista regulatorio.
Adicionalmente, debe recordarse que la Resolución CRT 087 de 1997, en su artículo 4.2.1.7, dispone que "Los operadores podrán negociar libremente los costos de acceso, uso e interconexión a sus redes. En caso de no llegar a acuerdo, el operador que solicita la interconexión asumirá los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión del operador interconectante. (...)" (NFT)
De acuerdo con lo anterior, es evidente que el supuesto al que hace referencia COLOMBIA MÓVIL comporta para el ente regulador una regla dirimente en relación con la extensión de la responsabilidad que le cabe al operador solicitante frente a los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento que debe asumir para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión, que conforme se explicó en el acto recurrido, no tiene una conexidad con las reglas específicas sobre remuneración de redes. Lo anterior, toda vez que el análisis de la CRC en el acto recurrido versó exclusivamente respecto de la relación existente entre los costos de transmisión referenciados por COLOMBIA MOVIL frente a la implementación de la opción de cargos de acceso por capacidad, como elemento necesario, en criterio de dicho operador para la efectiva aplicación de dicho esquema de remuneración.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que las partes se encuentran en libertad de establecer el alcance de sus acuerdos y demás condiciones de manera directa, siendo obligatorio para las mismas dar cumplimiento a dichos acuerdos, sin perder de vista que la regulación de carácter imperativo que expida la CRC siempre será prevalente. No obstante, tratándose de regulación supletiva a la voluntad de las partes, dicha voluntad tiene la virtud de regular las condiciones de funcionamiento y operación de la respectiva relación de interconexión.
Por las razones expuestas, el cargo propuesto por COLOMBIA MÓVIL no procede. En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR COLOMBIA MÓVIL S.A. contra la Resolución CRC 2546 de 2010.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones de la recurrente y, en su lugar, confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 2546 de 2010, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.
Dada en Bogotá D.C., a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
DANIEL MEDINA VELANDIA
Presidente
CRISTHIAN LIZCANO ORTÍZ
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Radicación interna 201032517
(2) Radicación interna 201033121
(3) Radicación interna 201032979
(4) Corte Constitucional. Sentencia T-475 de 1992
(5) MARIA JOSE VIANA CLEVES. "Aplicación del principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano", en AA.W. Memorias IV jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 661y 662.
(6) Documento "Respuestas a comentarios sobre la propuesta regulatoria de actualización de cargos de acceso para redes móviles:
http://www.crcom.gov.co/images/stories/crt-documents/ActividadRegulatoria/MercadosRelevantes/DocumentoRespuestasComentarios080210.pdf Pag. 48
