CONCEPTO 513005 DE 2019
(mayo 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
XXXXXXXXXXXXXXX
REF. Derecho de Petición para la Corrección de las Instrucciones contenidas en el Link: https://www.crcom.gov.co/es/pagina/tramite-solucion-controversias
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), recibió su comunicación con radicado 2019803243 del 6 de mayo de 2019, en el cual solicita se corrija el contenido del Link: https://www.crcom.gov.co/es/pagina/tramite-solucion-controversias, por considerarlo contrario a las normas vigentes e inducir a error a los usuarios del trámite de solución de controversias ante la CRC.
a) Alcance del presente pronunciamiento y aclaración preliminar
Previo a referirnos sobre el objeto de la consulta, debe mencionarse que la CRC, al rendir conceplos, lo hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y según las competencias y facultades que le han sido otorgadas por la normatividad vigente. De este modo, el alcance del pronunciamiento solicitado tendrá las consecuencias que la normatividad le otorga a los conceplos rendidos por las autoridades administrativas. Así mismo, debe recordarse que los conceplos no pueden analizar situaciones de orden particular y concreto, sino que los mismos deben hacer referencia a la materia por la cual se pregunta de manera general y abstracta, y sobre el contenido y aplicación del marco regulatorio.
b) Del asunto objeto de consulta.
Sostiene en su comunicación - en síntesis - que la Comisión de Regulación de Comunicaciones estaría inaplicando la normativa de carácter supranacional expedida por la Comunidad Andina Naciones, en lo que tiene que ver particularmente con los artículos 13 y 14 de la Resolución Andina 432 de 2000, los cuales establecen un plazo de sesenta (60) días calendario en favor de las partes para negociar la interconexión, y la antinomia que surge con los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, que establecen un plazo de treinta (30) días calendario para llegar a un acuerdo directo, debiéndose aplicar - según lo expone su comunicado - el término previsto en la norma comunitaria.
Al respecto, esta Comisión se permite hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar, no existe asomo de duda en relación con el carácter prevalente que tiene el Derecho Comunitario frente a la legislación interna, respecto de las precisas materias que le han sido confiadas. Así lo ha reconocido la propia Corte Constitucional cuando en Sentencia C - 137 de 1996 sostuvo:
"Como es sabido, el concepto de supranacionalidad - dentro del que se inscribe el Acuerdo de Cartagena - implica que los países miembros de una organización de esta índole se desprendan de determinadas atribuciones que, a través de un tratado internacional, son asumidas por el organismo supranacional que adquiere la competencia de regular de manera uniforme para todos los países miembros sobre las precisas materias que le han sido transferidas, con miras a lograr procesos de integración económica de carácter subregional. Las normas supranacionales despliegan efeclos especiales y direclos sobre los ordenamienlos internos de los países miembros del tratado de integración, que no se derivan del común de las normas de derecho internacional. Por una parte, esta legislación tiene un efecto directo sobre los derechos nacionales, lo cual permite a las personas solicitar directamente a sus jueces nacionales la aplicación de la norma supranacional cuando ésta regule algún asunto sometido a su conocimiento. En segundo lugar, la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) - dentro del efecto conocido como preemption - a la norma nacional."
En ese sentido, lo que la jurisprudencia y la doctrina han entendido en cuanto al concepto de supranacionalidad, impone necesariamente reconocer que determinadas materias o asunlos en específico, sean transferidos por un Estado miembro y en la misma lógica, asumidas por el organismo supranacional, de manera que, el asunto ya no pasa ser objeto de legislación interna, sino que la materia y la producción normativa en torno a ella es desplazada por la actividad desplegada por dicho órgano.
Bajo esta óptica, es indefectiblemente necesario que, para hablar de desplazamiento de la norma interna en favor de la norma supranacional, se trate de la misma materia o asunto, toda vez que, si se trata de asunlos diferentes, aún cuando puedan tener contenido similar, el derecho interno tiene total cabida, aceptación y aplicación.
Así las cosas, frente al asunto objeto de consulta tenemos que el artículo 13 de la Resolución SGCAN 432 establece lo siguiente:
Artículo 13. - De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro:
a) Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones.
b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma."
Señala el artículo anterior los mecanismos bajo los cuales se puede llevar a cabo la Interconexión, esto es, (i) Acuerdo Directo (ii) Oferta Básica de Interconexión (OBI)
Más adelante, el artículo 14 de la norma Andina señala:
"Artículo 14. - Para efeclos del literal a) del artículo anterior, los operadores de redes públicas de telecomunicaciones deberán negociar y suscribir un acuerdo de interconexión, dentro de un plazo de sesenta (60) días calendario siguientes a la fecha en que uno de ellos le haya solicitado la interconexión al otro, prorroga bies, de común acuerdo, hasta por un plazo máximo de sesenta (60) días calendario, de conformidad con el procedimiento establecido por cada País Miembro en su legislación interna.
En caso que, de conformidad con la legislación interna de cada País Miembro, eslos acuerdos deban ser sometidos a la aprobación de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, ésta deberá pronunciarse en un plazo máximo de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de presentación del proyecto de acuerdo ante la Autoridad de Telecomunicaciones."
Ahora bien, la primera parte del artículo 14, señala el plazo de sesenta (60) días calendario, en el cual los operadores deberán negociar y suscribir el acuerdo de interconexión, prorrogables, de común acuerdo, hasta por otros sesenta (60) días calendarlo.
Como se desprende de la lectura armónica de los artículos 13 y 14, el plazo de sesenta (60) días calendarlo solo aplica "para efeclos del literal a)", esto es, cuando las partes buscan negociar el acuerdo de Interconexión, lo que lógicamente descarta de ese plazo a las Interconexiones originadas en la aceptación pura y simple de la Oferta Básica de Interconexión o los casos en lo que las condiciones de acceso, uso e interconexión son fijadas por la autoridad nacional competente - último supuesto no contemplado por la normativa comunitaria-.
De otra parte, es necesario clarificar que el presupuesto definido en la Resolución SGCAN 432, es sustancialmente distinto al previsto en la Ley 1341 de 2009, en tanto que, como vimos, el primero se ocupa de regular una situación en la que las partes buscar negociar de común acuerdo las condiciones que regirán la relación de interconexión, mientras que los artículos 41 y siguientes de la Ley TIC colombiana, parten del escenario en el que existe conflicto entre las partes, de allí que la norma lo denomine "REGLAS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE INTERCONEXION.". Luego, no puede entenderse como lo mismo, el "acuerdo negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones" y aquel procedimiento que tiene por objeto dirimir, todo lo contrario, esto es, un desacuerdo o una controversia en materia de interconexión.
En igual sentido, no debe confundirse lo que cada norma establece y persigue. Para el caso de los artículos 13 y 14, la norma supranacional los ubica en el "Capítulo I: Generales del Título III: Condiciones de la Interconexión"/o que evidentemente refleja que éstas son la concreción de normas de carácter sustancial, o aquellas normas que consagran in abstracto un derecho, mientras que los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, por el contrario, son normas procesales, dado que su finalidad “(…) es la realización de los derechos que en abstracto reconoce el derecho objetivo, realización que supone la solución de los confliclos.”[2] Quiere decir lo anterior que el plazo de 30 días calendario de que trata el artículo 42, como norma procesal que es, se constituye como requisito de procedibilidad para dar paso al procedimiento administrativo de solución de controversias, según lo indica el propio artículo 43 ibidem.
En relación con este último aspecto, debe tenerse en cuenta que la Secretaría General de la Comunidad Andina, profirió la Resolución 1922 de 2017[3], "modificación de la Resolución 432 - Normas comunes sobre interconexión" mediante la cual, además de sustituir los artículos 18, 20 y 25, sustituyó el artículo 32 de la Resolución SGCAN 432, en cuyo nuevo texto se establece lo siguiente:
"Artículo 32. - Conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 17 y sin perjuicio de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
Si dichas partes no logran un entendimiento que ponga fin a la controversia, cualquiera de ellas podrá solicitar a la autoridad del País Miembro en donde. se realiza la interconexión que se encuentre facultada al efecto por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimienlos dispueslos en dicha legislación.
En cualquier caso, la decisión que adopte la señalada autoridad deberá ser conforme con el ordenamiento jurídico comunitario andino. "[DTF]
De acuerdo con la nueva norma comunitaria, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver inicialmente entre las partes, pero si ellas no logran un acuerdo, se podrá solicitar a la autoridad interna determinada por el país miembro en donde se realiza la interconexión que la resuelva conforme a los plazos y procedimienlos dispueslos en dicha legislación.
Como quedó visto, es claro que la norma comunitaria se abstiene de regular los plazos y procedimienlos cuando se refieren a la solución de las controversias que surjan entre las partes, y expresamente difiere dicha facultad a la legislación del país miembro, la que, para el caso colombiano, se encuentra establecida en el Título V de la Ley 1341 de 2009, norma que señala como requisito de procedibilidad el agotar una negociación directa con un plazo de 30 días calendarlo con la parte con la que se mantiene la divergencia. Al respecto, el mismo TJCA, mediante la Interpretación prejudicial No. 293-IP-2016, aseguró que:
"1.12 No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspeclos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, Íes corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisilos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspeclos esenciales por el regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.
(...)
2.2 En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional. "[DTF]
Así las cosas, y de acuerdo con lo ampliamente expuesto surgen las siguientes conclusiones:
1. El plazo de 60 días calendarlo al que se refiere el artículo 14 de la Resolución SGCAN 432, solo se refiere al Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones, como mecanismo para llevar a cabo la interconexión. Por sustracción de materia, este plazo no resulta aplicable a ningún otro modo de materializar la interconexión.
2. En los términos de los artículos 13 y 14 de la Resolución SGCAN 432, el plazo de 60 días calendario se refiere al supuesto en el cual las partes buscan llegar a un acuerdo, situación que es diametralmente opuesta a la establecida en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, que regulan aspeclos procesales en un escenario de conflicto y desacuerdo.
3. Las normas contenidas en los artículos 13 y 14 de la Resolución SGCAN 432 son normas sustanciales en tanto regulan y reconocen el derecho a la Interconexión de forma abstracta y general, mientras que los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009 son verdaderas normas procesales, pues establecen la manera de materializar dicho derecho en el evento de controversia o conflicto entre las partes.
4. La Resolución 1922 de 2017, mediante la cual se sustituyó el artículo 32 de la Resolución SGCAN 432, señala que cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver inicialmente entre las partes, pero a falta de acuerdo, se podrá solicitar a la autoridad interna del país miembro que la resuelva conforme a los plazos y procedimienlos dispueslos en dicha legislación.
5. La legislación interna colombiana, definió los plazos y procedimienlos para resolver controversias asociadas a la interconexión en los artículos 41 y siguientes de la Ley 1341 de 2009, y entre las varias etapas procesales que estableció, indicó como requisito de procedibilidad un plazo de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud, para llegar a un acuerdo directo.
En razón de lo ampliamente expuesto, es dable concluir que el plazo establecido en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, no riñe con el plazo de que trata el artículo 14 de la Resolución SGCAN 432, de manera que para el caso concreto la norma supranacional no tiene la virtualidad de desplazarte norma local, así como tampoco es posible reconocer el fenómeno de la antinomia normativa tal y como es sugerido por usted.
En lo que tiene que ver con su petición en estricto sentido, esto es la corrección de las instrucciones contenidas en el Link: https://www.crcom.gov.co/es/paqina/tramite-solucion-controversias, esta Comisión se abstiene de acceder a la misma por las razones ampliamente expuestas líneas atrás.
Finalmente, en relación con el radicado con número 2019803836 del 29 de mayo de 2019, en el que aduce el vencimiento de la petición que por esta vía se resuelve, aclaramos que dado que su escrito inicial tiene por objeto solicitar a la administración que exprese su opinión, desde el punto de vista jurídico, sobre un determinado asunto de su competencia[4], la misma tiene un plazo de 30 días de acuerdo a lo señalado en el numeral segundo del artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo cual, los términos legales no han fenecido.
El presente concepto fue aprobado en el Comité de Comisionados del 31 de mayo de 2019, según consta en el Acta 1209.
Cordial Saludo,
MARIANA SARMIENTO ARGÜELLO
Coordinadora de Relacionamiento con Agentes
1. "Artículo 28. Alcance de los conceplos. Salvo disposición legal en contrarío, los conceplos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución".
2. Corte Constitucional, Sentencia C-029 de 1995.
3. Publicada el día 18 de abril de 2017 en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
4. Sentencia T-1075/03
