CONCEPTO 3 DE 2016
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO
PRONUCIAMIENTO EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 262 DE LA LEY 1753 DE 2015 - CESIÓN DE PERMISOS DE USO DEL ESPECTRO RADOELÉCTRICO.
Texto de la norma acusada.
Artículo 262 - Cesión de permisos de uso del espacio (sic) radioeléctrico. La cesión de los permisos de uso del espectro radioeléctrico no generará contraprestación alguna a favor de la Nación. Ei negocio jurídico que, para este propósito, se celebre entre cedente y cesionario se sujetará al derecho privado, y a la aprobación del Ministerio de las TICS (sic).
Consideraciones iniciales de la Agencia Nacional del espectro El articulo demandado dispone los siguientes aspectos:
- Permite la cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico.
- La cesión no genera contraprestación a favor de la Nación.
- El negocio jurídico entre cedente y cesionario se sujeta al derecho privado.
- Se requiere la aprobación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
Ante todo, vale la pena mencionar que con respecto a la cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico la Ley 1341 de 2009 ya se había pronunciado en el parágrafo segundo de su artículo 11, el cual a su tenor reza:
“Parágrafo Segundo. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que éste determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro”.
No se observa en la norma demandada ningún aspecto que difiera o contradiga el texto del parágrafo citado, toda vez que en ambos se permite la cesión y en ambos se indica que se requiere el permiso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Si bien en el texto del artículo demandado no se dispone que dicha autorización deba ser previa, así se entiende, pues de lo contrario un negocio ya celebrado podría no ser autorizado con posterioridad por el Ministerio, lo cual no tendría sentido.
Es decir, que ambos aspectos ya habían sido regulados por la Ley y sobre ellos no pesaba demanda alguna, y con la nueva norma estos no sufren modificación.
En relación con que la cesión no genere contraprestación a cargo de la Nación, vale la pena anotar, de igual forma, que bajo la Ley 1341 de 2009 tampoco dicha figura generaba contraprestación a cargo o a favor de la Nación. No se observa en el texto de dicha norma ningún artículo que permita a la Nación percibir contraprestación alguna del negocio derivado de la cesión, así como tampoco se observa norma que permita a la Nación hacer erogaciones por dicho concepto.
Con respecto a las contraprestaciones que la Ley 1341 de 2009 permite percibir de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, se encuentran los artículos 13, de acuerdo con el cual la utilización del espectro rad¡oeléctrico por parte de ellos da lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y 10 y 36, según los cuales estos pagarán una contraprestación periódica por la habilitación general, es decir, por la prestación de redes y servicios de telecomunicaciones.
“ARTÍCULO 10. HABILITACIÓN GENERAL. A partir de la vigencia de la presente Ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico".
“ARTÍCULO 13. CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA POR LA UTILIZACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones dará lugar a una contra prestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico. La contraprestación económica de que trata este artículo deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico”.
“ARTÍCULO 36. CONTRAPRESTACIÓN PERIÓDICA A FAVOR DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Todos los proveedores de redes y servicios de Telecomunicaciones pagarán la contraprestación periódica estipulada en el artículo 10 de la presente ley al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en igualdad de condiciones para el cumplimiento de sus fines.
El valor de la contraprestación a cargo de los proveedores, se fijará como un mismo porcentaje sobre sus ingresos brutos por concepto de la provisión de sus redes y servicios, excluyendo terminales.
Parágrafo. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente, previa la realización de un estudio, en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la promulgación de la presente Ley”.
Igualmente, tampoco se observa en la Ley 1341 de 2009, en el artículo 37, el cual establece los recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ningún recurso proveniente de la cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico.
“ARTÍCULO 37. OTROS RECURSOS DEL FONDO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Además de lo señalado en el artículo anterior, son recursos del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:
1. La contraprestación económica por la utilización del espectro radioeléctrico, así como de sus respectivas renovaciones, modificaciones y de otras actuaciones a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
2. Las multas y otras sanciones pecuniarias impuestas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Agencia Nacional del Espectro a proveedores de redes y servicios de comunicaciones.
3. El monto de los intereses sobre obligaciones a su favor.
4. Los rendimientos financieros obtenidos como consecuencia de las inversiones realizadas con sus propios recursos, de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
5. Los demás ingresos que reciba a cualquier título, así como el producto o fruto de sus bienes.
6. Los que se destinen en el presupuesto nacional, los cuales deberán ser crecientes para garantizar el acceso universal, a las TIC.
7. Las sumas que perciba el estado como consecuencia de la explotación directa o indirecta del ccTLD.co
8. Los demás que le asigne la Ley”.
Tampoco se observa en el Decreto 1078 de 2015 ninguna disposición que permita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones percibir recurso alguno con ocasión de una cesión de un permiso de uso del espectro radioeléctrico.
De ello se desprende que el texto demandado no ha efectuado ninguna modificación en este aspecto a la Ley 1341 de 2009. Es decir que antes de la Ley 1753 de 2015 el Estado no podía percibir recursos provenientes de una cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico y después de ella tampoco puede hacerlo.
Vale la pena mencionar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Constitución Política, a los servidores públicos no les está permitido hacer nada que no esté expresamente en sus funciones, por lo, que salvo que cambien dichas disposiciones, ninguno podría cobrar o percibir dinero alguno con ocasión de la cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico.
“ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
Por lo anterior, declarar la inexequibilidad del texto demandado en nada cambiaría el hecho de que el Estado no pueda percibir recursos provenientes de una cesión de permisos de uso del espectro radioeléctrico.
En cuanto al texto según el cual el negocio jurídico entre cedente y cesionario se sujeta al derecho privado, tampoco encuentra esta entidad que esté modificando en forma alguna la legislación vigente antes de la expedición de la Ley 1753 de 2015.
Lo anterior encuentra soporte en las disposiciones del Código de Comercio, según las cuales los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por las disposiciones de la ley comercial y en lo no dispuesto en ellas, por analogía de sus normas o, en últimas, por las disposiciones de la legislación civil.
“ARTÍCULO 1o. APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
ARTÍCULO 2o. APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN CIVIL. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”.
En lo que respecta a la autorización del Ministerio, deben seguirse las normas del artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, es decir, que la cesión no solo debe estar precedida de la autorización de dicha entidad, sino que, debe hacerse en los términos que éste determine y sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro, aspectos que no han sido modificados por el texto demandado.
En cuanto a la supuesta violación a los artículos 75, 101, 102, 133 y 355 de la Constitución Politica
El artículo 75 de la Carta Política dispone que el espectro electromagnético es un bien público; inenajenable; imprescriptible; sujeto a la gestión y control del Estado; a cuyo uso se accede en igualdad de oportunidades, en los términos que fije la ley; y el cual está sujeto a la intervención del Estado con el fin de garantizar el pluralismo informativo, con el fin de evitar prácticas monopolísticas en su uso.
“ARTICULO 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético".
A este respecto debe aclararse al demandante que la figura de la enajenación y la de la cesión de permisos de uso son radicalmente diferentes, la primera claramente define la naturaleza del bien, indicando que es un bien púbico, es decir que es inalienable, imprescriptible e inembargable, tal y como lo prescribe el artículo 63 de la Carta Política, la segunda, da la posibilidad de que los permisos de uso, consagrados en la Ley 1341 de 2009, puedan ser cedidos, esta norma no se refiere a una enajenación del bien, sino a que quien está debidamente autorizado para hacer uso de él, pueda ceder dicho derecho a un tercero, sin que de ello se entienda que lo está enajenando, pues, es claro que el derecho que tiene es sobre su uso y no sobre su propiedad, la cual sigue siendo de la Nación.
“ARTICULO 63. Reglamentado por la Lev 1675 de 2013. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Por tal razón, no puede hablarse de enajenación, puesto que el bien público (espectro radioeléctrico) sobre el cual se otorga un permiso de uso, no ha salido por este hecho de la órbita del Estado y sigue perteneciendo a la Nación.
La norma atacada no prescribe que el espectro radioeléctrico pueda venderse, donarse o salir de la órbita del Estado mediante ninguna forma de enajenación, lo que dispone es que quien tenga un permiso de uso válidamente otorgado (y se aclara que hoy en día existen miles de permisos de uso sobre este bien, dados para la prestación de servicios de telecomunicaciones, radiodifusión sonora y televisión, así como para actividades del Estado y de particulares para prestar o no servicios a terceros), puede cederlo a un tercero, quien no por ese hecho pasa a ser su dueño, sino que por ello se le permite su uso, en las mismas condiciones en las cuales se había concedido, lo cual incluye las condiciones técnicas y económicas otorgadas inicialmente.
Vale la pena mencionar que el uso del espectro radioeléctrico no solo puede variar de usuario mediante una cesión del permiso, también puede hacerlo mediante la compra de una empresa por otra, la fusión de sociedades, la integración empresarial etc. Ello puede observarse, entre otros casos, en los permisos concedidos mediante concesión para la prestación de servicios móviles terrestres en el año 1994 (telefonía móvil celular), los cuales a lo largo de los años fueron variando de concesionario, inicialmente Comcel, Celumóvil, Occel, Cocelco, Celcaribe y Celumóvil de la Costa, luego Comcel y Bell South, luego Comcel y Telefónica de España, y a la fecha Comcel S.A. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP. Ninguno de estos cambios de usuario del permiso conllevó contraprestaciones a favor de la Nación.
En ninguno de los casos mencionados hubo enajenación del espectro radioeléctrico, sino un cambio de usuario del permiso, esto se predica desde el permiso dado originalmente hasta sus prórrogas y renovaciones.
Igualmente ocurre con los permisos de uso del espectro otorgados a UNE en el año 2010 (telefonía móvil) y a Colombia Móvil en los años 2003, 2010, 2011 y 2013 (PCS). Hoy en día, debido a la integración empresarial entre las dos compañías (autorizada por la SIC), los permisos pueden ser usados por ambas compañías, aunque originariamente no hubieran sido concedidos de dicha forma, y tampoco por ello podría decirse que hubo enajenación del espectro radioeléctrico y, mucho menos, que de ello pueda derivarse una contraprestación a favor de la Nación.
La cesión es una figura que podría asimilarse al subarriendo en los contratos de arrendamiento, caso en el que el bien sigue siendo de su dueño, aunque el permiso de uso mediante contrato de arrendamiento pase a otra persona. De ello no puede entenderse que haya enajenación del bien.
Se reitera en este punto, que la Ley 1341 de 2009 no dispone que el Estado pueda recibir contraprestación alguna, distinta de la económica pagada por el uso del espectro cuando se otorgó el permiso en forma inicial o sus renovaciones, y de la contraprestación periódica que se paga trimestralmente por la habilitación general, la cual seguiría pagando el cesionario durante toda la vigencia del permiso. No existe variación alguna en dicho sentido entre esta norma y la norma demandada.
También vale la pena anotar que no es cierto, como lo expresa el demandante, que con base en el artículo demandado se pueda disponer de los permisos de uso del espectro bajo fórmulas de libre negociación. A este respecto vale anotar que con ocasión del otorgamiento inicial del permiso se cobra una contraprestación por éste, que abarca todo el período del mismo; es claro que la negociación del permiso (aunque en realidad el término negociación no es aplicable en este caso, dado que la contraprestación económica es fijada unilateralmente por el Estado, bien sea mediante resolución o mediante la fijación de un precio base en una subasta) inicial tuvo su origen en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y no en el particular, el Fondo TIC recibió al iniciar el permiso una contraprestación fijada por el Ministerio o producto de una subasta, que cubre el permiso desde su inicio hasta su terminación, independientemente de quién ejerza el derecho de uso, por tanto, es falso que el Estado no reciba ninguna contraprestación por dicho uso.
También es pertinente aclarar que quien ostenta el derecho al uso del espectro, lo adquirió mediante su participación en un proceso de selección objetiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, por lo que tampoco es cierto que se vulneren la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso ni el pluralismo informativo, ni la competencia, mucho menos que no se propenda por evitar las prácticas monopolísticas, pues para ello existen otros mecanismos como los topes de espectro que puede tener un Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, y facultades adicionales en cabeza de otras entidades, distintas del Ministerio, tales como la CRC y la SIC, que pueden, y así lo han hecho, establecer que un operador es dominante en el mercado y, con base en ello, el Ministerio establece las condiciones de participación en un proceso de selección objetiva o, en caso de una cesión, las condiciones para autorizarla.
“ARTÍCULO 11. ACCESO AL USO DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
El permiso de uso del espectro respetará la neutralidad en la tecnología siempre y cuando esté coordinado con las políticas del Ministerio Comunicaciones, no generen interferencias sobre otros servicios, sean compatibles con las tendencias internacionales del mercado, no afecten la seguridad nacional, y contribuyan al desarrollo sostenible. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones adelantará mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso para el uso del espectro rad¡oeléctrico y exigirá las garantías correspondientes. En aquellos casos, en los que el nivel de ocupación de la banda y la suficiencia del recurso lo permitan, así como cuando prime la continuidad del servicio o la ampliación de la cobertura, el Ministerio podrá otorgar los permisos de uso del espectro de manera directa.
En la asignación de las frecuencias necesarias para la defensa y seguridad nacional, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá en cuenta las necesidades de los organismos de seguridad del Estado. El trámite, resultado e información relativa a la asignación de este tipo de frecuencias tiene carácter reservado. El Gobierno Nacional podrá establecer bandas de frecuencias de uso libre de acuerdo con las recomendaciones de la UIT, y bandas exentas del pago de contraprestaciones entre otras para programas sociales del Estado.
Parágrafo Primero: Para efectos de la aplicación de presente artículo, se debe entender que la neutralidad tecnológica implica la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de usar las tecnologías para la prestación de todos los servicios sin restricción distinta a las posibles interferencias perjudiciales y el uso eficiente de los recursos escasos.
Parágrafo Segundo. Los permisos para el uso del espectro radioeléctrico podrán ser cedidos, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos que éste determine sin desmejora de los requisitos, calidad y garantías del uso, acceso y beneficio común del espectro”.
No es cierto entonces, como lo manifiesta el demandante, que la norma acusada excluya la posible obtención de recurso alguno a favor de la Nación, pues la Nación, en cabeza del Fondo TIC, recibe los recursos por el uso del espectro desde su inicio, generalmente, y por todo el plazo del permiso. En algunos casos la contraprestación económica ha sido fijada desde el inicio pero para ser pagada a lo largo del permiso, independientemente de si la paga quien obtuvo el permiso desde su inicio o lo hace un cesionario, en caso de que se dé dicha figura, para el Estado ello es transparente.
De otra parte, teniendo en cuenta lo mencionado, dado que el Estado con el acto de otorgamiento o de renovación ya recibió la contraprestación económica a que tiene derecho, por todo el plazo del permiso, cobrar por una cesión sería cobrar dos veces por el mismo concepto, lo cual, sin lugar a dudas, sería un enriquecimiento sin causa.
Lo que se quiere anotar acá es que el pago por el espectro no deja de producirse por el hecho de una cesión, pues o ya se pagó por el operador inicial o lo tiene que pagar aquel a quien le sea cedido, caso en el cual solo cambiaría el obligado a hacerlo mas no la obligación de hacerlo.
El demandante manifiesta que bajo el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009, que establece la posibilidad de cesión, se debía acatar lo dispuesto en el artículo 13 de la misma norma, mientras que en el artículo demandado no; tal premisa es falsa; pues el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009 lo que dispone es el pago por el uso del espectro con ocasión del otorgamiento del permiso o de la renovación, en ninguna parte se refiere a la cesión, lo que contribuye a afirmar lo ya dicho en el presente documento, y es que el articulo demandado en nada cambia lo establecido en la Ley 1341 de 2009 en relación con la cesión, pues esta ni genera ni ha generado jamás un derecho a un pago a favor de la Nación.
“ARTÍCULO 13. CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA POR LA UTILIZACIÓN DEL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO. La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones dará lugar a una contra prestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico.
La contraprestación económica de que trata este artículo deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico”.
Por lo mencionado, el artículo demandado no viola en lo absoluto el artículo 75 de la Constitución Política, pues el bien púbico sigue en cabeza de la Nación, lo que varía es quién tiene derecho a usarlo.
El artículo 101 de la Constitución Política dispone que el espectro radioeléctrico es parte de la Nación, no es clara la posición del demandante en relación con la supuesta violación de este artículo por el artículo demandado, pues no se hace referencia a ello, sin embargo, no observa esta entidad cómo la norma demandada puede vulnerar dicho articulo, pues, se reitera, la cesión no es una enajenación del espectro, este sigue siendo de la Nación, en una cesión lo que se cede es el permiso de uso del bien, no su propiedad. Por tanto el espectro continúa siendo parte de la Nación, independientemente de quién tenga el derecho a usarlo.
“ARTICULO 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales probados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.
Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República.
Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales”.
En cuanto hace referencia al artículo 102 de la Constitución Política, tampoco encuentra esta entidad que exista vulneración por la norma demandada, pues el espectro radioeléctrico en virtud de la misma sigue siendo un bien público perteneciente a la Nación.
“ARTICULO 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen (sic) a la Nación".
En lo que respecta al artículo 332 de la Constitución Política, observa esta entidad que tampoco existe vulneración alguna por parte de la norma demanda, pues el Estado sigue siendo propietario del espectro aunque el titular del permiso de uso lo ceda a un tercero, pues lo que se cede es precisamente el permiso para usarlo y no su propiedad.
“ARTICULO 332. El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.
Por último, en relación con el artículo 355 de la Carta Política, considera esta entidad que existe una confusión por parte del demandante, pues una cesión no implica ningún tipo de auxilio o donación en favor de personas de derecho privado.
“ARTICULO 355. Desarrollado por el Decreto Nacional 777 de 1992. v por el Decreto Nacional 2459 de 1993. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.
Al respecto, dispone el Código Civil en su artículo 1443 que la donación es un contrato a través del cual se transfiere un bien de manera gratuita a otra persona, igualmente, que para que haya donación es necesario que haya disminución del patrimonio del donante y aumento del patrimonio del donatario, de la misma forma, que para que haya donación de un inmueble es necesario que se otorgue escritura pública y se registre en el Registro de Instrumentos Públicos.
Nótese que para que pueda hablarse de donación debe existir transferencia gratuita de un bien a otra persona, y disminución del patrimonio del donante y aumento del patrimonio del donatario, aspectos que no se cumplen en el caso de una cesión de permisos de uso del espectro, primero, por cuanto no hay transferencia de dominio porque el bien sigue en cabeza de la Nación, segundo, por cuanto no hay disminución del patrimonio público y tercero por cuanto no hay aumento del patrimonio del privado.
En relación con los auxilios, ha dicho la Corte Constitucional(8) que los conceptos de donación, auxilio, subsidio o subvención encuentran idéntico significado y comparten las mismas características, en tanto se trata de partidas de origen público que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas. Y que desde el punto de vista jurídico se advierten diferencias que radican en el origen y en la finalidad que persiguen.
En lo que respecta a la subvención o subsidio afirma que es la diferencia entre el precio que pagan los compradores y el precio que reciben los productores, que es pagada por el Estado, con el fin de generar un beneficio social, y que la ley que lo otorgue debe señalar de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcance y condiciones de asignación(9).
En cuanto a las subvenciones o auxilios ha dicho que 1) pueden albergar una finalidad benéfica dirigida a orientar una actividad de interés público, caso en el cual, el beneficio se encuentra enfocado en un grupo de interés; 2) derivarse de la facultad de intervención del Estado en la economía y orientarse al estímulo de una determinada actividad económica, que debe implicar un retorno o beneficio para la sociedad y 3) derivarse de un precepto constitucional, en orden a garantizar el acceso a bienes y servicios por parte de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos, garantizando una contraprestación o beneficio social10.
A este respecto, no se observa que el texto demandado contenga las connotaciones mencionadas para ser catalogado como subsidio, subvención o auxilio, toda vez que el precio no es pagado por el Estado sino en su totalidad por los particulares a quienes se les otorga el permiso, cuyo precio se fija mediante metodologías que permiten obtener el valor de mercado del mismo, bien sea mediante las fórmulas establecidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (actualmente en la Resolución 290 de 2010, modificada por la Resolución 2877 de 2011) o mediante el mecanismo de subasta (en el cual se obtiene un precio mayor al precio base fijado), de lo que se desprende que, a contrario de lo manifestado por el demandante, son los particulares quienes pagan por el permiso desde su otorgamiento y hasta el vencimiento del mismo.
Por lo expuesto, es claro que la imposibilidad para el Estado de cobrar o percibir beneficios económicos derivados de una cesión de permisos de uso del espectro no se genera en virtud del artículo demando, sino de las otras normas mencionadas en el presente escrito.
Por lo anterior, se solicita declarar la exequibilidad del artículo demandado.
Dentro de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo se establece la promoción de las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad, por ello en materia de espectro radioeléctrico son de vital importancia los mecanismos que permitan afianzar el acceso, uso y apropiación de las TIC por parte de todas las personas y sectores productivos, con el fin de mejorar su aprovechamiento y potenciar su crecimiento e impacto social, dichos mecanismos son la asignación, la renovación y la cesión de permisos de uso del espectro, en particular, el presupuesto que consagra la norma demandada sobre la sujeción del negocio jurídico de la cesión de permisos de uso del espectro contribuye a agilizar dicho acceso, dada la celeridad que comúnmente caracteriza las transacciones comerciales que se sujetan a este régimen jurídico ante la ausencia de ciertos formalismos y rigorismos que prevén las normas de derecho público.
En cuanto a la supuesta violación a los artículos 151, 157 y 160 de la Constitución Política
El artículo 157 de la Constitución establece que ningún proyecto será ley sin 1) Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva, 2) Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara, 3) Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate y 4) Haber obtenido la sanción del Gobierno.
Las razones expuesta por el demandante para indicar la supuesta violación de este artículo por el artículo demandado no tienen ningún asidero legal o constitucional, pues todos los pasos a seguir establecidos en el artículo 157 se surtieron en debida forma y, de hecho, en la demanda no se desvirtúa este hecho.
A su vez, el artículo 158 de la Carta Política dispone que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y que las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella serán inadmisibles.
Este precepto constitucional no ha sido violado bajo ningún punto de vista, ya que dentro de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo se establece la promoción de las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad, y por ello en materia de espectro radioeléctrico son de vital importancia los mecanismos que permitan afianzar el acceso, uso y apropiación de las TIC por parte de todas las personas y sectores productivos, con el fin de mejorar su aprovechamiento y potenciar su crecimiento e impacto social, dichos mecanismos son la asignación, la renovación y la cesión de permisos de uso del espectro, en particular, el presupuesto que consagra la norma demandada sobre la sujeción del negocio jurídico de la cesión de permisos de uso del espectro contribuye a agilizar dicho acceso, dada la celeridad que comúnmente caracteriza las transacciones comerciales que se sujetan a este régimen jurídico ante la ausencia de ciertos formalismos y rigorismos que prevén las normas de derecho público. De ello se concluye que la norma demandada no viola el principio de unidad de materia, pues claramente guarda conexidad directa e inmediata con los programas y proyectos contemplados en el Plan Nacional de Desarrollo.
Bajo este entendido, es claro que la norma demanda promueve el acceso a las comunicaciones y promueve las tecnologías de la información y las comunicaciones, medíante mecanismos ágiles de acceso al espectro, dando así cumplimiento también al artículo 64 de la Constitución.
En cuanto al artículo 160 de la Constitución, no encuentra esta entidad que exista violación alguna, pues la norma demandada encuentra su justificación en el hecho de que en muchos casos, como el que nos ocupa, a pesar de la existencia de otras normas en igual sentido, la lectura de las mismas conlleva a interpretaciones erradas, y es por ello precisamente que el legislador juzgó necesario introducir una norma que diera mayor claridad y no dejara lugar a dudas sobre el asunto.
NOTAS AL FINAL:
1. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-324 de 2009. Página 3
2. Cfr. Id. Loe cit.
3. Cfr. Ibid. Pág 4
