LÍNEA DECISIONAL CRC RESOLUCIÓN 6146 DE 2021
Tema: Derecho de las telecomunicaciones
Subtema: Posición dominante
Resolución CRC 6146 de 28/01/2021 “Por la cual se decide la actuación administrativa de carácter particular y concreto iniciada mediante Resolución CRC 5110 de 2017 respecto del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.”.
(…)
“En la mayoría de los países, el ordenamiento jurídico diferencia los regímenes jurídicos sectoriales, del régimen general de protección de la competencia. Si bien ambos regímenes tienen como común denominador su interés en la libre competencia en los mercados, los primeros establecen los principios y reglas conforme los cuales los agentes económicos deben desarrollar determinada actividad, como lo es la prestación de un servicio público (de energía eléctrica, telecomunicaciones, gas, o acueducto y alcantarillado), en un marco de liberalización en el cual una de las principales funciones del Estado es promover la competencia efectiva en los mercados, bien por tratarse de sectores tradicionalmente monopólicos, o de sectores con características estructurales que, aunque admiten algún grado de competencia, dificultan sus dinámicas naturales, por ejemplo por los altos costos hundidos, los altos costos fijos, las economías de escala y alcance, las externalidades de red, etc.
A diferencia de los regímenes sectoriales, el régimen de protección de la competencia no busca promover la competencia efectiva en los mercados, sino proteger la competencia existente en ellos, a través de normas que, por regla general, aplican de manera transversal a todos los sectores de la economía, que prohíben y sancionan las prácticas restrictivas de la competencia, sea en la modalidad de acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, a la vez que permiten a la respectiva autoridad la objeción de integraciones empresariales si constatan que, de llevarse a cabo, lesionarían efectivamente la competencia en el mercado.
Así, mientras los regímenes sectoriales confieren competencias a órganos reguladores que tienen por objeto promover la competencia, a través de, entre otros instrumentos, la expedición de medidas regulatorias imperativas que buscan hacer más competitiva la estructura de los mercados, e imponer obligaciones generales y particulares que disciplinan y limitan el ámbito y libertad de los agentes económicos, el régimen de protección de la competencia confiere facultades a la autoridad de competencia para vigilar y sancionar a quienes incurran en acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante.
(…) el régimen general de protección de la competencia está en gran medida diseñado para sancionar el abuso de la posición dominante, prohibido por el artículo 333 de la Constitución, pero de ello no se sigue, como equivocadamente lo señala COMCEL, que el Estado no pueda, a través de la CRC y en virtud de los fines y las competencias previstas en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, constatar la posición dominante individual o conjunta en un mercado relevante de telecomunicaciones, y adoptar, en función de ello, medidas regulatorias para promover la competencia, habida consideración de que, como se detallará en el acápite siguiente, la dominancia constituye una falla de mercado, no sólo por el poder sustancial de mercado asociado a ella, sino porque no existe suficiente competencia, o competencia efectiva, como se señala en el ámbito europeo, cuando un agente económico, o varios conjuntamente, tienen la capacidad de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado o, lo que es lo mismo, el poder de influir en los precios, la producción, la innovación, la variedad o calidad de los bienes y servicios u otros parámetros de la competencia en el mercado durante un período de tiempo significativo.”
“(…) la Resolución CRT 2058 de 2009, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, se fundamentó, desde una perspectiva conceptual, en el marco regulador de las comunicaciones electrónicas de la Unión Europea, como se desprende tanto de los antecedentes administrativos de la resolución(712), como de su contenido mismo, que incorpora los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes, mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, y la existencia de posición dominante en dichos mercados, con el fin de imponer medidas regulatorias generales o particulares con el fin de solucionar problemas de competencia, según sean las condiciones de los mercados de telecomunicaciones.
De las anteriores definiciones, queda claro que la posición dominante consiste en una calidad que ostenta un agente de un mercado determinado, que le brinda la facultad o poder de influir en él o afectarlo de manera independiente a los demás competidores o agentes, y cuya expresión económica es el poder sustancial o significativo de mercado. Teniendo en cuenta que esta calidad debe ser constatada por una entidad competente, no podrá ser cualquier mercado el afectado, sino un mercado relevante, que también habrá sido calificado como tal por dicha entidad.
En ese contexto, coincide la CRC con COMCEL, como no podría ser de otra manera, en que según el inciso 4 del artículo 333 de la Constitución, el Estado, por mandato de la ley, evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
De ello, sin embargo, no se desprende que el Estado, a través de las comisiones de regulación, sólo pueda intervenir en la economía cuando un proveedor de servicios haya abusado de su posición dominante, ni que no pueda intervenir para promover la competencia allí donde se constate la existencia de fallas de mercado (como por ejemplo lo es la posición dominante de un proveedor en un mercado relevante sujeto de regulación ex ante), o que no exista suficiente competencia o competencia efectiva en el mercado. Por esta razón, la ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, fue expresa en incluir a la Comisión de Regulación de Comunicaciones la función de evitar el abuso de la posición dominante como una competencia de carácter “preventiva”.
(…)
Pues bien, definida la posición dominante como la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado por parte de alguno o varios participantes en el mismo(715), o como la posición de poder económico detentada por una empresa que le permite evitar que se mantenga una competencia efectiva en el mercado relevante por contar con la posibilidad de comportarse en forma independiente de sus competidores, sus clientes, y en última instancia, de los consumidores(716), han sido claras la teoría y el derecho de la competencia en señalar que la dominancia comporta necesariamente que la firma ostente un poder de mercado sustancial o significativo, esto es, que sólo puede comportarse en forma independiente de sus competidores quien ostente dicho poder. Es así como se ha sostenido que la dominancia “indica un grado de poder de mercado considerablemente mayor que el de otras firmas en el mercado y que puede ser usado para afectar la libertad económica de otros jugadores del mercado al excluirlos del mismo”(717)
(…)
En consecuencia, si bien a nadie le está prohibido adquirir legítimamente la posición dominante en un mercado y por ello no deben aplicarse sanciones por ese sólo hecho, lo cierto es que una vez alcanzada, dicha posición refleja la situación particular de competencia en dicho mercado y, dado que envuelve una falla de mercado en sí misma (poder significativo de mercado) que impide la competencia efectiva o suficiente en el mercado, la CRC está en el deber de revisar si es necesario adoptar medidas, razonables y proporcionadas, orientadas a eliminar o mitigar los efectos de dicha falla.
Es el poder sustancial de mercado que ostenta un proveedor el que le permite fijar directa e indirectamente las condiciones del mercado, sin verse afectadas sus acciones por presión competitiva alguna y con plena independencia de sus competidores. De ahí que la constatación de esa dominancia, así como la definición de medidas regulatorias no solamente de carácter particular sino también general, están orientadas a generar presiones competitivas, no solo por parte de la oferta sino también de la demanda, con el fin de alcanzar un nivel de competencia efectiva en el mercado.
Es claro que una interpretación de las competencias de la CRC que permita a dicha Entidad corregir las fallas de los mercados, garantiza, en cumplimiento de la Ley, el desarrollo de los principios orientadores establecidos en la misma, y en especial la promoción y garantía de la libre y leal competencia y la protección de los derechos de los usuarios, mientras que con una interpretación que restrinja los poderes de intervención solamente a la hipótesis del abuso de la posición dominante, para cuya declaración no es competente, entre otras cosas, no solamente es incorrecta sino que va en contravía de los principios de la Ley misma.
De hecho, siendo una de las funciones de las comisiones de regulación la de prevenir el abuso de la posición dominante, mal podría una Comisión reguladora cumplir con dicho mandato, si solo procediera a regular cuando ha constatado el abuso de dicha posición, caso en el cual nada habría prevenido a ese respecto. De hecho, ha sido la tesis del Consejo de Estado que la regulación de los mercados por parte de las comisiones de regulación para corregir las fallas de aquellos que las generan es una forma de prevenir el abuso de la posición dominante”
“Las economías de escala se refieren a las ventajas en costos experimentadas por una firma, cuando esta aumenta su nivel de producción. Las ventajas surgen debido a la relación inversa entre el costo fijo medio por unidad y la cantidad producida. Entre mayor sea la cantidad producida, menor es el costo fijo medio por unidad. Las economías de escala también resultan en disminuciones de los costos variables promedio (costos promedio no fijos) con incrementos en la producción. Esto es el resultado de eficiencias operacionales y sinergias producto de aumentos en la escala de producción (Kwack y Sun, 2005837).
De acuerdo con Krugman et al (2016) 838, las economías de escala pueden ser internas o externas. Las internas ocurren cuando el costo de producción depende del tamaño de la firma. Por ejemplo, una firma puede tener una patente sobre una máquina de producción masiva, lo cual le permite reducir su costo promedio de producción más de lo que pueden otras firmas en la industria. Las externas tienen que ver más con el tamaño del mercado y cómo este influye en los costos de producción 839..
Entre las fuentes de economía de escala se cuentan el (i) poder de compra ya que las firmas que han alcanzado escala pueden disminuir los costos promedio comprando los insumos requeridos para el proceso de producción en volumen o de proveedores especiales; (ii) una mejor estructura administrativa con personal más calificado o con mayor experiencia también puede ser un factor que disminuya los costos promedio; y (iii) avances tecnológicos pueden drásticamente cambiar el proceso de producción.
Por otro lado, el término economías de alcance se usa para describir una propiedad atractiva del proceso de producción: el ahorro de costos que resulta del alcance (más que de la escala) de la firma. Existen economías de alcance cuando es menos costoso para una firma combinar dos o más líneas de producción que producirlas separadamente. Siempre que los costos de proveer los servicios de un insumo común a dos o más líneas de producción sean subaditivos (es decir, menor que los costos totales de proveer esos servicios para cada línea de producto de manera separada),
(…)
Respecto de los mercados de servicios móviles en particular, hay que tener presente que cualquier operador de telecomunicaciones en el despliegue de una nueva red enfrenta costos iniciales considerables, como lo son el valor de adquirir el espectro, desplegar una red núcleo y una de acceso, y las inversiones asociadas al backhaul, entre otros. Esos costos son fijos en el sentido de que el operador incurre en ellos antes de que pueda ofrecer cualquier volumen de servicio. Estos costos también son hundidos, ya que una vez hechos, no pueden ser destinados a otro uso – una situación que hace la inversión particularmente riesgosa. En contraste, una vez la red está activa y operando, el costo marginal de proveer el servicio a un consumidor adicional es frecuentemente bajo por comparación. Dados estos enormes costos fijos y costos marginales decrecientes, resulta más barato por consumidor para un operador proveer el servicio a un millón de usuarios que a cien mil; no obstante, esta ganancia en eficiencia dependerá de que la firma esté por encima de la escala mínima eficiente, que por lo general es el nivel de producción más bajo en donde los costos promedio de largo plazo se minimizan (Nam, et al., 2009843).
Desde la perspectiva técnica, también se aprovechan las economías de escala, pues el operador busca hacer cada vez más rentables las inversiones que realiza. Las economías de escala se materializan, entonces, cuando una red con un dimensionamiento determinado y con unos costos fijos de operación y mantenimiento, incrementa cada vez más la cantidad de usuarios que acceden a los servicios, y por ende los niveles de tráfico, generando así mayores niveles de rentabilidad con los mismos costos fijos. Ahora bien, cuando la red se encuentra en niveles de usuarios y tráfico cercanos al límite de su capacidad, la empresa realiza nuevas inversiones para ampliar tal capacidad, esto con miras a captar más usuarios y seguir rentabilizando la red, que, generalmente, experimenta costos marginales decrecientes.
(…) es importante tener en cuenta que el tamaño absoluto se refiere a las ventajas potenciales, y la sostenibilidad en el tiempo de esas ventajas, que pueden surgir del tamaño de un operador en relación con el de sus competidores. En una industria que presenta economías de escala y de alcance, una reducción de precios o el establecimiento de precios bajos puede estar asociado a la mayor eficiencia alcanzada por prestar el servicio a más usuarios (economías de escala) o prestar más servicios a los mismos usuarios (economías de alcance).
En ese orden de ideas, el tamaño de la firma juega un factor preponderante. En la mayoría de los estudios empíricos para medir el tamaño de la firma se utilizan variables tales como el total de activos, los ingresos operacionales e incluso el número de empleados. Sin embargo, independientemente de la variable que capture el tamaño de la firma, se ha podido establecer que este afecta la capacidad, el alcance, la estructura y los resultados de la misma, concluyendo que las firmas más grandes tienen mayor probabilidad de contar con procesos especializados que aumentan la eficiencia, disminuyen los costos de transacción y de producción, y cuentan con una mano de obra de mejor calidad (Hagedoorn & Schakenraad, 1994848).
“(…) es evidente que el acceso al espectro es una barrera tecnológica, legal y administrativa y a su vez económica, pues en el caso que un nuevo proveedor quiera ingresar al mercado o un operador desee aumentar su capacidad en espectro IMT, debe esperar a que se adelante un nuevo proceso de adjudicación y en ese momento presentar la documentación y garantías necesarias para participar, debiendo posteriormente cubrir los costos correspondientes al valor del espectro adjudicado y/o los compromisos que se deriven por el derecho al uso de este, tal como sucedió en los procesos de adjudicación de 2013 y 2020. En este caso, un nuevo proveedor tiene la desventaja de que no cuenta con las economías de escala que tienen los operadores establecidos para recuperar con mayor celeridad tales costos.
Ahora bien, la entrada a un mercado puede ser exógena o endógena dependiendo de las características de la competencia bajo las cuales las firmas desarrollan sus estrategias. La hipótesis de entrada endógena, según explica Etro (2010)901, debe entenderse como una condición bajo la cual dicha decisión de entrada se configura una vez se identifica una oportunidad de negocio en el mercado. Así, una vez los potenciales entrantes identifican escenarios en donde pueden maximizar sus beneficios, ingresan al mercado sin que dicha decisión esté sujeta a la expedición de permisos o actuaciones administrativas, por tanto, en ese escenario, ejercen presiones competitivas sobre las firmas establecidas.
En contraposición, la entrada exógena corresponde a aquellos casos donde las decisiones de entrar o salir del mercado están condicionadas por la decisión de alguna institución o autoridad regulatoria. Resulta evidente por lo descrito anteriormente, que la entrada de operadores móviles de red al mercado en Colombia se da de manera exógena, esto es, que no es posible que firmas que no hacen parte del mercado puedan entrar cuando las condiciones de mercado les permitan identificar oportunidades de negocio, y por lo mismo, la entrada potencial de este tipo de operadores al mercado difícilmente disciplina el comportamiento de los operadores establecidos, al menos en el corto y mediano plazo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que dicha entrada se da únicamente cuando el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones-MinTIC adelanta mecanismos de selección objetiva, previa convocatoria pública, para el otorgamiento del permiso del uso de espectro radioeléctrico 902, resulta claro que persisten barreras a la entrada para operadores de red de tipo tecnológico, administrativo y legal, que se traducen en barreras de tipo económico.
Por otra parte, y también a raíz de la habilitación general concebida en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, se permitió la entrada de agentes al mercado bajo diferentes modelos de negocio, y en particular de Operadores Móviles Virtuales-OMV, agentes que carecen de espectro radioeléctrico, pero que recurren a los operadores móviles de red para obtener los insumos requeridos para prestar servicios minoristas en el mercado “Servicios Móviles”.
(…) se debe tener en cuenta que las economías de escala o alcance también actúan como barreras de entrada de dos maneras: la primera, cuando los proveedores entrantes solo pueden operar por debajo de la mínima escala eficiente, se genera una desventaja en términos de costos para el proveedor entrante, lo que dificulta su capacidad de competir efectivamente. La segunda, tiene que ver con el hecho de que la participación del proveedor entrante en el mercado se vea disuadida por el temor de que su entrada genere un exceso de capacidad, y, por lo tanto, disminuyan los precios afectando así la rentabilidad de su inversión (Niels, Jenkins, & Kavanagh, 2011915).
Es entonces importante reiterar que se trata de economías de escala y alcance como barreras de entrada al mercado relevante de “Servicios Móviles”, que por definición es nacional y no internacional o regional. Y es a ese nivel que el Documento Soporte precitado describió las economías de escala, en términos de reducción de costos promedio en función del volumen de tráfico cursado sobre la red; y las economías de alcance, en términos de reducciones en el costo unitario cuando más de un servicio es producido usando medios comunes de producción, aspecto con implicaciones considerables para la evolución de la estructura de la industria en razón de la convergencia de redes, servicios, plataformas y contenidos que se atestigua en el ecosistema TIC de nuestros días. Y ambas son una barrera de entrada al mercado porque dificultan la entrada de potenciales competidores, al tratarse de ventajas en costos que no pueden ni podrán alcanzar en el corto ni mediano plazo, dada la escala que manejan quienes están ya en el mercado, en especial el proveedor de mayor tamaño.”
“(…)
La competencia potencial es relevante en esta etapa del análisis porque la entrada probable de un competidor puede mitigar el poder de una empresa para determinar las condiciones de precio, cantidad, calidad, cobertura, etc., del mercado. Al respecto ha señalado la doctrina:
“(3) Competencia potencial. El poder de mercado adquirido por una empresa no depende exclusivamente de las fortalezas y debilidades que ha construido, o sufrido, a lo largo de los años. Ese poder es también dependiente de la posición y dinamismo de los competidores. Entre estos competidores, debe darse especial consideración a aquellos que están fuera del mercado cuando el poder es analizado pero que pueden entrar al mismo, planteando una amenaza sobre la empresa. En otras palabras, el poder de mercado adquirido por una empresa puede ser constreñido por la existencia de competidores potenciales. Aquí, de nuevo, las autoridades deben medir la probabilidad de entrada mediante un análisis de la conducta que probablemente vaya a ser adoptada por potenciales competidores en respuesta a un aumento de precios significativo y duradero. Este análisis implica una valoración de las dificultades que posiblemente enfrente una empresa al entrar al mercado. En principio, la ausencia de barreras de entrada conducirá a una empresa con PSM a comportarse cautelosamente. Por ejemplo, dichas empresas generalmente evitarán cobrar precios excesivos por miedo a que tales precios atraigan competidores potenciales que no dudarían en entrar al mercado dada la ausencia de barreras.” 926
De esa manera, la entrada probable de competidores puede erosionar el poder de una empresa para determinar unilateralmente los precios, cantidades, calidad, cobertura o cualquier otro factor del mercado, razón por la cual se realiza en el análisis de competencia para determinar si un mercado es sujeto de regulación ex ante y se profundiza en sede de dominancia, más no corresponde en la delimitación del mercado relevante, etapa donde lo que procede es analizar la sustituibilidad de la demanda y de la oferta. Por lo que, la sustituibilidad de la oferta y la competencia potencial son conceptos por entero diferentes, pero relacionados tal como lo expone la Comisión Europea:
“La diferencia entre competencia potencial e intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta reside en que esta última responde con presteza a un aumento de los precios, mientras que los entrantes potenciales pueden necesitar más tiempo para empezar a atender el mercado. La intercambiabilidad desde el punto de vista de la oferta no implica costes adicionales importantes, mientras que la entrada potencial lleva aparejados importantes costes hundidos 927. Puede resultar, por tanto, más útil examinar la existencia de una competencia potencial cuando se trata de evaluar si en un mercado hay competencia efectiva con arreglo a lo dispuesto en la Directiva marco, es decir, si hay empresas con PSM 928.”
(…)
4.22 Tres características distintivas separan la competencia por el lado de la oferta de la competencia potencial. La primera es la velocidad. Con la sustitución por el lado de la oferta la competencia es rápida, mientras con la competencia potencial toma un año o más, dado las inversiones requeridas. Es aquí donde las barreras de entrada serán consideradas: bajas o ninguna barrera de entrada implican una entrada más rápida y menos costosa mientras la presencia de barreras de entrada significativas puede hacer la competencia potencial totalmente inviable. Segundo, el nivel de efectos de precio necesita ser mayor en la competencia potencial. Porque la competencia por el lado de la oferta es rápida y no requiere inversiones significativas en costos hundidos, puede responder a incrementos de precios relativamente modestos. En contraste, la competencia potencial responde a precios de largo plazo esperados y en consecuencia tiende a ser activada por mayores incrementos de precios. Tercero, el alcance de los efectos de precio también difiere. De nuevo, porque es rápida y dado que los competidores la anticipan, la sustitución por el lado de oferta afecta los precios pre-entrada y post-entrada, mientras la entrada potencial afecta solamente los precios post-entrada porque la competencia debe producirse para ser efectiva.” 933
De esa manera, mientras es sustituto en la oferta aquel competidor que, no estando en el mercado relevante, puede proceder a la provisión del bien o servicio -o un sustituto suyo- de manera rápida y sin incurrir en costos hundidos, el concepto de “competidor potencial” entraña la entrada probable de un competidor en el mediano plazo, incurriendo en tales costos.
(…) A partir de la literatura revisada es claro que el impacto de un operador entrante en el mercado en términos de competencia, concentración, participación de mercado, ganancias, etc., es bajo. Las barreras a la entrada que persisten en la industria le asignan una ventaja de primer jugador a los operadores establecidos, de tal suerte que los nuevos agentes están destinados a tener un rol secundario en el mercado si es que logran subsistir una vez adentro. Por lo demás, la competencia potencial como elemento de análisis de la dominancia de un agente, está orientada a analizar si es factible, atendidas las circunstancias del mercado, la entrada real -no la posibilidad hipotética y abstracta- de algún operador en el corto y mediano plazo con potencial de ser un competidor efectivo, de manera que la sola probabilidad discipline al presunto dominante. La evidencia empírica da cuenta que ese competidor efectivo con capacidad de disciplinar en el corto y mediano plazo al proveedor dominante no existe, y COMCEL no ha probado que exista.
Tal como se ha explicado, la secuencialidad con la que las autoridades normalmente asignan permisos de uso de espectro, los requisitos que se deben cumplir y los costos en que se debe incurrir para obtener ese permiso, los costos hundidos que enfrenta cualquier operador que ingresa al mercado, las economías de escala y alcance con las que cuentan los operadores establecidos (en especial COMCEL) y la desventaja en el acceso a recursos financieros, corresponden a barreras de tipo económico que minimizan el posible efecto de la competencia potencial.”
“(…)
Los análisis demuestran que existe una relación directa entre la conformación de mercados clúster, como es el caso del mercado relevante de “Servicios Móviles” y el apalancamiento estratégico de los agentes que prestan servicios en él para tratar de apalancar su participación en uno de los servicios con base en la participación que tengan en el otro. En ese sentido, es natural que todos los proveedores de los servicios de voz y datos que hubieran prestado en el pasado el servicio de voz móvil de manera individual, apalanquen su posición en el mercado de “Servicios Móviles” a partir de su posición en el mercado de “Voz Saliente Móvil”. Esto en la medida que el nuevo mercado se compone de dos mercados que ya existían con la oferta de los servicios individuales pero que se unen en su complementariedad transaccional para crear un mercado en sí mismo.
En ese sentido, el mercado de “Servicios Móviles” tiene como característica natural el empaquetamiento, pues es gracias a esta herramienta que la voz y los datos al adquirirse de manera conjunta crean el producto del mercado precitado. Lo anterior toma aún más relevancia cuando el disfrute de estos dos servicios se da a través del mismo equipo terminal móvil. Cabe recordar que, tal como se mencionó en la sección 8.1.7.1, los beneficios económicos que trae el empaquetamiento no se desdibujan con la existencia en el mercado de equipos terminales móviles (multi SIM) más si se tiene en cuenta que los mismos fabricantes y comercializadores no consideran que este tipo de teléfonos ofrezcan una funcionalidad valorada por el mercado pues de ser así se reflejaría en el precio y adicionalmente no es clara la usabilidad que los usuarios le dan a este tipo de terminal.
No obstante, a pesar de que todos los proveedores móviles empaquetan los servicios de voz y datos móviles y que todos se apalancan en el servicio de voz para ganar participación en el mercado relevante de “Servicios Móviles”, el hecho de que el apalancamiento lo haya efectuado el proveedor con posición dominante en el mercado de “Voz Saliente Móvil” tiene consecuencias distintas que si lo realizan sus competidores. Lo anterior toda vez que, tal como lo explica la amplia revisión teoría expuesta en la presente sección, la falla de mercado se configura cuando en uno de los mercados que componen el nuevo mercado existe posición dominante, pues apalancado en dicha posición, el operador que la ostenta, en este caso COMCEL, gana participación en el nuevo mercado, es decir, en el mercado relevante de “Servicios Móviles”, y a su vez traslada los problemas de competencia del mercado relevante en dónde es dominante, mercado de “Voz Saliente Móvil”, al mercado en donde busca posicionarse, que en el caso bajo estudio corresponde al mercado de “Servicios Móviles”.
Así las cosas, a partir lo expuesto, es posible concluir que una de las razones o mecanismos utilizados por COMCEL para alcanzar la posición dominante que ostenta en el mercado de “Servicios Móviles”, según se evidenció a través de los análisis desarrollados en las secciones 8.1.2, 8.1.3, 8.1.4 y 8.1.5 y se concluyó en la sección 8.1.6, es el apalancamiento estratégico materializado a través del empaquetamiento de los servicios de voz e Internet móvil, dado que esta práctica, junto con la posición dominante que tiene desde el año 2009 en el mercado de “Voz Saliente móvil”, le permitió utilizar las ventajas competitivas producto de su dominancia en el mercado de voz para fortalecer su posición en el mercado de “Servicios Móviles”, lo que constituye una falla de mercado que demanda la atención del regulador.”
“(…)
En razón a ello, la separación contable requiere la preparación de cuentas separadas para cada una de las diferentes unidades de negocio operadas por el mismo proveedor, identificando y asignando los costos e ingresos asociados con cada unidad, así como las relaciones entre ellos. Esto facilitará al regulador el monitoreo y eventual constatación de si determinado proveedor ofrece tarifas por debajo o por encima de sus costos reales, y si al hacerlo puede estar incurriendo en subsidios cruzados entre servicios, o ejerciendo su poder de mercado por vía de precios abusivos, o estrechando los márgenes de sus competidores.
De hecho, mediante la Resolución CRC 4577 de 2014, se adoptó la separación contable como una herramienta regulatoria que obliga a los PRST y OTVS1258 en Colombia a presentar información económica y financiera de manera separada por cada servicio prestado y por cada línea de negocio, con el fin de contar con información precisa que permita reducir la asimetría de información de la industria, y evidenciar la existencia de potenciales fallas de mercado y la presencia de conductas anticompetitivas. Para ello, o mejor, precisamente por ello, en los modelos de separación contable no suelen utilizarse los costos en que incurriría una empresa eficiente (modelo de costos eficientes) sino los costos históricos contables que cada proveedor reporta.
De esa manera, el modelo de separación contable se alimenta con la información derivada de la contabilidad de costos de cada proveedor, sin considerar si los costos reales en que incurre dicho proveedor son o no eficientes, pues no es ello a lo que le apunta el instrumento, sino a saber si, con sus costos reales separados, podría estar incurriendo en subsidios cruzados, obteniendo rentas monopólicas o discriminando a los competidores a quienes les provee cualquier insumo, lo que comporta una diferencia fundamental.
Sin embargo, precisamente porque el modelo de separación contable incorpora costos contables históricos sin considerar si los mismos son o no eficientes, es que la regulación económica contemporánea considera que esa herramienta no es la más conveniente a la hora de fijar tarifas de interconexión o acceso a la red basadas en costos eficientes, que por definición requieren la eliminación de cualquier costo ineficiente que, de otra forma, se le trasladaría al usuario vía tarifa.
Ello implica que para fijar tarifas de interconexión o acceso a la red, el regulador no parta de los costos históricos de cada operador, que pueden llevar consigo numerosas ineficiencias, sino los costos en que incurriría un operador eficiente, según un modelo de costos, llamados también costos “forward looking” o costos prospectivos, que son aquellos costos en los que incurre un operador eficiente para atender una demanda futura proyectada (costos incrementales) usando los medios más eficientes posibles y comercialmente disponibles.
(…)a través del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de voz móvil a precios calculados mediante la metodología de costos LRIC puro, esta Comisión busca que los diferentes proveedores establecidos puedan complementar sus coberturas, de manera que se enfatice el acceso a la red como una figura que permita: i) la promoción de la competencia por vía de tarifas contestables en el corto plazo, ii) el uso eficiente de la infraestructura; iii) el despliegue de redes para aprovechar economías de escala y alcance a medida que la competencia efectiva se vaya profundizando en el largo plazo; y iv) la maximización del bienestar del usuario por vía de mayores opciones de servicios, paquetes, precios y cobertura.
Adicionalmente, en lo que al servicio de datos móviles se refiere, si bien se trata de un servicio que no goza de las mismas características de la voz en términos de madurez, en el inicio de la actuación se consideró que para promover la masificación de su provisión a través de las redes móviles y promover una mayor competencia en todo el territorio nacional, era adecuado imponer una senda creciente de cargo de RAN de datos, que partiera del valor estimado mediante la metodología de costo incremental LRIC puro, y llegara al valor de cargo de RAN estimado mediante la metodología de costos medios en un plazo de seis (6) años; la medida así concebida busca promover la eficiencia estática, al tiempo que promueve la eficiencia dinámica, pues el progresivo aumento de la remuneración regulada al RAN incentiva el despliegue de infraestructura por parte de todos los proveedores, como quiera que los costos de acceso son variables y no generan economías de escala y alcance, mientras los costos de despliegue de red son fijos y por ende generan tal tipo de economías.
(…) no es cierto que con las medidas dispuestas para la remuneración del RAN se desincentive el despliegue de infraestructura, ni tampoco que la misma revista un incentivo perverso. Vale decir que, desde el punto de vista de costos, las medidas mayoristas planteadas cuentan con el sustento necesario; las reglas mayoristas propuestas van en concordancia con los supuestos legales, técnicos y económicos utilizados en las resoluciones de carácter general, así como también se encuentran motivadas por la promoción de la competencia, la inversión y el aumento del bienestar social.”
“(…) el acceso a Roaming Automático Nacional por parte de todos los operadores se encuentra garantizado tanto por la normatividad andina sobre la materia, como por la regulación de carácter general expedida por la CRC al definirla como una instalación esencial. Ahora bien, en relación con las medidas dispuestas en la Resolución CRC 5107 de 2017, que establecen los casos en los que los operadores establecidos MOVISTAR y TIGO, junto con COMCEL, pueden acceder a dicha instalación esencial a precios regulados, debe observarse que estos se encuentran limitados a municipios con bajo despliegue de infraestructura propia, según las condiciones dispuestas en los parágrafos de los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que generan incentivos adecuados para que los operadores que hagan uso de dicha instalación puedan en el corto y mediano plazo focalizar sus inversiones para obtener una masa crítica en aquellas zonas donde la asimetría de cobertura no genera adecuadas presiones competitivas y alternativamente invertir en redes propias en dichas zonas cuando se haya alcanzado dicha masa crítica.
Al respecto, se observa cómo el parágrafo 1 del artículo 4.7.4.1. contempla que el acceso a Roaming Automático Nacional a precios regulados para el servicio de voz y SMS no aplica en toda la geografía nacional. Dicho parágrafo dispone que la remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz y SMS, a los valores contemplados respectivamente en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 del Capítulo 4 Título VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir, el Proveedor de Red Origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías.
Por su parte, el parágrafo del artículo 4.7.4.2. dispone que el acceso a Roaming Automático Nacional a precios regulados para el servicio de datos no aplica en toda la geografía nacional. Dicho parágrafo dispone que la remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, a los valores contemplados en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 del Capítulo 4 Título VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo será aplicable en aquellos municipios donde el Proveedor solicitante de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir el Proveedor de Red Origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos 3 o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología.
Adicionalmente, el artículo 4.7.2.2.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRC 5107 de 2017, indica que el Proveedor de Red Visitada deberá entregar, dentro de los quince días siguientes a la finalización de cada mes a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y al proveedor de red origen el tráfico de voz, SMS y datos cursado por usuarios que se encuentran en RAN. Dicha información deberá ser reportada a nivel de estación base, para cada día del mes.
En lo que se refiere a las condiciones de Roaming Automático Nacional dispuestas en el documento soporte de la resolución de inicio de la actuación administrativa, es importante tener en cuenta que la misma se contemplaba como potencial medida regulatoria orientada a corregir o mitigar una posible posición de dominio en el mercado “servicios móviles”, situación que no había sido señalada por la CRC en el año 2014 al momento de elaboración del documento por parte de la OCDE, por cuanto dicho mercado ni siquiera se encontraba definido, ni mucho menos había sido realizado el análisis de competencia ni el análisis de pertinencia de implementación de medidas regulatorias que atendieran dichas problemáticas. Es precisamente con ese propósito que se analiza en este documento la pertinencia o no de implementar un Roaming Automático Nacional bajo los escenarios propuestos en la Resolución 5110 de 2017, en respuesta a las condiciones de competencia identificadas.
(…) con las medidas de carácter general expedidas para promover la competencia en los mercados móviles se ha buscado garantizar la remuneración eficiente de la infraestructura desplegada.
De acuerdo con todo lo antes expuesto, es claro que las medidas mayoristas planteadas al inicio de la presente actuación en lugar de generar efectos negativos en el mercado mayorista de RAN, lo que hacen es generar incentivos para que los demás operadores que ofrecen dicha instalación esencial diseñen y desarrollen estrategias y ofertas mayoristas para continuar suministrando el servicio de RAN en las zonas donde tienen redes desplegadas. Adicionalmente, incentiva a estos mismos operadores a desarrollar ofertas minoristas para aprovechar el precio mayorista de RAN regulado aplicable al acceso suministrado por el operador dominante. Sin embargo, tal como se explicó en la sección 8.2.3.1.1 del presente acto administrativo, por ahora tales medidas mayoristas no serán implementadas, en razón a que el diferencial entre los precios mayoristas y minoristas que se pretendía establecer, con el fin de promover la competencia en el mercado de “Servicios Móviles”, se ha reducido en magnitud y tiende a desaparecer en el corto plazo.”
“(…) debe enfatizarse que el modelo de costos empleado por la Comisión con motivo del proyecto regulatorio que concluyó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017 no busca reflejar los costos de un operador en particular, sino los costos (incluidos en ellos el costo de oportunidad y la utilidad razonable) de una empresa eficiente desde el punto de vista técnico y económico: eficiencia técnica en el sentido de que el modelo diseña una red nueva para atender la demanda de diferentes servicios de comunicaciones móviles para un plazo de 5 años bajo criterios eficientes; y eficiencia económica bajo el entendido de que la empresa atiende a un tercio de la demanda del mercado bajo el supuesto de un mercado repartido equitativamente entre tres operadores, como lo predice el equilibrio de mercado de un modelo de competencia a la Cournot en el que todos los operadores cuentan con la misma estructura eficiente de costos.
(…) la orientación del proyecto regulatorio que concluyó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017 consistió en efectuar una revisión de los aspectos básicos sobre los cuales se ofrece el acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, previamente definidos en la Resolución CRC 4112 de 2013, y buscar además que dicha instalación se convierta en una herramienta que permita aumentar la cobertura y utilizar óptimamente las redes disponibles, evitando que los proveedores dupliquen la infraestructura desplegada en campo cuando las condiciones de mercado así lo determinan; ello por cuanto el RAN constituye una herramienta para estimular la competencia, promover y hacer más eficiente la inversión. Como parte de los análisis efectuados previamente a la expedición de la mencionada Resolución CRC 5107, también se efectuó una revisión de las condiciones de acceso a RAN y de las condiciones de compartición de infraestructura activa ya desplegada por parte de los diferentes proveedores establecidos. Así las cosas, el citado acto de carácter general determinó las condiciones mediante las cuales todos los operadores deben ofrecer la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, y las condiciones de acceso a ella tanto por operadores entrantes, como establecidos.”
“(…) el modelo de costos empleado por la Comisión con motivo del proyecto regulatorio que concluyó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017 no buscaba reflejar los costos de un operador en particular, sino los costos de una empresa eficiente desde el punto de vista técnico y económico: eficiencia técnica en el sentido en que el modelo diseña una red nueva, moderna y adecuadamente dimensionada para atender la demanda de diferentes servicios de comunicaciones móviles para un plazo de cinco (5) años bajo criterios eficientes; y eficiencia económica bajo el entendido que la empresa atiende a un tercio de la demanda del mercado bajo el supuesto de un mercado repartido equitativamente entre tres operadores, como lo predice el equilibrio de mercado de un modelo de competencia de Cournot en el que todos los operadores cuentan con la misma estructura eficiente de costos.”
“(…) El test de replicabilidad económica (TRE) se ha implementado por distintos reguladores como una medida regulatoria con el fin de prevenir o corregir el denominado estrechamiento de márgenes que puede implementar un operador verticalmente integrado y generalmente denominado dominante. El estrechamiento de márgenes ocurre cuando un operador dominante verticalmente integrado cobra a quienes son sus competidores en el mercado minorista, un precio por el producto en el mercado mayorista que, comparado con el precio que cobra en el mercado minorista, no permite que un competidor eficiente pueda operar de manera rentable en el mercado minorista de manera continua.
En la Figura 9 se presenta la manera en que un operador verticalmente integrado, al reducir la diferencia entre el precio minorista y el precio mayorista, genera un estrechamiento de margen en el operador alternativo debido a que el precio mayorista por los insumos aguas arriba más los costos aguas abajo son superiores al precio minorista, generando un margen negativo en dicho operador alternativo. Bajo estas condiciones, el operador alternativo no puede replicar la oferta económica del operador verticalmente integrado.
A nivel internacional las autoridades han abordado el tema del estrechamiento de márgenes desde dos perspectivas. Por una parte, las autoridades de competencia evalúan, ex post, si un operador dominante ha estrechado los márgenes de sus competidores en el mercado minorista, configurando un abuso de dicha posición.
A su turno, las autoridades regulatorias, específicamente en materia de telecomunicaciones, y como una medida para promover la competencia efectiva en los mercados de redes y servicios de telecomunicaciones, han utilizado el TRE con el objeto de determinar si los operadores que hacen uso mayorista del acceso a la red de un operador dominante pueden replicar económicamente las ofertas minoristas de dicho operador, de manera que puedan competir de manera efectiva y rentable con el dominante.
En aplicación del derecho de la competencia, las autoridades de la materia han aplicado a los casos de estrechamiento de márgenes el test de Operador Igualmente Eficiente (Equally Efficient Operator -EEO- test”), en el que se utilizan los costos del operador dominante, a efectos de considerar abusivo exclusivamente el estrechamiento de márgenes a un competidor al menos tan eficiente como aquel. Tal estándar se ha fijado sobre la base de que, en la medida en que la política de competencia se ocupa principalmente de la eficiencia económica y el bienestar del consumidor, la aplicación del derecho de la competencia para proteger a competidores menos eficientes que el dominante sería perjudicial tanto para la una como para el otro.
La política regulatoria, por el contrario, tiene por objeto promover la competencia efectiva en mercados monopolísticos o que presenten posición dominante individual o conjunta, y por ende se aplica en condiciones económicas y de mercado muy diferentes a la política de competencia. Por esa razón, en el TRE se ha aplicado el test del “Operador Razonablemente Eficiente” (Reasonably Efficient Operator -REO-): mientras el test del operador igualmente eficiente evalúa si la diferencia entre el precio de los insumos ascendentes y el precio minorista descendente cubre los costos de la empresa dominante, en el test del competidor razonablemente eficiente se examina si el margen cubre los costos de un competidor con estas características de eficiencia.
Para estimar el margen de un competidor razonablemente eficiente, las autoridades regulatorias pueden i) construir un operador hipotéticamente eficiente con base en un modelo de costos bottom-up, ii) utilizar los costos y datos reales de los competidores del dominante, iii) ajustar los costos y las condiciones económicas del dominante para tener en cuenta las desventajas de escala de sus competidores.
El propósito del test de replicabilidad económica es garantizar la competencia en casos donde no se impone regulación sobre los precios mayoristas del operador dominante, lo cual se da porque operadores alternativos dependen de manera frecuente de los servicios mayoristas de operadores dominantes. Al fijar precios mayoristas o minoristas (o ambos), el operador dominante que en un principio (pero no necesariamente) puede estar integrado verticalmente, puede definir el espacio (margen) entre el nivel de precios mayorista y minorista. Un TRE es un medio para identificar dicha situación. De esta manera, el TRE define una distancia mínima entre un precio minorista y un precio mayorista (o entre dos precios mayoristas en diferentes etapas de la cadena de valor respectivamente).
Una falta de replicabilidad económica existe si el precio minorista fijado por el dominante no es replicable por los operadores alternativos a los cuales el dominante les ha cobrado un precio mayorista. En estos casos se dice que el TRE falla, lo que hace que se puedan provocar distorsiones económicas que frenen realmente la dinámica del mercado en el sentido que competidores eficientes puedan ser excluidos del mismo, se desestimule la entrada de nuevos competidores o se pueda poner en desventaja a los operadores rivales de manera tal que ellos decidan no competir de forma tan agresiva. En cada uno de estos casos -cuando el test de replicabilidad económica falla- se distorsiona la competencia en detrimento de los usuarios finales.
En términos generales, el TRE es aplicado cada vez que una oferta comercial -producida usando un insumo mayorista que se vende a los otros operadores- es lanzada al mercado por parte del operador dominante. De igual forma, el test es aplicado si el operador dominante intenta cambiar el precio del insumo mayorista en caso de una modificación técnica que tenga impacto sobre el margen entre el insumo mayorista y la oferta comercial a nivel minorista. El test resulta concluyente si se demuestra que un operador eficiente, o un operador tan eficiente como el dominante, efectivamente podría obtener un margen de utilidad compitiendo contra el precio minorista fijado por el dominante, considerando el precio mayorista que le paga a éste. En aquellos casos en los que se aplica el TRE y el resultado del mismo indica una situación de estrechamiento de márgenes, la oferta comercial analizada no puede entrar en vigor. En dicho caso, el operador dominante es libre de introducir inmediatamente una nueva oferta comercial para realizar un nuevo test de replicabilidad económica, el cual claramente debe establecer que sobre la nueva oferta comercial no ocurre una situación de estrechamiento de márgenes.”
Normativa asociada: Resolución CRC 6380 de 2021
Normativa asociada: Resolución CRC 6415 de 2021
Normativa asociada: Resolución CRC 6492 de 2022
