RESOLUCIÓN 1990 DE 2008
(noviembre 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
"Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. contra la Resolución CRT 1894 de 2008"
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, en especial las consagradas en el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, los artículos 14 y 15 de la Ley 555 de 2000 y según lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la expedición de la Resolución CRT 1894 de 2008, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el conflicto surgido entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA MÓVIL y COMCEL S.A., en adelante, COMCEL, con ocasión de la remuneración por d Intercambio de mensajes cortos de texto (SMS).
Mediante comunicación radicada el 5 de septiembre de 2008,(1) COMCEL a través de su Representante Legal Suplente, interpuso recurso de reposición contra la Resolución anteriormente mencionada y solicitó la revocatoria de la Resolución CRT 1894 de 2008. Así mismo, de manera subsidiaria, solicitó que la CRT incremente el valor promedio para el Intercambio de los mensajes cortos de texto (SMS) en mención.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, el recurso presentado por COMCEL cumple con los requisitos de Ley, el mismo deberá admitirse y se procederá a su estudio, para lo cual se seguirá el mismo orden propuesto por la recurrente.
2. SOBRE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR COMCEL
2.1. "La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones se extralimita en sus facultades legales"
En resumen, la recurrente Indica que la CRT se extralimitó en sus facultades legales, dado que el conflicto que se analiza es de naturaleza contractual y no de Interconexión, como se afirmó en la Resolución recurrida.
Al respecto, considera que las facultades legales relacionadas en el acto administrativo impugnado, no son extensibles para definir la modalidad de contratación de los operadores, la cual es una decisión que le corresponde única y exclusivamente a las partes Interesadas, quienes en este caso definieron que el acuerdo suscrito fuera un contrato privado que obedeciera a la plena autonomía de la voluntad de las partes y no un contrato de Interconexión, como pretende hacerlo ver la CRT.
Considera que la situación anterior resulta tan evidente que las partes dentro del contrato, nunca establecieron la intervención de la CRT para la solución de los conflictos, ni contemplaron como valor del Intercambio de mensajes cortos de texto (SMS), un cargo de acceso.
De esta forma, indica que resulta inconcebible que el regulador a través de su facultad de fijar las tarifas respecto del envío de mensajes, también intervenga respecto de las formas de contratación contempladas en el ordenamiento jurídico colombiano y que, por lo tanto, pretenda modificar la naturaleza del contrato privado.
Adicionalmente, indica que la Resolución CRT 1894 atada vulnera flagrantemente el ordenamiento jurídico, partiendo de lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual el Estado garantizara la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, las cuales no pueden ser desconocidas ni vulneradas por leyes posteriores. En este contexto, manifiesta la recurrente que si la "Constitución Política no fe permite al legislador afectar los derechos contractuales adquiridos, mucho menos podría entenderse que la CRT pudiera hacerlo mediante un acto administrativo como lo es la Resolución 1894 del 31 de julio de 2008... “.
Así mismo, considera que si bien el artículo 58 de la Constitución Política dispone una excepción a la regla general, según la cual el interés privado debe ceder ante el interés general por motivos de aplicación de una ley de utilidad pública, tal situación no se presenta en este caso, de tal suerte que la resolución recurrida carece de fuerza para hacer ceder la voluntad privada.
De otra parte, considera que la decisión recurrida transgrede lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, pues al modificar el valor pactado en el contrato, desconoce abiertamente los compromisos contractuales adquiridos por COLOMBIA MÓVIL, la legalidad de los derechos adquiridos en una relación contractual, la fuerza vinculante de las obligaciones contractuales y la ley aplicable a los contratos de derecho privado.
Concluye indicando que al pretender desconocer la validez de los derechos adquiridos en el contrato de derecho privado celebrado entre las partes de la presente actuación administrativa, y al otorgar derechos contractuales a una de las partes sin el consentimiento de la otra por virtud de la decisión de la CRT, pugna con los más elementales principios y garantías del Estado Social de Derecho y, por lo tanto, vulnera de manera flagrante y manifiesta todo el ordenamiento jurídico.
Consideraciones CRT
En relación con este cargo, debe en primer lugar mencionarse que como se indicó en la Resolución recurrida, la Interconexión de redes comporta una realidad física y lógica, que tiene como propósito el efectivo interfuncionamiento de las redes e interoperabilidad de los servicios. En este sentido, el hecho que las partes te otorguen un nombre diferente a una relación contractual, no puede desconocer la realidad que regula y define.
Así, si bien como menciona COMCEL en su recurso, las partes no denominaron el acuerdo suscrito para el intercambio de mensajes cortos de texto (SMS), como un acuerdo de acceso, uso e interconexión, es innegable que las reglas allí previstas no comportan un simple contrato de derecho privado, sino que implican la definición de los derechos y obligaciones asociados al uso de las redes para la efectiva comunicación entre los usuarios a través de mensajes de texto atendidos tanto por COMCEL como por COLOMBIA MÓVIL. De esta forma, es más que evidente que de por medio hay una relación de Interconexión entre la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL y la red de valor agregado de COMCEL, sin la cual sería Imposible que los usuarios de los operadores antes mencionados se comunicaran de manera efectiva y, por ende, se cursaran mensajes de texto entre una y otra red. Sobre este particular resulta oportuno recordar que tos contratos de Interconexión presentan varias particularidades que hacen que las partes, dispongan de algunos elementos de los mismos dentro del marco de la regulación y la ley, razón por la cual, aun cuando en su formación concurren los elementos comunes a cualquier contrato de derecho privado, la ley ordena regular algunos de los elementos de esos contratos, como son, entre otros, la voluntariedad, el precio y la calidad del servicio prestado.
Al respecto, resulta oportuno mencionar que el hecho que las partes le otorguen un nombre diferente a un contrato, por sí mismo, no desdibuja ni desconoce la realidad Jurídica, técnica y económica sobre la que el mismo versa. En efecto, en el contrato al que hace referencia COMCEL en el recurso, titulado como "Contrato para el intercambio de mensajes cortos de datos (SMS) entre COMCEL S:A. y COLOMBIA MCIVIL S.A. E.S.P." fueron las mismas partes quienes(2) expresamente mencionaron que el mismo debía regular la interoperabilidad de los servicios, la infraestructura física requerida, el cumplimiento de los Planes Técnicos Básicos, la supervisión y mantenimiento de los equipos y sistemas de transmisión para garantizar que los usuarios de ambos operadores tengan niveles óptimos para el intercambio de mensajes de texto,(3) lo cual demuestra claramente que el propósito del contrato fue definir las condiciones necesarias para que los usuarios de ambas redes pudieran cursar de manera efectiva y óptima, mensajes cortos de textos (SMS), es decir, que pudieran comunicarse entre sí, situación que, independientemente de su denominación, no deja de ser una relación de interconexión entre redes de operadores de telecomunicaciones.
En este orden de ideas, a través de la decisión que está siendo recurrida, la CRT no ha modificado el modo de contratación dispuesto por las partes como menciona la recurrente; simplemente identificó que el conflicto surgido entre los operadores era un conflicto de Interconexión, toda vez que el mismo se generó como consecuencia de la falta de acuerdo en la definición de la remuneración de las redes por el intercambio de mensajes cortos de texto (SMS). Al respecto, vale la pena recordar que la definición de las reglas de remuneración por el uso de las redes de telecomunicaciones, es un asunto inherente a la Interconexión y, por lo tanto, los conflictos que se presenten en tomo a dicho tema, son de competencia de la CRT, toda vez que la misma es la autoridad competente para dirimir conflictos de interconexión en la vía administrativa.
De otro lado, es Importante también mencionar que si bien las partes se encuentran en libertad de disponer reglas de solución de controversias, dichas disposiciones contractuales no tienen la virtud de condicionar, restringir ó derogar el ejercicio de funciones administrativas de fuente legal, como es el caso de la solución de controversias de interconexión entre operadores de TMC y PCS, asunto al que hace referencia el artículo 14 de la Ley 555 de 2000. En este sentido, para que la CRT conozca de conflictos de interconexión, únicamente debe darse cumplimiento a los requisitos de forma y de procedibilidad definidos en la regulación, que para el caso en concreto son: a) Que se haya presentado una solicitud de una de las partes en conflicto y b) Que se hayan cumplido los treinta (30) días calendario de negociación directa a los que hace referencia el artículo 4.4.1 de la Resolución CRT 087 de 1997, vigente a la fecha de presentación de la solicitud por parte de COLOMBIA MÓVIL.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la aludida vulneración del derecho de propiedad consagrado en el artículo 58 de la Constitución Política, es preciso tener en cuenta que en materia de servicios públicos de telecomunicaciones, las redes que soportan la prestación de los mismos, sean de agentes públicos o privados, hacen parte de la Red de Telecomunicaciones del Estado, lo anterior toda vez que las mismas se encuentran afectas a la correcta, efectiva y continua prestación de tos servicios públicos en comento. En efecto, los artículos 14 y 15 del Decreto Ley 1900 de 1990 al definir el concepto de Red de Telecomunicaciones del Estado, dispone que hacen parte de la misma los equipos de conmutación, transmisión y control, cables y otros elementos físicos, el uso de los soportes lógicos, y la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones, así como aquéllas redes cuya instalación, uso y explotación se autoricen a personas naturales o jurídicas privadas para la operación de servicios de telecomunicaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior, y ante la necesidad de garantizar tanto la competencia como la efectiva prestación de los servicios de telecomunicaciones, el régimen jurídico de telecomunicaciones se ocupa de garantizar el acceso, uso e Interconexión entre las redes de telecomunicaciones, lo cual implica a la vez unos derechos y deberes en cabeza de todos los operadores de servicios de telecomunicaciones.
En este sentido, si bien el Estado reconoce el derecho a la propiedad privada, en el caso de las redes de telecomunicaciones por estar afectas a la prestación de un servicio público y como manifestación del principio constitucional de intervención del Estado en la economía, ésta se sujeta a las limitaciones, restricciones y gravámenes a los que hace referencia el propio artículo 58 de la Constitución Política, mencionado por COMCEL en su recurso. Así las cosas, una de las legítimas limitaciones que la Ley ha establecido en materia de telecomunicaciones, la constituye precisamente la obligación de los operadores de telecomunicaciones de permitir el acceso, uso e interconexión a sus redes por parte de otros operadores para garantizar la posibilidad de comunicación entre los usuarios de un operador con los usuarios de otro, obligación prevista expresamente en el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, aplicable al caso que se analiza y que no circunscribe el papel del regulador a verificar únicamente la interconexión de las redes a nivel físico y lógico, sino también a que algunas de las condiciones en que esta se pacta, tal como la remuneración que se reconocen las partes por el uso de sus redes, responda al principio de que dicho valor reconozca el costo de servir, más una utilidad razonable, permitiendo que el derecho de los usuarios a acceder de manera efectiva al servicio se cumpla.
De esta forma, no resulta cierto que la CRT se encuentra extralimitando sus funciones al dirimir el conflicto surgido entre COLOMBIA MÓVIL y COMCEL, toda vez que la decisión regulatoria se sustenta en los lineamientos y delimitaciones establecidas expresamente en la Ley 555 de 2000, anteriormente citada.
En este mismo sentido, resulta oportuno recordar que la propia H. Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2003, al explicar las características definitorias de la función de regulación que la distinguen de las demás formas de intervención estatal en la economía. Indicó expresamente que la función de regulación se encamina a la definición de las condiciones del funcionamiento del derecho de propiedad privada, en los siguientes términos:
"4.1.1.1. En un Estado social de derecho la intervención estatal en el ámbito socio-económico puede obedecer al cumplimiento de diversas funciones generalmente agrupadas en cuatro grandes categorías: una función de redistribución del ingreso y de la propiedad (4) expresamente consagrada en varias disposiciones de la Constitución con miras a alcanzar un “orden político, económico y social justo” (Preámbulo); una función de estabilización económica también consagrada en diversas normas superiores (artículos 334 inc, 1º, 339, 347, 371 y 373 de la C.P.); una función de regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los diversos parámetros trazados en la Constitución (artículos 49 y 150, numeral 19, por ejemplo); y, todas las anteriores, dentro de un contexto de intervención general encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero entendido como "función social" (artículo 56 C.P.) o la libertad de iniciativa privada y de la actividad económica siempre que se respete también la “función social” de la empresa (artículo 333 C.P.) en aras de la "distribución equitativa de fas oportunidades y los beneficios del desarrollo” (artículo 334 C.P.).(5) (NFT)
Así las cosas, en el presente caso la decisión adoptada por la CRT, no contraviene los postulados que protegen la propiedad privada; todo lo contrario, es consecuente con el grado de protección que a tal bien jurídico le otorga el ordenamiento, dentro del contexto de la prestación de los servicios de telecomunicaciones y de los derechos de los usuarios a acceder a los mismos.
De otra parte, en lo que respecta a la supuesta vulneración de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, debe insistirse en que independientemente del nombre que las partes le hayan dado al contrato suscrito, el mismo regula la interconexión entre la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL y la red de valor agregado de COMCEL, lo cual Implica que el contrato suscrito no sea de naturaleza estrictamente privada, como aduce COMCEL en su recurso. En efecto, los contratos que regulan las relaciones de interconexión entre operadores de telecomunicaciones, si bien involucran elementos propios de los contratos privados, presentan varias particularidades que hacen que las partes, deban seguir los lineamientos y reglas estableadas por la regulación y la ley, como es precisamente el tema relativo a la remuneración de las redes, el cual siempre debe reflejar criterios de costo, más utilidad razonable.
En este orden de ideas, si bien las partes manifestaron su acuerdo al suscribir el contrato para el intercambio de mensajes cortos de texto (SMS), ante la presencia de un conflicto entre los operadores y de la respectiva solicitud ante la CRT, corresponde a la misma dirimirlo siguiendo los lineamientos previstos en la regulación y en la Ley, reconocidas como ajustados a la Constitución, por la jurisprudencia, tal y como lo hizo en la Resolución recurrida en la cual se estableció desde una perspectiva técnica que el valor acordado por las partes, no reflejaba criterios de costos más utilidad razonable; lo anterior, en desarrollo de la función de intervención del Estado en la economía, la cual se plasma en la actividad regulatoria de la CRT tanto en actos administrativos de carácter general, como en actos administrativos de carácter particular y concreto.
Por las razones precedentes, no procede el cargo propuesto.
2.2 "La tarifa fijada por la CRT en la Resolución 1894 de 2008 desconoce el comportamiento del mercado en general".
En relación con este argumento, COMCEL señala que la CRT estableció una tarifa de carácter particular sin antes haber definido un valor de manera general, obviando la identificación de un mercado relevante, de una falla en dicho mercado y, por ende, la justificación para regularlo, sin haber establecido si existía posición dominante en el mercado y las medidas regulatorias con las cuales pretende corregir la falla de mercado.
En este sentido, COMCEL asegura que al basar la decisión únicamente en la relación particular entre COLOMBIA MÓVIL y COMCEL, se afecta el comportamiento general del mercado de terminación de mensajes de texto en redes móviles, sin haberlo tenido en cuenta en la resolución recurrida.
Por todo lo anterior, COMCEL considera que se debe revisar el comportamiento del mercado en general en primer lugar, y en segundo Jugar el caso particular sobre el cual versa el conflicto con COLOMBIA MÓVIL.
Consideraciones CRT
Al respecto, la CRT considera pertinente, en primer lugar, aclarar que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en la decisión impugnada, no estableció una tarifa, entendida ésta como el valor que se cobra al usuario final por el servicio prestado; en efecto, el valor al que hace referencia la Resolución recurrida, corresponde al cargo de acceso que remunera una relación de interconexión específica, según las pruebas aportadas a la actuación administrativa particular.
Teniendo claro lo anterior, debe mencionarse que contrario a lo expuesto por la recurrente, para que la CRT proceda a la solución de un conflicto en particular, tal y como sucede en el caso en cuestión, no es necesario que previamente se haya adoptado una decisión de carácter general sobre el asunto en cuestión aplicable a todos los operadores de telecomunicaciones. Tal afirmación, desconoce el hecho ampliamente explicado y avalado por la jurisprudencia constitucional,[6] según el cual, la regulación económica de un mercado, bien puede manifestarse mediante actos administrativos de carácter general, o bien mediante actos administrativos de carácter particular, como es el caso de las decisiones de solución de conflictos de interconexión entre operadores de telecomunicaciones.
En este sentido, es importante recordar que ya en otros pronunciamientos previos, la CRT estableció regías de cargos de acceso entre operadores, sin que al momento de la adopción de la decisión de carácter particular y concreto, existiera un valor regulatorio definido para la remuneración de la relación de interconexión analizada. Tal es el caso de las Resoluciones CRT 916 de 2003 y 957 de 2004, en las cuales la Comisión dirimió por solicitud precisamente de COMCEL el conflicto surgido con BELLSOUTH (hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.) en relación con el valor de cargos de acceso que remuneraba el uso de las redes de dichos operadores vía solución de un conflicto en particular, valor que a la fecha de la decisión en comento no estaba regulado de manera general.
Teniendo claro lo anterior, debe además mencionarse que la decisión adoptada por la CRT verificó el comportamiento específico de la relación de interconexión existente entre COMCEL y COLOMBIA MÓVIL y no el estudio del comportamiento de un mercado en general, lo cual Implicaría el análisis de la definición del producto y de la dimensión geográfica del mismo, para determinar su relevancia, constatar sus fallas y detectar posiciones de dominio, asuntos a los que hace referencia en el recurso de reposición la recurrente. En efecto, el objeto de análisis en el presente caso se circunscribió a la solución de un conflicto particular respecto de la remuneración de una Interconexión específica para el intercambio de mensajes cortos de texto (SMS) entre las redes de los operadores involucrados, de tal suerte que la misma no tenía como propósito revisar el comportamiento de un mercado en general, o una porción del mismo, para con posterioridad a dicha revisión, mediante la expedición de un acto administrativo general, crear derechos u obligaciones para sujetos indeterminados asociados al mercado analizado.
Por las razones anteriormente expuestas, no procede el cargo.
2.3 “El valor fijado por la CRT en la Resolución recurrida, genera un desequilibrio en el mercado"
En relación con este argumento, COMCEL señala que el valor fijado por la CRT genera un desequilibrio competitivo respecto a los demás operadores del servicio de intercambio de mensajes cortas de texto (SMS).
Al respecto, COMCEL afirma que la fijación de la tarifa para el envío de mensajes de texto entre COLOMBIA MÓVIL y COMCEL no sólo tiene efectos particulares toda vez que genera una distorsión en el mercado, presentando una discriminación en el valor fijado con el resto de los operadores. Esto se debe, de acuerdo con COMCEL, a que la decisión de la CRT no podrá afectar los valores pactados con los demás operadores con los que se tiene acuerdo.
Consideraciones CRT
En relación con este punto, la CRT considera pertinente recordar que la metodología aplicada para calcular el valor de cargo de acceso para d intercambio de mensajes cortos de texto (SMS) se refirió única y exclusivamente a la interconexión particular existente entre los dos operadores interconectados, de tal suerte que el análisis versa solamente sobre dichas redes. Para tales efectos, se solicitó información tanto a COLOMBIA MÓVIL como a COMCEL, relacionada con información histórica del tráfico de mensajes de texto, el valor de equipos dedicados de manera exclusiva al servicio de mensajes de texto, vida útil de tos mismos e información adicional particular y confidencial a cada uno de los operadores involucrados.
Una vez se contó con la información solicitada y que refleja las particularidades de la interconexión bajo análisis, se estimaron los costos en los que Incurren COLOMBIA MÓVIL y COMCEL para la prestación del servicio. De esta manera, el análisis mal podría predicarse del mercado en general, toda vez que el mismo no tuvo en consideración información de los mensajes de texto cursados con los otros operadores del servicio, lo cual permitió calcular exclusivamente y de manera particular el valor de cargo de acceso correspondiente para la interconexión entre la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL y la red de valor agregado de COMCEL, identificando los costos asociados al servicio de mensajes de texto, tanto directos como comunes, y calculando la utilidad razonable correspondiente para estimar en forma definitiva el cargo de acceso de una específica relación de interconexión que no tiene la virtud de reflejar la realidad de un mercado completo del sector de telecomunicaciones.
Por las razones precedentes, no procede el cargo.
1.4 "El factor de utilización de la red por parte de los mensajes cortos de SMS, tal y como se muestran en la metodología de la CRT, no es constante sino que aumenta en el tiempo”.
Respecto de este argumento, COMCEL señala que la relación entre la cantidad de minutos cursados en la red y la cantidad de mensajes cortos de texto (SMS) no es constante en el tiempo, por lo que esta relación debe verse reflejada en el valor para el envío de mensajes de texto entre COLOMBIA MÓVIL y COMCEL.
En este sentido, COMCEL hace referencia a un estudio realizado por Yankee Group en junio de ''Colombia Wireless/Mobile Forecast", en donde señala que el crecimiento del tráfico de voz proyectado para los años 2008-2012 se está desacelerando hasta prácticamente estancarse en el último año, en contraposición con el crecimiento del tráfico de mensajes de texto, que si bien disminuye en el período de tiempo mencionado, en todos los casos es superior al crecimiento del tráfico de voz.
A partir de los datos de tráfico proyectado, tanto de voz como de mensajes de texto, COMCEL calcula una relación entre mega bytes de mensajes de texto por cada millón de minutos de voz, encontrando que esta relación crece considerablemente entre los años 2007 y 2012.
Como consecuencia de la relación creciente que existe entre los mensajes de texto y los minutos de voz, COMCEL solicita de manera subsidiaria que el valor promedio para el envío de mensajes de texto entre COLOMBIA MÓVIL y COMCEL se incremente en la misma proporción.
Adicionalmente, COMCEL solicita se tenga en cuenta la mayor inversión necesaria con el fin de soportar el aumento del factor de utilización de red debido a los mensajes de texto.
Consideraciones CRT
En relación con este cargo, la CRT considera pertinente señalar que en el análisis elaborado en la resolución recurrida, se tuvo en consideración el comportamiento del tráfico al que hace reverenda COMCEL en el recurso de reposición. En efecto, del estudio de la información aportada por las partes, se pudo evidenciar un aumento en el comportamiento del tráfico de mensajes cortos de texto (SMS) cursados en la red, tanto on-net como off-net, que permitió identificar que en los próximos años se espera que el tráfico de mensajes de texto crezca a una mayor tasa que el tráfico de minutos de voz.
Precisamente, porque dicha información resultaba indispensable para efectos de realizar el análisis expuesto en la resolución recurrida, la CRT solicitó tanto a COLOMBIA MÓVIL como a COMCEL las proyecciones de demanda de los mensajes de texto para un periodo de cinco (5) años.
La información anteriormente mencionada, también se revisó frente a la cantidad de minutos cursados en la red, tanto por parte de COLOMBIA MÓVIL como por parte de COMCEL, información reportada por los operadores móviles directamente al Ministerio de Comunicaciones y que se encuentra disponible en su página web, y proyecciones realizadas por la CRT en desarrollo del proyecto de Revisión de Cargos de Acceso. De dicho análisis se pudo observar que el tráfico de minutos totales que cursaron COLOMBIA MÓVIL y COMCEL fue marginalmente creciente entre los años 2005 y lo corrido del año 2008, tendencia que, según la misma información aportada por los operadores en relación con el crecimiento de la activación de nuevas líneas, permite concluir que, como bien lo dice COMCEL en el recurso de reposición, el porcentaje de crecimiento de los mensajes cortos de texto (SMS), podrá ser mayor que el de los minutos de voz, tal y como se evidencia de la siguiente gráfica:
Gráfico 1. Relación mensajes por minutos cursados y proyectados por COMCEL y COLOMBIA MÓVIL
Fuente: Información entregada por los operadores, información reportada al Ministerio de Comunicaciones y proyecciones realizadas por la CRT en desarrollo del proyecto de Revisión de Cargos de Acceso.
Nota: Se plasman órdenes de magnitud, dado que la Información fue catalogada por las partes como confidencial.
Teniendo claro lo anterior, debe mencionarse que, contrario a lo expuesto por COMCEL en el recurso de reposición, el hecho de que el comportamiento del tráfico tenga la tendencia descrita en el gráfico 1, no tiene como consecuencia que el factor de utilización de la red por parte de los mensajes cortos de texto (SMS), deba tener ese mismo comportamiento.
Al respecto, debe en primer lugar recordarse que la metodología empleada por la CRT para estimar el valor de cargo de acceso para el envío de mensajes cortos de texto (SMS) entre COMCEL y COLOMBIA MÓVIL, calculó la relación entre minutos de voz y mensajes de texto, asignando recursos para el soporte de los servicios de voz y de mensaje de texto, según las características técnicas de la operación de la tecnología GSM, la cual toma como base la relación entre la cantidad de canales existentes para tráfico de voz y de señalización de abonado en la red de acceso. Lo anterior, dado que los mensajes cortos de texto (SMS) son intercambiados entre la red y los abonados a través de las capacidades de transporte disponibles del canal de señalización ele abonado en el acceso.
Efectivamente, en la tecnología GSM, la relación estándar entre el número de canales de voz y efe señalización de abonado es de 80 a 1, sin considerar la inclusión de ningún tipo de tecnología de optimización en la transmisión (caso en el cual esta relación podría incluso llegar a alcanzar valores de 160 a 1, lo cual equivale al 0.63% de factor de utilización), de tal suerte que la revisión técnica realizada por la CRT, aplicó el criterio más ortodoxo, definiendo como factor de ocupación de la red total debida al tráfico de mensajes de texto el 1.25% y no el 0.63%.
Al respecto, debe mencionarse que tal y como se indicó en la resolución recurrida, para efectos del cálculo del factor de utilización se aplicó el supuesto de utilización máxima del canal de señalización por parte de la transmisión de los mensajes de texto, sin incluir los criterios de optimización que pueden variar en diferentes puntos de la red, de tal suerte que el criterio aplicado permite cobijar ampliamente el crecimiento estimado a partir de las proyecciones de demanda remitidas por los operadores; de esta forma, es claro que la CRT no desconoció el comportamiento proyectado de carácter creciente del tráfico de mensajes de texto.
Ahora bien, en lo que respecta a las proyecciones de crecimiento a las que hace referencia COMCEL en el recurso de reposición, debe en primer lugar aclararse que las mismas se refieren al comportamiento estimado del sector en general, realizado por un determinado consultor y no reflejan las particularidades propias de la relación de interconexión analizada en la presente actuación administrativa, las cuales fueron aportadas por las partes a través de las pruebas remitidas a lo largo del trámite. En este sentido, debe recordarse que la decisión que se recurre tiene como propósito dirimir el conflicto surgido entre dos operadores en particular y no establecer condiciones generales aplicables al mercado transversalmente; razón por la cual la tendencia de crecimiento de los mensajes cortos de texto (SMS) a utilizar en este caso en particular, es la reportada por los operadores y no la proyectada por el consultor atado por COMCEL.
Así mismo, resulta claro que para efectos de la definición del valor de cargos de acceso no deben ser incluidas nuevas Inversiones, como lo indica COMCEL, toda vez que la metodología aplicada por la CRT ya contempla inversiones a b largo de los cinco (5) años, que incluso prevén la necesidad de aumentar considerablemente la capacidad de transmisión de mensajes cortos de texto (SMS) a la mitad del periodo, con el fin de soportar el crecimiento proyectado de estos mensajes.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, la solicitud subsidiaria presentada por COMCEL, relativa a que la CRT Incremente el valor promedio para el intercambio de mensajes cortos de texto (SMS) contenido en la resolución recurrida para su relación de interconexión con COLOMBIA MCIVIL, deberá negarse.
Por lo antes expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A., contra la Resolución CRT 1894 de 2008.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones, tanto principal como subsidiaria de COMCEL S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución recurrida.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y de COMCEL S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los
MARIA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA
Presidente
CRISTHIAN LIZCANO ORTIZ
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) Comunicación de radicación Interna número 200832853
(2) Folios 22 al 36 Expediente 3000-4-2-164
(3) Asunto al que se hace referencia expresa en la Cláusula primera del Anexo 1 “Técnico-operacional”.
(4) A diferencia de lo que establece nuestra Constitución, en otros países los defensores de un estado mínimo rechazan que el Estado pueda legítimamente intervenir para redistribuir la propiedad o el ingreso porque estiman que ello es contrario a la libertad, crea sobre costos y trabas a la iniciativa privada y es fuente de privilegios. Ver, por ejemplo, Nozick, Robert. Anardry, State and Utopia. Blackwell. Oxford, 1974; Kayeck, Frederich. Law Legislation and liberty. Volumen 3 Routiedge, Londres, 1979. Ello coincide con los intentos de desregular algunas industrias y sectores así como de reducir la autonomía de los órganos de regulación en Estados Unidos y en Gran Bretaña durante la década de los ochenta.
(5) La Corte agrega que, además de las funciones diadas, se encuentra la de asignación, es decir, la de distribución de recursos entre los diferentes órganos del Estado. Esta función se puede concretar al desarrollarse cualquiera de las cuatro básicas mencionadas.
(6) Corte constitucional. Sentencia C-150 de 2003 y Sentencia C-1120 de 2005.
