RESOLUCIÓN 1733 DE 2007
(septiembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
“Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por EDATEL S.A. E.S.P., contra la Resolución CRT 1711 de 2007”
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las conferidas por la Ley 680 de 2001, los artículos 73.7 y 74.3 de la Ley 142 de 1994, y el Código Contencioso Administrativo y,
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
Que mediante Resolución CRT 1711 de 2007, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió el conflicto por utilización de infraestructura surgido entre EDATEL S.A. E.S.P., en adelante EDATEL, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, para que se fijara el precio mensual por poste que se debían pagar las dos empresas recíprocamente, por concepto del arrendamiento de la postería de propiedad de cada una de ellas.
Que mediante comunicación del 3 de julio de 2007, el doctor CARLOS MARIO FONNEGRA TAMAYO, en su calidad de Gerente General y Representante Legal de EDATEL, interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRT 1711 de 2007.
Que de conformidad con lo establecido en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, el recurso cumple con los requisitos de Ley, por lo que deberá admitirse y se procederá a su estudio, haciendo referencia previa a la solicitud de pruebas presentada, para posteriormente analizar los cargos presentados, siguiendo el mismo orden propuesto por el recurrente.
2. SOBRE LAS PRUEBAS
En el escrito de impugnación, EDATEL manifestó que "la Autoridad Administrativa sólo debe pronunciarse cuando haya oído a los interesados y obren dentro de la actuación las pruebas necesarias para tomar una resolución ajustada a derecho y a la equidad, es decir, que cuando ésta va a resolver de fondo sobre la situación que se debate, tiene que tener certeza acerca de la prueba que se va a evaluar, se observa en la Resolución en cuestión, que si bien es cierto la CRT para resolver de fondo, brindó la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y consideró las pruebas e informes disponibles dentro del expediente de la actuación administrativa, no es menos cierto que no se controvirtieron por las partes las pruebas allegadas en su contra ni se verificaron por la CRT las aportadas por cada una de ellas. Falencias en el procedimiento que omiten la certeza acerca de las pruebas evaluadas y conllevan a una decisión no razonable ni equitativa frente a las circunstancias de hecho y de derecho planteadas".
Teniendo en cuenta la inconformidad antes mencionada, en la parte final del escrito, el recurrente solicitó que dentro del trámite del recurso de reposición fuera decretada la práctica de algunas pruebas, en los siguientes términos:
"1. Se solicita la práctica de Inspección Ocular a los sitios donde están instalados los postes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, para que se verifique cuántos Operadores diferentes a EDATEL están utilizando con sus redes la postería de propiedad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Lo anterior, con el fin de que se aplique la fórmula, teniendo en cuenta los demás Operadores que utilizan la postería de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Igualmente, el levantamiento de inventario conjunto de la postería que es utilizada por cada parte, con la respectiva demostración de los costos asociados a la administración, operación y mantenimiento de los mismos.
2. Se solicita prueba pericial, preferiblemente practicada por un perito de la CRT experto en Planta Externa, para verificar y validar la información y cifras presentadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para el cálculo de los AOMo y AOMa, y definir con exactitud los ítems, cantidades y valores que deben incluirse en dichos conceptos."
CONSIDERACIONES DE LA CRT
Para efectos de analizar debidamente lo expuesto por el recurrente, en este aparte del recurso se hará referencia, en primer lugar, al análisis probatorio desarrollado por la CRT, para posteriormente revisar la procedencia o no de la práctica de las pruebas solicitadas:
Sobre el análisis probatorio
Como bien lo afirma el recurrente en su escrito, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones antes de adoptar la decisión recurrida, no sólo escuchó a las partes dándoles la oportunidad de manifestar su punto de vista en los documentos remitidos y en la audiencia de mediación citada por el Director Ejecutivo, sino que también procedió al decreto de las pruebas necesarias a efectos de determinar el valor de arrendamiento por el uso de la posteria de EDATEL y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, dentro del trámite de la actuación administrativa. Lo anterior, con el único propósito de lograr formar la certeza que se requiere para efectos de tomar una decisión de fondo sobre el asunto objeto de debate.
Al respecto, vale la pena anotar que dentro de las actuaciones administrativas resulta procedente la práctica de las pruebas de que trata el Código de Procedimiento Civil, bien sea de oficio o a solicitud de parte. En el presente caso, dada la naturaleza del conflicto, así como la definición regulatoria de la manera como el mismo debe resolverse en caso de requerirse la intervención de la CRT-,(1) el Director Ejecutivo de la misma, previa aprobación del Comité de Expertos Comisionados, como ya se mencionó, decretó la práctica de las pruebas pertinentes, refiriéndose a los documentos remitidos por las partes, así como a la necesidad de solicitar oficiosamente, el envío de la información relacionada en el auto de fecha 24 de enero de 2007.
En relación con lo anterior, debe tenerse en cuenta que aun cuando las partes conocían de antemano la metodología que debería ser aplicada, y que según lo establecido en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo, durante toda la actuación administrativa pueden solicitarse y practicarse las pruebas, bien sea de oficio o a petición de parte, sin formalidades o trámites especiales, ni EDATEL ni COLOMBIA TELECOMUNICACIONES requirieron pruebas adicionales a las decretadas oficiosamente por la CRT.
De este modo, una vez fue remitida la información solicitada, correspondía a la CRT analizarla y plantear la decisión a la solicitud presentada, sin que para ello pudiera esperar indefinidamente que alguna de las partes interesadas revisara el expediente, solicitara pruebas adicionales o controvirtiera en la instancia administrativa las pruebas ya allegadas, máxime si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo.
En este sentido, la CRT no podía inferir cosa distinta a que las partes consideraron que las pruebas allegadas eran más que suficientes para tomar la decisión, razón por la cual no es de recibo que en esta instancia EDATEL presente este tipo de apreciaciones subjetivas en relación con el carácter fidedigno ó no que pueden tener los documentos y datos aportados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y menos aún dudar de la buena fe de dicho operador al remitir las pruebas. No entiende la CRT cómo solo hasta ahora EDATEL tiene dudas sobre la validez de los valores reportados, siendo que las pruebas siempre son públicas y estuvieron a disposición de las partes durante toda la actuación administrativa en el respectivo expediente.
Así mismo, vale la pena recordar que el procedimiento administrativo dada su naturaleza y el propósito que persigue, debe ser ágil, rápido y flexible. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al explicar las diferencias existentes entre el procedimiento judicial y el procedimiento Administrativo; tal es el caso de la Sentencia 0640 de 2002, en la cual se indicó lo siguiente:
"Entre el proceso judicial y el administrativo existen diferencias importantes que se derivan de la distinta finalidad que persigue cada uno. Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general. Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública. No obstante, paralelamente a esta finalidad particular que persigue cada uno de los procedimientos, ambos deben estructurarse como un sistema de garantías de los derechos de los administrados, particularmente de las garantías que conforman el debido proceso." (Negrita y subrayado fuera del texto).
De este modo, corresponde a la CRT dar solución oportuna y eficaz a la intervención requerida y con las garantías plenas del debido proceso, de tal suerte que su actuar debe estar dirigido a la búsqueda del resultado, sin dilatar la toma de la decisión administrativa en espera de que las partes procedan motu propio a la remisión de información adicional o diferente a la que reposa en el expediente al momento de la toma de la decisión. Asumir un comportamiento de esta naturaleza, estaría en franca contradicción con el desarrollo de los postulados contenidos en el pronunciamiento jurisprudencial antes citado y con los principios que informan la actuación administrativa, contemplados en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.
Teniendo claro lo anterior, debe mencionarse que una vez recaudadas las pruebas, las mismas deben analizarse y valorarse para efectos de identificar cuál debe ser el sentido de la decisión. Para tales efectos y de acuerdo con la doctrina jurídica procesal, existen diferentes sistemas: la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, la tarifa legal o prueba tasada, y el sistema de la sana crítica o persuasión racional. El último de los sistemas mencionados es el consagrado en el Código de Procedimiento Civil, que dispone en su artículo 187 lo siguiente:
"Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
Acerca de las características de este sistema, la Corte Constitucional-(2) ha señalado:
"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos, peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
"El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento”. (Negrita fuera del texto)
Atendiendo tales criterios, en el caso concreto, se encuentra que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones valoró y analizó detalladamente las pruebas allegadas a la actuación administrativa y fue con fundamento en ellas, y no en su simple querer, que motivó la decisión contenida en la Resolución CRT 1711 de 2007 que se recurre, toda vez que las mismas efectivamente le dieron la certeza necesaria para adoptar la decisión en comento.
Ahora bien, en cuanto al análisis razonado de las pruebas allegadas a la presente actuación, debe señalarse que la CRT al revisar las mismas debe aplicar el principio de la buena fe, el cual se predica tanto de las actuaciones de las autoridades administrativas, como de los actos que las partes desarrollan dentro de un trámite como el que ahora ocupa el análisis de la Comisión. La Corte Constitucional al revisar la aplicación del principio de la buena fe procesal, en Sentencia C-426 de 1997,(3) explicó que:
"La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe, es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe."
De este modo, corresponde a la Comisión analizar las pruebas allegadas partiendo de que las mismas fueron aportadas de buena fe, y no de que la actuación de una de las partes tiene como propósito ocultar la verdad. Lo anterior toda vez que, como lo ha explicado la Corte Constitucional en el fallo anteriormente citado, la actuación de las partes en el proceso civil, al igual que en el laboral y en el administrativo, no puede basarse en artimañas, reticencias y engaños encaminados a ocultar la verdad."
Así mismo, no puede desconocerse que cualquier falta a la buena fe, dado que la misma se presume, debe comprobarse, estando la carga de la prueba en quien alega su inconformidad. En este caso, simplemente se ha planteado por parte del recurrente una eventual duda sobre los datos aportados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, sin remitir información o datos relevantes que la soporten.
Consideraciones de esta naturaleza no pueden ser suficientes para que una autoridad administrativa desestime unas pruebas remitidas oficialmente y debidamente certificadas por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en cumplimiento de lo establecido en el auto de decreto de pruebas proferido dentro de la actuación administrativa.
De este modo, las "falencias en el procedimiento que omiten la certeza acerca de las pruebas evaluadas" a las que hace referencia EDATEL en su recurso, resultan ser una apreciación subjetiva del recurrente, contraria a la valoración y análisis que la Comisión le otorgó a la información aportada por ambas partes.
Por último, considera la CRT necesario llamar la atención acerca del deber de las partes de ser respetuosas con su contraparte y con la autoridad administrativa, lo cual implica abstenerse de realizar afirmaciones subjetivas, con el fin de sustentar los argumentos y solicitudes que se presentan, como una manera de justificar su inactividad durante el trámite administrativo.
Sobre la solicitud de pruebas
A efectos de establecer si procede la solicitud de decreto y práctica de pruebas en la instancia de reposición, es preciso hacer referencia a la interpretación que brinda la jurisprudencia a este tema:(4)
"La Doctrina considera que si bien es cierto para resolver el recurso de reposición la ley no previo período probatorio alguno, ello no significa que no puedan tenerse en cuenta las pruebas que el recurrente presente y adjunte con el escrito de sustentación, ya que tomar una decisión de plano no significa que en su motivación esté ausente la valoración de las pruebas. Además nada obsta que el funcionario competente para decidirlo, para garantizar la transparencia de su actuación, la imparcialidad y el derecho de defensa, decrete de oficio las pruebas que se le han solicitado en el recurso de reposición, o las que él considere pertinentes, en especial aquellos documentos relacionados con la misma actuación o con otras que tengan el mismo efecto y que, por lo tanto, deberían formar parte del mismo expediente.
De otra parte, considera la sala, que si por regla general las decisiones de los representantes legales de las entidades públicas no tienen recurso de apelación (art. 50-2 c.c.a.), lo que hace que el recurso de reposición sea el único procedente contra dichas decisiones (aunque no sea obligatorio para el agotamiento de la vía gubernativa arts. 51 y 63 c.c.a), tiene mayor relevancia que el mismo funcionario que tomó la decisión al resolver el único recurso posible de interponerse en sede administrativa, dé cabida a la práctica de pruebas en la medida que sean pertinentes, conducentes y necesarias, teniendo en cuenta que son admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil (art. 57 c.c.a). (Subraya fuera de texto)
Por último, deberá armonizarse tos principios que rigen el debido proceso y el derecho de defensa, elevados a rango constitucional, con las normas que rigen las actuaciones administrativas. De ahí que el art. 56 del C.C.A deba ante todo armonizarse con las demás disposiciones del ordenamiento procesal administrativo que regulan el trámite de las actuaciones administrativas, como quiera que si en éstas se pueden "pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado” (art. 34 c.c.a), debe existir la misma razón para practicarlas en la etapa de impugnación de las decisiones administrativas, cualquiera que sea la naturaleza del recurso que resulte procedente, como una garantía más del debido proceso y derecho de defensa".
En este orden de ideas, debe proceder la CRT, a establecer si las pruebas solicitadas por EDATEL, esto es la inspección ocular y la prueba pericial, resultan pertinentes, conducentes y necesarias para "...verificar y validar la información y cifras presentadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para el cálculo de los AOMo y AOMa, y definir con exactitud los ítems, cantidades y valores que deben incluirse en dichos conceptos."
Al efecto, vale la pena citar lo que la jurisprudencia ha entendido por pruebas impertinentes y superfluas, así:(5)
”(...) Ahora bien, ha entendido el Código de Procedimiento Civil... por impertinentes aquéllas que tratan de probar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro del proceso y por superfluas aquellas que se hacen innecesarias en virtud de haberse practicado ya dentro del proceso suficientes pruebas para darle la plena certeza sobre un hecho determinado".
En el presente caso se encuentra que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones practicó dentro del trámite administrativo, como antes se manifestó, las pruebas suficientes para otorgarle plena certeza respecto de los valores que representan los costos, inversiones, gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM) de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el número de agentes u operadores que utilizan los postes de dicho operador, todos ellos elementos suministrados en cumplimiento del auto de decreto de pruebas proferido dentro del trámite administrativo.
En efecto, en los folios 131 a 302 del expediente 3000-4-2-143 del conflicto "EDATEL- COLOMBIA TELECOMUNICACIONES", se encuentra la información técnica y financiera remitida por las partes, con las formalidades exigidas en el auto de decreto de pruebas, esto es, debidamente certificadas por el representante legal. En el caso de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la información fue suministrada por la Dra. MEGUMI KAKOI MATSUZAKI, Gerente Legal de dicho operador, quien por virtud de lo dispuesto mediante escritura pública 00497 del 17 de julio de 2006, tiene la representación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ante la CRT. En el caso de EDATEL, la información fue aportada por el Dr. CARLOS MARIO FONNEGRA TAMAYO, en su condición de Gerente General.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la CRT resulta evidente que las pruebas que en esta instancia solicita el recurrente, además de no cumplir con los requisitos a los que hace referencia la jurisprudencia antes citada, esto es, que sean pertinentes, conducentes y necesarias, no tienen como finalidad probar situaciones que no han sido demostradas dentro del presente trámite administrativo, sino insistir en asuntos que ya fueron suficientemente acreditados dentro de la misma.
En este orden de ideas y según lo contemplado en el artículo 178 del C.P.C., debe la CRT rechazar in limine tanto la inspección ocular como la prueba pericial solicitadas por EDATEL.
3. CARGOS PRESENTADOS POR EDATEL
3.1 Aspectos Económicos. Cobros diferenciales
En este cargo, EDATEL afirma que si bien la CRT aplicó la metodología contenida en el artículo 4.2.5.2. de la Resolución CRT 087 de 1997, fijó os valores máximos por el arrendamiento de los postes, sin analizar de manera integral la solicitud relativa a definir valores diferenciales por el uso de la postería de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para cable de acometida y cable mutipar, lo cual deja de lado principios regulatorios como son los relativos a las condiciones y requisitos mínimos para el arrendamiento y acceso a instalaciones esenciales, dentro de los cuales se prevén condiciones que buscan garantizar que el acceso a dichas instalaciones se realice mediante el pago de tarifas costo-eficiente, que reflejen el principio de razonabilidad y se encuentren suficientemente desagregados para que el operador solicitante no tengo que pagar elementos que no necesita.
Al respecto, afirma que EDATEL remitió información técnica tendiente a ilustrar las razones por las cuales no puede ser igual el valor de arrendamiento de un espacio en un poste cuando éste aloja un cable multipar, que cuando el mismo alberga un cable neopren, lo cual en su consideración ha sido ignorado en la decisión recurrida. Así mismo, indica que EDATEL se limitó a explicar las especificaciones técnicas y físicas de la instalación de un cable multipar y un alambre de acometida, sin hacer referencia a los costos de dichos elementos, toda vez que no le corresponde identificar los costos de AOM ocasionados sobre una infraestructura que es de propiedad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Considera, adicionalmente, que "no es necesario conocer los costos del cable multipar o del alambre de acometida, ni son éstos los que deben ser tenidos en cuenta para determinar los AOMs adicionales ocasionados sobre la postería de dicho operador, por la introducción de un tercero en su infraestructura de postes, que fue lo que se consideró en los cálculos enviados por Colombia Telecomunicaciones, distorsionando ficticiamente el costo de los AOMs de postería, tanto propios en condiciones normales de uso, como los adicionales”.
CONSIDERACIONES DE LA CRT
En relación con este cargo, en primer lugar debe aclararse que si bien es cierto que la regulación expedida por a CRT contiene una serie de reglas asociadas al acceso y uso de instalaciones esenciales en el Capítulo III del Título III de la Resolución CRT 087 de 1997, no es menos cierto que la regulación de carácter general expedida por ésta contempla unas reglas especiales y de aplicación específica a la utilización de postes y ductos.
En segundo lugar, y teniendo en consideración los criterios de aplicación normativa, según los cuales la norma especial se prefiere frente a la norma general, la CRT para efectos de resolver la solicitud de solución de conflictos presentada por EDATEL, debía dar aplicación a la metodología especialmente diseñada para el caso de los postes y ductos, contemplada en el artículo 4.2.5.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, como en efecto lo hizo.
Al respecto, debe llamarse la atención sobre el hecho que la metodología en comento se encuentra consagrada en un acto administrativo de carácter general y abstracto, el cual se presume legal y resulta de obligatorio cumplimiento y aplicación, no siendo el recurso de reposición contra un acto de carácter particular y concreto el mecanismo a través del cual deben debatirse (os elementos que componen la fórmula establecida en el artículo 4.2.5.2 de la Resolución CRT 087 de 1997 o aquellos que, en consideración de EDATEL, no son tenidos en cuenta en dicha fórmula.
En todo caso, debe mencionarse que la metodología aplicada en el acto recurrido, sí tiene en cuenta criterios de costos eficientes. Precisamente por esta razón, la misma contempla un tope máximo que impide que los operadores transfieran sus ineficiencias al arrendatario de la infraestructura.
En efecto, si tal tope tarifario no hiciera parte de la solución regulatoria contenida en el artículo 4.2.5.2. ya citado, en el caso particular, el valor de arrendamiento por cada uno de los postes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que arroja la aplicación de la fórmula sería del orden de siete mil trescientos cincuenta y ocho pesos con setenta y dos centavos, ($7.358,72), expresado en pesos del 2006, como se explicó en el acto recurrido, valor que resulta muy superior al tope regulatorio mencionado anteriormente.
Así, en el caso concreto se aplicó el valor de tres mil setecientos un peso con cuarenta y cinco centavos ($3.701,45) expresados en pesos del 2006, que refleja criterios de costos eficientes, según el diseño regulatorio contenido en el artículo 4.2.5.2 varias veces mencionado.
Ahora bien, en lo que respecta a la diferenciación en el valor del arrendamiento del poste por virtud del uso para un cable <sic> cable multipar y/o alambre de acometida debe mencionarse que la CRT no desconoció la solicitud presentada por EDATEL, todo lo contrario la analizó y verificó frente a la metodología misma, para lo cual solicitó en el auto de decreto de pruebas a ambas partes información relacionada con las especificaciones técnicas y físicas de la instalación de cable multipar y/o alambre de acometida por poste, así como posibles diferencias existentes en su administración, operación y mantenimiento.
Sobre este particular, la CRT se pronunció de manera específica en el acto recurrido, advirtiendo que la metodología no establecía diferenciaciones asociadas al tipo de cable que fuera a ser instalado en les postes y que la existencia de cables multipares o de acometida, no representaba ningún tipo de diferencia en los AOM reportados por el dueño de la infraestructura.
Al respecto, debe mencionarse que si bien la metodología no llega a un nivel de detalle en la fórmula aplicada que contenga aspectos como el de la carga ejercida en el poste dependiendo del tipo de tendido de cable que realiza el tercero, ésta se encuentra sustentada en el uso de una infraestructura tipo, entendiendo como tal, un poste de ocho (8) metros de longitud que incorpore unas condiciones estándar de soporte estructural.
En este sentido, el poste estándar en comento debe cumplir con una serie de requerimientos de orden técnico y de ingeniería civil,(6) dentro de los cuales se encuentra la relativa a la carga que dichos postes deben soportar. En efecto, según las normas técnicas los postes de ocho (8) metros de longitud, deben ser capaces de soportar una carga de 510 KgF, carga mucho mayor que la carga de los dos tipos de cable a los que hace referencia EDATEL, esto es, el cable multipar y el cable de acometida.
En este orden de ideas, resulta claro que si bien como se mencionó en la Resolución recurrida la metodología no establece diferencias para la definición del tipo de cable que va a utilizar la infraestructura arrendada, ello encuentra su razón de ser en que la regulación vigente diseñó la metodología partiendo de un poste estándar multiuso, que fuera efectivamente remunerado, independientemente del tipo o grosor del cable que fuera a albergar.
Por las razones precedentes, el cargo no procede.
3.2. Aspectos Económicos. Costo-Eficiencia de los valores de arrendamiento
Con respecto al valor de arrendamiento, el recurrente manifiesta que la Resolución CRT 1711 de 2007, no relaciona ni detalla los parámetros de eficiencia que se tuvieron en cuenta, para la fijación del valor máximo de arrendamiento mensual por poste de propiedad de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y se limita a invocar los valores utilizados para establecer el valor mensual de arrendamiento de los postes de dicho operador.
Así mismo, indica que en el sector de telecomunicaciones es ampliamente aceptada la presencia de economías de escala, lo que para este conflicto significa que los costos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deban ser inferiores a los de EDATEL, por lo que los valores fijados contradicen el principio de eficiencia operativa de las redes.
En este mismo cargo, EDATEL hace referencia al factor K, respecto del cual afirma que es indispensable comprobar la cantidad de operadores que hacen uso de la postería de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Se menciona que en el departamento de Córdoba son tan sólo tres, "haciendo el factor K más alto de lo justo e incidiendo en el valor del arrendamiento fijado sobre el poste".
CONSIDERACIONES DE LA CRT
En relación con este cargo, debe aclararse que la metodología establecida en el artículo 4.2.5.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, define los parámetros e información que debe ser incluida para obtener el valor de arrendamiento de la infraestructura, de manera que remunere eficientemente la inversión inicial en la cual incurre el propietario, así como los gastos de administración, operación y mantenimiento de la misma, de modo que la parte motiva de la decisión necesariamente debe hacer referencia a los valores que alimentan el resultado de la aplicación de la fórmula en comento.
Así mismo, es de mencionar que en la metodología de contraprestación, los topes fijados tienen en cuenta el criterio fundamental del valor del servicio final al usuario, dado que al fijar estos topes se tiene en cuenta el costo eficiente de la inversión mencionada. De esta forma, se previene que los operadores que deben pagar por el arriendo de dicha infraestructura, trasladen al usuario final del servicio costos exagerados por dicho concepto.
Teniendo en cuenta lo anterior, los operadores de telecomunicaciones y los dueños de la infraestructura deben considerar el valor de arrendamiento de infraestructura dentro de los costos asociados a la prestación del servicio, sin que esto pueda significar que se esté afectando el costo final del servicio al usuario, por cuanto obedece a un costo eficiente que legítimamente debe ser reconocido a favor de los operadores dueños de infraestructura.
De otra parte, debe recordarse que la definición de la metodología de la contraprestación tuvo en cuenta fundamentalmente el costo que implica la utilización de la infraestructura por parte de un tercero, dando así cumplimiento al mandato contenido en la Ley 680 de 2001, la cual establece que es competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la definición de una metodología objetiva que determine el precio correspondiente a la contraprestación económica por el uso de los postes y ductos de los operadores de servicios públicos domiciliarios sometidos a su regulación. Por esta razón, la CRT definió una metodología que cubre la totalidad de los costos de utilización de los activos por parte de los operadores de telecomunicaciones y los dueños de la infraestructura.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la metodología no involucra únicamente el costo de los postes ó de los ductos, sino los costos normales de uso de administración, operación y mantenimiento -AOM- en que incurren eventualmente los operadores de telecomunicaciones y los dueños de la Infraestructura por permitir que un tercero utilice su infraestructura para prestar el servicio.
Con respecto al cargo referente a que los costos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deben ser inferiores a los de EDATEL, por lo que los valores fijados contradicen el principio de eficiencia operativa de las redes, se debe mencionar que efectivamente, una economía de escala es el poder que tiene una empresa cuando alcanza un nivel óptimo de producción para ir produciendo más a menor costo, es decir, a medida que la producción en una empresa crece sus costos por unidad producida se reducen. Sin embargo, la CRT no admite este cargo, ya que para aplicar la metodología de contraprestación esta Entidad sólo tuvo en cuenta los costos de administración, operación y mantenimiento aplicados a la infraestructura en cuestión enviados por los operadores, por lo tanto, al tener sólo en cuenta la estructura de costos de los postes y no de toda la empresa en su conjunto, no se puede afirmar que los costos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deben ser inferiores a los de EDATEL porque existen economías de escala.
Ahora bien, respecto a la afirmación del recurrente en cuanto que para determinar el factor K de ponderación, la CRT no analizó los múltiples ocupantes de la infraestructura, es importante destacar que estos sí fueron analizados, según las pruebas suministradas con la respectiva certificación por parte del operador dueño de la infraestructura, por ser éste quien posee los contratos de arrendamiento de los diferentes operadores que acceden a dicha infraestructura. En relación con este aspecto, la CRT mediante auto de pruebas requirió a COLOMBIA TELECOMUNCIACIONES así:
”4. Número de operadores que acceden a la infraestructura, que también es utilizada por EDATEL S.A. E.S.P., relacionada como respuesta del numeral 1 literal d. del presente auto, discriminado por ubicación geográfica."
Posteriormente, se envió solicitud de aclaración del auto de pruebas, en la que específicamente se indicó la necesidad de discriminar la cantidad de terceros que hacen uso de dicha infraestructura, habiendo recibido respuesta de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señalando la cantidad de agentes que utilizan su infraestructura.
Por las razones antes indicadas, los argumentos expuestos por el recurrente no tienen vocación de prosperar.
3.3 Aspectos Económicos. De las condiciones del mercado
El impugnante considera que la CRT ha debido analizar las condiciones del mercado en cada momento determinado, según lo dispuesto por el artículo 3.3.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, y no lo hizo, y que la definición del valor contemplado en la Resolución 1711 de 2007 constituye una barrera a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Así mismo, indica que el valor definido contraría los objetivos perseguidos por las autoridades para la búsqueda de reducciones en los costos de prestación del servicio, en beneficio de los intereses de los usuarios.
Al respecto, también se pregunta cómo "garantizará la CRT que EDATEL pueda recuperar tales costos, en las actuales condiciones de competencia del sector en las que tiene que competir con tarifas especialmente atractivas y con la amenaza de los operadores móviles, ISP y otros presentes en su mercado?
Insiste, además, en que se "hace indispensable la meticulosa y cuidadosa revisión, evaluación, valoración y depuración de la información y cifras reportadas por Colombia Telecomunicaciones, con miras a determinar no sólo la razonabilidad y transparencia de las tarifas resultantes, sino el adecuado nivel de los costos que ocasionen los alambres de acometida de EDATEL en tos postes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES”. Considera que la información remitida por dicha empresa, aunque “luzcan aritméticamente bien manejadas y hayan sido correctamente calculadas, no tienen la razonabilidad económica ni técnica a que debe someterse la prestación de un servicio cualquiera."
EDATEL considera que es un despropósito tratar de imponer a un operador y su clientela, la obligación de asumir las ineficiencias operativas y técnicas en que incurre el dueño de la infraestructura, en este caso, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
CONSIDERACIONES DE LA CRT
En relación con los argumentos relativos a la aplicación de lo establecido en el artículo 3.3.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, se considera indispensable insistir en las consideraciones expuestas por la CRT en el numeral 3.1 del presente acto administrativo, toda vez que aun cuando el artículo en comento contempla una serie de condiciones para el acceso y uso de instalaciones esenciales, las reglas que deben ser aplicadas en el presente caso, son las disposiciones de orden específico y especial definidas por la CRT para postes y ductos.
En todo caso, debe insistirse en que la metodología parte de un poste estándar, donde la inversión inicial en la cual incurre el propietario, así como los gastos de administración, operación y mantenimiento de dicha infraestructura, y el costo que implica la utilización de la infraestructura por parte de un tercero, sean remunerados eficientemente.
En este sentido, el valor definido a través de la aplicación de la metodología varias veces mencionada, al estar acorde con los criterios de costo más utilidad razonable, impide el establecimiento de precios ineficientes. Teniendo en cuenta lo anterior, debe aclararse que si bien el Estado busca la disminución de los costos para el acceso a la infraestructura, como lo menciona el recurrente, ello de ninguna manera puede implicar el desconocimiento de los costos eficientes en los que los operadores han incurrido por su instalación.
Lo anterior se evidencia en el hecho que la CRT, en lugar de aplicar el valor que arrojó la fórmula para el arrendamiento de los postes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, aplicó el tope regulatorio definido en el artículo 4.2.5.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, el cual constituye actualmente e máximo precio que cumple con criterios de eficiencia. De este modo, en efecto se disminuyó el valor de acceso a la infraestructura, toda vez que EDATEL no tendrá que pagar las ineficiencias en que eventualmente ha incurrido COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, reflejadas en el valor que arrojó la aplicación de la fórmula ($7.358,72, expresados en pesos del 2006), sino que remunerará un valor eficiente fijado regulatoriamente como tope, esto es tres mil setecientos un peso con cuarenta y cinco centavos ($3.701,45, expresados en pesos del 2006).
De otra parte, debe mencionarse que no corresponde al regulador garantizar los ingresos de los operadores que compiten en un mercado determinado; lo que corresponde a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es generar reglas que le permitan a los operadores disputar cierto mercado, en pro de la competencia y del beneficio que los usuarios reciben por virtud de la misma. De esta manera, la definición de reglas que permitan la utilización de infraestructura ya instalado, de propiedad de otro, hace que los operadores que no cuentan con este tipo de infraestructuras, puedan acceder al mercado sin tener que instalar la propia.
Lo anterior a todas luces implica una disminución de los costos de los operadores entrantes, quienes en lugar de instalar sus propios postes, pueden alquilar el acceso y uso de la postería ya instalada por otros operadores, a partir del reconocimiento de los costos eficientes de dicha infraestructura.
Finalmente, debe insistirse en lo expuesto en el numeral 2 del presente acto administrativo, en el sentido que la buena fe tanto de la administración, como de aquellos agentes que hagan parte de un trámite administrativo, se presume. De este modo, como ya se mencionó, la CRT no puede aproximarse a la revisión de las pruebas partiendo de que las mismas únicamente lucen aritméticamente bien manejadas y correctamente calculadas, como advierte EDATEL en su recurso.
En todo caso, es de reiterarse que cualquier eventual ineficiencia contenida en la información reportada por cualquiera de las partes, es debidamente filtrada a través de la aplicación de la metodología contemplada en la regulación vigente. Lo anterior, toda vez que la misma establece un tope máximo de arrendamiento de las instalaciones bajo análisis.
Por las razones precedentes, el cargo no prospera.
3.4. Aspectos Económicos. Otros puntos importantes
Manifiesta el recurrente que le causa extrañeza la citación y utilización del Modelo de Costos de Redes Fijas de 2005, dado que el mismo no tiene información detallada sobre los ítems que hacen parte de la inversión inicial para instalar un poste, como tampoco sobre los gastos de administración, operación y mantenimiento.
No se aclara en la Resolución 1711 "que los valores determinados se establecen por el uso de las postería de los operadores en una zona departamental determinada, lo cual crea confusión en la cobertura y alcance que deben tener los valores que se fijen, ya que éstos deben guardar coherencia con el régimen normativo existente que desarrolló el servicio de TPBCLE con cobertura departamental".
CONSIDERACIONES DE LA CRT
En relación con este cargo, debe mencionarse que el Modelo de Costos de Redes Fijas, contrario a lo afirmado por el recurrente, si tiene en cuenta inversiones de capital, gastos y costos de operación, administración y mantenimiento asociados en términos eficientes, existente en Colombia.
De la misma forma, el modelo mencionado anteriormente contiene información sobre los ítems que hacen parte de la inversión inicial para instalar un poste, teniendo en cuenta que se calcula el valor del pago anual en valor presente, el cual es equivalente al monto Inicial de la inversión en el componente. Además, se incluye la tasa de descuento que refleja el costo de oportunidad de los recursos de inversionista y la vida útil de los componentes, que para el cálculo de la inversión inicial es el número de periodos de depreciación, el cual corresponde a 240 meses.
Así mismo, en el modelo en mención se analizan las redes aéreas (infraestructura, cables, empalmes y tendidos), teniendo en cuenta la red aérea en poste. De este modo, se usa un modelo, con el cual se determinará el costo por par-m <sic> de todos los elementos de red involucrados a excepción de cajas y strips. Los elementos que se consideran son: subida a poste, postes, herrajes postes, señales de prevención para postes, riendas, mensajero, cables de ciento cincuenta (150) pares a diez (10) pares, empalmes de ciento cincuenta (150) pares a diez (10) pares y tendido de cables.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que el modelo analiza los costos de la planta externa que son los armarios, cables, ductos, gabinetes y obras civiles, y cuyos elementos de red son los bastidores, cables en general, ductos, postes, mensajero, herrajes, entre otros.
Lo anterior, evidencia la pertinencia de hacer referencia al Modelo de Costos de Redes Fijas en el acto recurrido, ya que en él se tienen en cuenta los factores para determinar la inversión inicial, y además es una herramienta para fundamentar las decisiones regulatorias, como se justificó anteriormente.
Ahora bien, en lo que respecta a la definición del valor de arrendamiento según el departamento de que se trate, debe en primer lugar aclararse que en la solicitud de solución de conflicto presentada por EDATEL a través de la comunicación con número de radicación 200633586, en ningún momento se hizo referencia a este requerimiento.
Lo anterior se constata con lo expuesto por EDATEL en la comunicación 200730641, donde manifestó que “Respecto de la información de otros departamentos donde existe uso de postería por ambos operadores, así como las fechas desde las cuales se viene utilizando la postería por parte de los mismos, reiteramos que EDATEL no cuenta con inventario por departamento, municipio, localidad urbana y rural.”.
Por esta razón, la CRT tuvo en cuenta la comunicación enviada por EDATEL con número de radicación 200633620, donde establece los departamentos de cobertura de EDATEL. Así mismo, para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES también se tuvieron en cuenta los mismos departamentos, según la información reportada en las comunicaciones con número de radicación 200730371 y 200730640.
De esta manera, las áreas geográficas que determinó la CRT para establecer los valores por el uso de las postería de los operadores, según la información aportada, son Córdoba y Sucre. Esta misma información fue tenida en cuenta para calcular el factor de ponderación de acuerdo al número de operadores que acceden a la infraestructura (K), ya que en la comunicación con número de radicación 200633620 EDATEL reportó los operadores que acceden a la infraestructura en cada uno do los departamentos de cobertura de EDATEL, los cuales son: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, Escarsa y Alumbrado Público, en los departamentos de Córdoba y Sucre.
Por su parte, para calcular el factor de ponderación de acuerdo al número de operadores que acceden a la infraestructura (K) de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se tuvo en cuenta la información reportada por este operador a través de las comunicaciones 200730371 y 200730640, donde se especificó que dicha empresa en el departamento de Córdoba tiene suscrito un contrato para uso de postería con Electrocosta y con EDATEL, y en el departamento de Sucre, el operador que hace uso de la infraestructura de postes es EDATEL.
Por las razones expuestas, el cargo no procede.
3.5. Aspectos Técnicos
En este aparte del recurso, el recurrente se ocupa de debatir algunos de los elementos contenidos en la información remitida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, los cuales, desde su punto de vista no tienen que ver con la administración, operación y mantenimiento de los postes ó que muestran unas cifras exageradamente altas.
En particular, se refiere al ítem 2.2.9 "Hincado de poste" y al ítem 2.2.35, "Plomada de Poste Existente", resaltando que los valores reportados son muy altos en comparación con los de EDATEL, así como a los ítems referidos al tendido de cable y alambre de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, los cuales no deben de ninguna manera, incluirse en los costos de operación y mantenimiento de un poste.
CONSIDERACIONES DE LA CRT
En relación con este cargo, debe en primer lugar mencionarse que para que la autoridad administrativa pueda modificar, aclarar o ajustar una decisión, resulta necesario que los fundamentos de hecho o de derecho en los que sustentó su decisión pierdan fundamento o justificación. En el presente caso, se encuentra que EDATEL simplemente advierte, que los valores remitidos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES son muy altos.
No obstante, Cebe tenerse en cuenta que aun suprimiendo en su integridad los ítems 3.2.3 y 2.1.37 de los AOM reportados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a la CRT, a través del oficio con radicación 200730926, el valor resultante de la aplicación de la fórmula estaría muy por encima del tope regulatorio. En efecto, este valor ascendería a seis mil ochocientos cuarenta pesos con sesenta y ocho centavos ($6.840,68),(7) mientras que el tope regulatorio fijado por la CRT es de tres mil setecientos un pesos con cuarenta y cinco centavos ($3.701,45) expresados en pesos del 2006, como ya se mencionó.
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, el cargo propuesto no prospera.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por EDATEL S.A. E.S.P., contra la Resolución CRT 1711 de 2007.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones del recurrente y, en su lugar, confirmar en todas sus partes la Resolución CRT 1711 de 2007, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de EDATEL S.A. E.S.P. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dado en Bogotá, D.C., a los
MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA ESPRIELLA
Presidente
LORENZO VILLEGAS CARRASQUILLA
Director Ejecutivo.
NOTA FINAL
(1) Debe recordarse que el artículo 4.2.5.2 de la Resolución CRT 087 de 1997, define, mediante regulación de carácter general y abstracta la metodología que debe apocarse para efectos de la definición del valor de arrendamiento de postería.
(2) Sentencia C-202 de 2005. Corre Constitucional. MP. Dr. Jaime Araujo Rentería.
(3) En el fallo en comento, se cita a la Sentencia C-544 del 1o de diciembre de 1994, Magistrado Ponente, Jorge Arango Mejía.
(4) Sentencia del 29 de mayo de 2003. Rad.13.919 (9733), C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejo de Estado.
(5) T.S. Bogotá, Auto jun. 19/78. M.P. Humberto Rodríguez Robayo
Es de considerar que para el caso particular de telecomunicaciones, las consideraciones técnicas para establecer la utilización de un poste obedecen a las condiciones comerciales de un poste "estándar" y cumple con las especificaciones básicas de calidad, establecidas por la Norma Técnica de Calidad del ICONTEC, NTC-1329 denominada "Postes de hormigón armado para líneas aéreas de energía y telecomunicaciones”. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el hormigón debe cumplir la Norma NTC-673 Ensayo de resístenos a la compresión del hormigón, la NTC-121 Especificaciones técnicas y mecánicas que debe cumplir el cemento Pórtland, Los agregados deben cumplir con lo estableado en la NTC 174, Especificaciones de tos agregados para hormigón armado y las barras lisas de acero deben cumplir con la estableada en la NTC 161, Especificaciones para barras lisas de acero al carbono para hormigón armado.
(7) A este valor se liega aplicando la fórmula de la siguiente manera:
A partir del valor mensual de la recuperación de la inversión, Vri, de los valores obtenidos en el aparte anterior y hacendó uso de la formula descrita en el artículo 4.2.5.2 de la Resolución 087 de 1997, se obtiene el valor mensual de arrendamiento por poste a diciembre de 2005:
Valor mensual de arrendamiento = (Vri + AOMo) * K + AOMa.
Valor mensual de arrendamiento = ($5.508.59 + (5.796) * 0.33 + ($2.972) = ($6.702.28).
