RESOLUCIÓN 7335 DE 2024
(marzo 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 7236 de 2023
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES
DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado y adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 7236 del 10 de noviembre de 2023, la Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC impuso servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre las Redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (RTPBCL), Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia y Telefonía Móvil Celular (RTMC) de COMUNICACIÓN
CELULAR S.A. COMCEL S.A. (en adelante “COMCEL”) y la red de HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. (en adelante “HABLAME") para la prestación de los servicios de Larga Distancia Internacional -LDI entrante y de telefonía fija a nivel nacional ofrecidos por HABLAME.
La Resolución CRC 7236 de 2023 fue notificada personalmente por medios electrónicos a HABLAME el 16 de noviembre de 2023, y a COMCEL el 17 de noviembre de 2023, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. Dentro del término concedido para el efecto, mediante escrito del 24 de noviembre de 2023 radicado internamente con el número 2023819466, HABLAME interpuso recurso de reposición en contra del citado acto administrativo. De otra parte, COMCEL interpuso igualmente recurso de reposición en contra del acto administrativo el 30 de noviembre de 2023, mediante oficio con número de radicado 2023819851.
COMCEL solicitó, en síntesis, la revocación de la Resolución CRC 7236 y, subsidiariamente, que se modificara lo allí decidido, de acuerdo con lo que posteriomente se detallará en la presente resolución.
HABLAME solicitó de manera general que la CRC procediera con la aclaración y corrección tanto de la parte considerativa como el artículo segundo de la parte resolutiva del acto recurrido, teniendo en cuenta los fundamentos que se detallan más adelante en el presente acto; adicionalmente adjuntó con su recurso de reposición los siguientes documentos, con el objetivo de que fueran tenidos en cuenta como pruebas: (i) comunicación del 10 de agosto de 2023 - solicitud de ampliación de garantía por contrato No. 29966 de 2017 de PCA; y (ii) comunicación del 24 de agosto de 2023 - respuesta a su comunicación de fecha 10 de agosto de 2023 ampliación de la garantía del CONTRATO DE ACCESO E INTEROPERABILIDAD PARA EL ENVIO DE MENSAJES CORTOS DE TEXTO SMS POR PARTE DE HABLAME COLOMIBA LDI SAS ESP (HABLAME COLOMIBA S.A. ESP) A LA RED DE TMC DE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. Por lo que, la CRC, mediante oficio con número de radicado 2023528400 del 20 de diciembre de 2023, dio traslado a COMCEL de las pruebas aportadas por HABLAME con el recurso de reposición interpuesto.
Durante el plazo otorgado para el traslado, COMCEL manifestó[1] la necesidad de tener acceso al oficio 2023819466 del 24 de noviembre de 2023, radicado por HABLAME, mediante el cual presentó el recurso de reposición. Por tanto, la Comisión, mediante comunicación distinguida con número 2023529290 del 29 de diciembre de 2023, adjuntó el recurso de reposición presentado por HABLAME precisando que el traslado otorgado solo se realiza sobre las pruebas aportadas, y no sobre los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el tercer inciso de artículo 79 CPACA.
Como respuesta a lo anterior, mediante comunicación radicada internamente el 9 de enero de 2024 bajo el número 2024800272, COMCEL presentó consideraciones adicionales solicitando a la CRC rechazar las pruebas aportadas por HABLAME por no corresponder a la realidad, ya que no encuentra relación entre la garantía pactada en su relación de acceso en la que HABLAME actúa como PCA, con la presente actuación administrativa enmarcada en una relación de interconexión entre PRST, y porque fue HABLAME quién determinó la destinación de los dos CDT constituidos en el banco Davivienda que sumados llegan a la suma de sesenta millones de pesos ($60.000.000).
Teniendo en cuenta que los recursos de reposición interpuestos por HABLAME y COMCEL cumplen con los requisitos dispuestos en los artículos 76 y 77 del CPACA, esta Comisión deberá admitirlos a fin de proceder a su estudio de fondo.
Finalmente, dado que en el presente trámite se está ante la interposición de los recursos de reposición en contra del acto administrativo que resolvió un conflicto surgido entre HABLAME y COMCEL, asunto que debe resolverse por vía de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la CRC no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre esta actuación, pues se configura una de las excepciones a dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.
2. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR HABLAME EN SU RECURSO DE REPOSICIÓN
En su recurso de reposición, HABLAME formula las siguientes peticiones con el propósito que la CRC aclare y corrija tanto la parte considerativa como el artículo segundo de la Resolución CRC 7236 de 2023, de la siguiente manera:
“TEXTO PROPUESTO PARA EL ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA PÁGINA 25 DE LA RESOLUCIÓN:
Todo lo establecido anteriormente deberá llevarse a cabo de una manera expedita, por lo que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, COMCEL deberá informar a HABLAME el valor de la garantía que debe constituir, y una vez informado lo anterior, HABLAME deberá constituir la correspondiente garantía dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, de manera tal que la misma cubra un total de ciento cincuenta y seis (156) días calendario de las obligaciones adquiridas en la relación de interconexión objeto de esa actuación administrativa para el caso de pospago, ó [sic] de cuarenta y seis (46) días calendario o de los días calendario que se definan en el acto administrativo aprobatorio de la OBI de COMCEL, para el caso de ser escogida la opción del pago anticipado, tomando como base las proyecciones de tráfico estimadas por HABLAME e informadas el 30 de mayo de 2023, y de esa manera calcular la liquidación de cargos de acceso, así como el pago de instalaciones esenciales y no esenciales ofrecidos por COMCEL en caso de existir. Página 25 de 27
TEXTO PROPUESTO PARA EL ARTÍCULO SEGUNDO DEL RESUELVE DE LA RESOLUCIÓN:
ARTÍCULO SEGUNDO. Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. deberá informarle a HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. el valor de la garantía que debe constituir, y una vez informado lo anterior, HABLAME deberá constituir la correspondiente garantía dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de manera tal que la misma cubra un total de ciento cincuenta y seis (156) días calendario de las obligaciones adquiridas en la relación de interconexión objeto de esta actuación administrativa, ó de cuarenta y seis (46) días calendario o de los días calendario que se definan en el acto administrativo aprobatorio de la OBI de COMCEL, para el caso de ser escogida la opción del pago anticipado, tomando como base las proyecciones de tráfico estimadas por HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. e informadas el 30 de mayo de 2023, y de esa manera calcular la liquidación de cargos de acceso, así como el pago de instalaciones esenciales y no esenciales ofrecidos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en caso de existir.” (Negrita y subrayado fuera del texto)
La petición fue sustentada en dos (2) cargos, de manera que procede esta Comisión a analizarlos según se expone a continuación:
2.1 Cargo primero: En relación con el ajuste solicitado en la parte considerativa
El impugnante indica que, tal y como fue informado a la CRC en el documento de solicitud de imposición de servidumbre, HABLAME radicó la renovación de la garantía del Contrato de Acceso que tiene vigente con COMCEL mediante la entrega de un CDT[2] con Bancolombia por valor de $180.000.000, el cual es adicional a los dos (2) CDT previamente presentados por valor de $60.000.000 con el Banco Davivienda, los cuales serían parte de la nueva solicitud de interconexión presentada el 30 de marzo de 2023.
Añade que, posteriormente, el día 10 de agosto de 2023, HABLAME recibió una comunicación de COMCEL donde informa el traslado de los dos (2) CDT otorgados por el Banco Davivienda por un valor total de $60.000.000 al contrato de acceso vigente, para lo cual adjunta dicha comunicación, así como la correspondiente aceptación de HABLAME con fecha del 24 de agosto de 2023.
De esta manera solicita la aclaración en la consideración respectiva, dado que lo descrito, en su criterio, se constituye como un hecho nuevo que por ende no se tuvo en cuenta de la decisión recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
Para resolver sobre el cargo planteado por HABLAME, resulta pertinente recordar, en primer lugar, que en la sección 2.1 del acto recurrido se hizo referencia a los CDT del Banco Davivienda al momento de resumir los argumentos del citado proveedor. Fue así como en dicha sección se indicó que HABLAME puso de presente que (i) cumplió con la entrega de la garantía a favor de COMCEL, mediante dos CDT constituidos con el Banco Davivienda[3]; (ii) que tales CDT está dispuestos para servir como garantía a COMCEL[4]; y (iii) con el objetivo de indicar que HABLAME aportó la comunicación en la que informa que los CDT expedidos por Davivienda los deja en custodia de COMCEL[5].
De otra parte, al momento de realizar la verificación de cumplimiento de los requisitos de forma y procedibilidad en el marco de la presente actuación, en la sección 3.1 de la citada resolución se hizo nuevamente mención a los CDT expedidos por el Banco Davivienda indicando que, mientras que HABLAME manifestó que había cumplido con la entrega de la garantía a favor de COMCEL mediante dos CDT constituidos en DAVIVIENDA, COMCEL sostuvo que “los montos de los CDT indicados por HABLAME son inferiores al valor estimado en principio (cerca de $211 millones)”[6].
Téngase en cuenta que en ninguna de las secciones de la Resolución CRC 7236 de 2023 en las que fueron plasmadas las consideraciones de la Comisión a efectos de resolver de fondo la actuación, se hizo algún tipo de análisis por parte de la Comisión sobre los citados CDT, lo que permite afirmar que la situación asociada a los CDT no hizo parte de la fundamentación en virtud de la cual la CRC resolvió el presente asunto. Tanto así que en el artículo segundo de la Resolución CRC 7236 de 2023, como se lee a continuación, no se identifica ningún tipo de mención respecto de los CDT:
“Dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de la presente resolución, HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. deberá informarle a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. el estado de implementación de las acciones necesarias para la materialización del derecho reconocido, así como la proyección de tráfico total requerido, y una vez informado lo anterior, deberá constituir la correspondiente garantía dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de manera tal que la misma cubra un total de ciento cincuenta y seis (156) días calendario de las obligaciones adquiridas en la relación de interconexión objeto de esta actuación administrativa, y de cuarenta y seis (46) días calendario o de los días calendario que se definan en el acto administrativo aprobatorio de la OBI de COMCEL, para el caso de ser escogida la opción del pago anticipado, tomando como base las proyecciones de tráfico estimadas por HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. para el año siguiente, y de esta manera calcular la liquidación de cargos de acceso, así como el pago de instalaciones esenciales y no esenciales ofrecidos por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en caso de existir”.
En suma, es claro que, en el acto administrativo recurrido, al momento de decidir sobre lo relacionado con las garantías, la Comisión no hizo referencia alguna a los CDT que HABLAME mencionó en la solicitud de imposición de servidumbre, y que en la actualidad garantizan la relación de interconexión vigente con COMCEL, según se indica en las comunicaciones del 10 y 24 de agosto de 2023 adjuntas al recurso de reposición interpuesto por HABLAME. La situación informada por el recurrente obedece al desarrollo propio y dinámico de la relación de acceso, uso e interconexión vigente entre HABLAME y COMCEL, en donde las partes decidieron destinar los CDT otorgados por el Banco DAVIVIENDA por valor de $60.000.000 a garantizar la interconexión.
No puede pasarse por alto que el recurso de reposición, en los términos del numeral 1 del artículo 74 del CPACA, busca que la Administración “aclare, modifique, adicione o revoque” la decisión impugnada. Visto así, el reproche que se debe formular por parte del recurrente debe tener como propósito la alteración de la decisión inicial, mas no el simple ajuste de la descripción que se hizo de un hecho o un argumento puesto de presente por alguna de las partes, máxime cuando lo cierto es que, en el caso concreto, lo expuesto por la Comisión en el acto recurrido correspondió fielmente a lo dicho por HABLAME, sin que sea relevante, por lo ya argumentado, que la situación asociada a los CDT sea en este momento otra.
De este modo, no encuentra la CRC procedente realizar un ajuste a la parte considerativa que sustentó la decisión proferida mediante la Resolución CRC 7236 de 2023, en tanto, se reitera que la circunstancia informada por HABLAME en su recurso de reposición, responde a la ejecución de la relación de interconexión que actualmente existe entre las partes, y cuya actualización de los instrumentos de garantía son ajenos a la presente actuación administrativa, y a la decisión proferida.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, los argumentos del recurrente no pueden ser aceptados, y, en consecuencia, el cargo presentado no cuenta con vocación de prosperar.
2.2 Cargo segundo: Sobre las garantías y las proyecciones de tráfico a ser empleadas para su cálculo.
HABLAME indica que de la lectura del numeral 3.3.2.2 de la resolución recurrida, se puede concluir “por una parte: que el punto central de la discusión entre las partes se enfoca en el monto a garantizar y que la actuación administrativa debe guiarse por lo dispuesto en la Regulación General. (...) Y por otra parte, establece que en virtud del principio de buena fe las proyecciones de tráfico que se deberán tener en cuenta son las informadas por HABLAME el 30 de mayo de 2023”.
De esta manera, y bajo tal interpretación, solicita, invocando el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que COMCEL informe el valor de la garantía tomando como base las proyecciones de tráfico presentadas por HABLAME el 30 de mayo de 2023. De la misma manera, indica que se hace necesario que la CRC incluya un “o” y no un “y”, cuando se refiere a las garantías de pago anticipado y de pospago, en los términos expuestos por el impugnante en el numeral 2 del presente acto administrativo.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
Como se puede apreciar de la lectura del recurso de reposición, a criterio de HABLAME resulta necesaria una precisión en la redacción del artículo segundo, y en la consideración relacionada en la página 25 del acto administrativo impugnado respecto a la inclusión de la expresión “o”, con el fin de clarificar que las opciones de garantía por pago anticipado o pospago, son excluyentes, y no acumulativas, en tanto, el acto administrativo utiliza la conjunción “y”.
Pues bien, a partir de la lectura realizada tanto al acápite de las consideraciones como del artículo segundo de la Resolución CRC 7236 de 2023, se observa que la conjunción “y” se utiliza haciendo la expresa mención de una condición. Veamos:
“(...) una vez informado lo anterior, deberá constituir la correspondiente garantía dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de manera tal que la misma cubra un total de ciento cincuenta y seis (156) días calendario de las obligaciones adquiridas en la relación de interconexión objeto de esta actuación administrativa y de cuarenta y seis (46) días calendario o de los días calendario que se definan en el acto administrativo aprobatorio de la OBI de COMCEL, para el caso de ser escogida la opción del pago anticipado (…)” (Negrita fuera del texto original)
Es así como el texto utiliza la conjunción “y” para unir dos o más elementos de una oración, o dos o más oraciones, esto es, las opciones de la garantía pospago y de pago anticipado, sometiendo su activación a la condición de que sea escogida por HABLAME.
Así las cosas, tal y como está redactado el texto al que se le solicita aclaración, la expresión “y” debe leerse de manera integral con la condición asociada al término “para el caso de”, en tanto se está en presencia de lo que se denomina conjunciones subordinantes, “las cuales no unen dos términos equivalentes, sino que hacen depender el segmento al que preceden de otro”[7]. En otras palabras, la unión de las oraciones relacionadas con las opciones de garantía pospago y pago anticipado, se encuentra subordinada a la escogencia que de ellas haga HABLAME, siendo una y otra excluyente, pues dichos mecanismos de garantías no coexisten, en atención a lo previsto en el artículo 4.1.6.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, pues el pago anticipado es una alternativa a la constitución de instrumentos de garantía.
En relación con las modificaciones solicitadas por el impugnante para lo plasmado en la página 25 del acto recurrido, así como lo correspondiente en el artículo segundo del mismo acto asociado con la inclusión de que las proyecciones de tráfico que se tengan en cuenta sean las informadas por HABLAME a COMCEL el 30 de mayo de 2023, resulta necesario mencionar que el texto escrito en la Resolución CRC 7236 de 2023 es consistente con lo establecido en el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016, específicamente con el siguiente apartado:
"(...) Para el efecto, las partes deberán definir de común acuerdo la periodicidad y los criterios a ser tenidos en cuenta al momento de determinar el monto a ser garantizado. Ante la falta de acuerdo, esta actualización se realizará anualmente,
para lo cual se deberá tener en cuenta las proyecciones de tráfico esperado por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año.
La actualización a la que hace referencia el presente artículo será tanto para aumentar el monto a garantizar, como para disminuirlo, según lo determinen las proyecciones de tráfico correspondientes.” (NFT).
En el anterior contexto, resulta claro que la redacción del acto recurrido le otorga la posibilidad a HABLAME de informarle a COMCEL las proyecciones de tráfico para el periodo de un año que debe tener en cuenta a efectos de calcular el valor de la garantía, para posteriormente llevar a cabo su constitución una vez sea definido su monto.
En este orden de ideas, no considera esta Comisión procedente ni necesaria la modificación solicitada por HABLAME, y, en consecuencia, el cargo presentado no cuenta con vocación de prosperar.
3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR COMCEL EN SU RECURSO DE REPOSICIÓN
En su recurso de reposición, COMCEL formula las siguientes peticiones, a saber:
"Petición Principal:
- Revocar la Resolución CRC No. 7236 del 10 de noviembre de 2023, y en su lugar, negar la imposición de servidumbre frente a la Red de LDI de HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. y la Red de TMC de COMCEL S.A. por ser improcedente y contraria a la Resolución CRC No. 6295 de 2021.
- Para las demás solicitudes de interconexión solicitadas por HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P., debe ordenarse que se continúe con el proceso de negociación entre las Partes en los términos señalados en el artículo 4.1.2.2 de la Resolución CRC No. 5050 de 2016 y la regulación vigente.
Petición Subsidiaria:
En caso de no aceptar la petición principal, COMCEL S.A. propone como petición subsidiaria lo siguiente:
- Que se modifique la resolución, indicando que se deberá establecer la interconexión en otro de los nodos habilitados por COMCEL S.A. para prestar señalización SIP (ARANDA o MEDELLÍN), de manera que se dé cumplimiento a lo establecido en términos de esquemas de desborde, enrutamiento alternativo y redundancia, establecidos en la Resolución CRC No. 5050 y en las recomendaciones internacionales de la UIT.
- Que considerando las relaciones de interconexión que se habilitan en la servidumbre, se establezca que el esquema de garantía corresponda al definido para COMCEL S.A. en la Resolución CRC No. 6137 de 2021, incluyendo los respectivos intereses de mora a la tasa máxima permitida, y el IVA.
- Para la opción de garantía de pago anticipado, en caso tal que HABLAME decida constituir una garantía de pago anticipado, el monto del anticipo será equivalente al total del valor garantizado, correspondiente a los conceptos a favor de COMCEL S.A. en la interconexión, por un período de 156 días de operación, bajo las consideraciones indicadas anteriormente”.
La petición fue sustentada en cuatro (4) cargos los cuales se analizan a continuación:
3.1 Cargo primero: La CRC con la decisión adoptada desconoce los preceptos constitucionales y legales que limitan el actuar de la administración
Señala el impugnante que la CRC descartó sus argumentos indicando que la oposición de COMCEL a la imposición de servidumbre solicitada por HABLAME “(...) se basaba en simples “reglas de orden ético””, en lo que respecta a los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima.
Precisa que la postura de la CRC “desconoce el papel que juegan los principios, como reglas de interpretación que limitan las actuaciones de la administración para impedir una aplicación o interpretación arbitraria del ordenamiento”. En su criterio, la actuación de la CRC no puede ser discrecional, en el entendido que se encuentra limitada a los criterios de interpretación de normas superiores que delimitan la función y facultades en cabeza de la Administración.
Realiza una descripción desde el punto de vista doctrinal sobre los principios jurídicos, concluyendo que los mismos tienen vocación normativa que delimitan y exigen comportamientos de quienes interpretan las normas, razón por la cual no se consideran "(...) simples "regias de orden ético””, como si no tuvieran ningún tipo de valor en las actuaciones que realiza la Administración.
COMCEL precisa la necesidad de que la CRC reconozca que yerra al indicar que los efectos de sus decisiones no se mantienen en el tiempo, en tanto la decisión adoptada mediante la Resolución CRC 6295 de 2021, respecto a la terminación de la relación de interconexión entre las redes móvil de COMCEL y LDI de HABLAME, es de obligatorio cumplimiento, y un cambio en el sentido de la decisión afectaría el principio de seguridad jurídica.
Lo anterior dado que, en criterio del recurrente, la CRC no puede revertir, con un nuevo acto administrativo, los efectos de sus propias actuaciones, teniendo en cuenta que “las actuaciones de la administración solo pierden sus efectos cuando así es declarado por órganos jurisdiccionales superiores en los términos señalados en la Ley, específicamente en lo establecido en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011”.
Concluye insistiendo que no le asiste razón a la CRC al momento de indicar que los principios son reglas de orden ético que no limitan sus actuaciones, pues esta Entidad debe respetar el conjunto normativo que sirve de criterio interpretativo para adoptar sus decisiones, más cuando existe un acto previamente expedido por la misma Entidad y cuyos efectos no pierden vigencia por su libre albedrío.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
De la lectura del recurso de reposición interpuesto por COMCEL, se evidencia su desacuerdo en la supuesta interpretación que hace la Comisión respecto de los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, pues, a su juicio, la CRC concluye que son "(...) simples “reglas de orden ético”” y que no tienen relevancia en sus actuaciones. De otra parte, señala que la Comisión, fundamentada en la anterior interpretación y la discrecionalidad de la que goza, realiza una aplicación o interpretación arbitraria del ordenamiento.
Sea lo primero aclarar que el pronunciamiento relacionado con los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, se acotó en el acto administrativo impugnado a la definición jurisprudencial que ha realizado la Corte Constitucional, concluyendo expresamente
por parte de la Comisión que “los principios de buena fe y confianza legitima son correlativos y salvaguardan el principio de seguridad jurídica, de manera tal que la Administración se abstenga de modificar situaciones jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas”.
Cuando la Comisión señaló que tales postulados son de orden ético, de un lado, simplemente reprodujo lo indicado por la Corte Constitucional cuando expresó, frente a la confianza legítima, que “[s]e trata pues, de un ideal ético que es jurídicamente exigible”[8] y, de otro lado, nunca implicó desconocer su marcado carácter jurídico; tanto así que, como ya se expuso, la Comisión expresamente reconoció que estos exigen que la Administración se abstenga de modificar situaciones jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas. El análisis conceptual en torno al principio de confianza legítima, en tanto “ideal ético que es jurídicamente exigibie" -en palabras de la Corte Constitucional-, así como del principio de buena fe y el de seguridad jurídica, fue abordado por la CRC toda vez que, en su escrito de observaciones, COMCEL planteó que iría en contra de tales postulados jurídicos el hecho de imponer servidumbre de acceso, uso e interconexión entre redes respecto de las que ya había existido una relación previa cuya terminación autorizó la Comisión.
De esta manera, la expresión '“simples que reproduce COMCEL en su recurso de reposición sobre los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica es de su autoría, de tal suerte que en ningún momento la CRC ha desconocido su carácter jurídico y por ende vinculante. Pensar lo contrario solo puede tener origen en una lectura aislada y descontextualizada del acto recurrido.
De igual modo, la Comisión no ha prescindido en el acto recurrido, ni en la actuación administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa, como tampoco de aquellos que tienen origen constitucional, como lo es el principio de buena fe proveniente del artículo 83 de la Constitución Política, y del cual se desprende el principio de confianza legitima, y estos dos -buena fe y confianza legitima-, correlativos al de seguridad jurídica. De ello da cuenta el análisis realizado a la obligación legal contenida en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009 y las disposiciones regulatorias que sustentan la decisión proferida en la Resolución CRC 7236 de 2023, desarrollado en el numeral 3.2. de dicho acto administrativo[9].
Cuestión distinta es que, en el acto recurrido, la Comisión concluyera que los citados principios no pudieran sustentar válidamente la posición jurídica de COMCEL, lo cual de ninguna manera significa que este regulador le reste su naturaleza jurídica.
Ahora, el siguiente argumento que plantea COMCEL refiere a que la Comisión desconoció la inmutabilidad y permanencia de sus decisiones puesto que la Resolución CRC 6295 de 2021, que autorizó la terminación de la relación de interconexión entre las redes móvil de COMCEL y LDI de HABLAME, continúa teniendo efectos, de modo que su desconocimiento genera la transgresión del principio de seguridad jurídica.
En últimas, COMCEL arriba a la conclusión de que la Resolución CRC 6295 de 2021 tiene el efecto consecuencial de obstaculizar o imposibilitar nuevas relaciones de interconexión entre dichas redes y respecto de las mismas partes.
No puede esta Comisión dejar de advertir sobre el particular que los argumentos en descripción son en lo sustancial idénticos a los que COMCEL expuso en su escrito de observaciones, de modo que sobre estos la CRC planteó sus consideraciones en el acto recurrido, sin que se observe que en el recurso se plasmen argumentos que busquen desvirtuar el análisis que la Comisión formuló en dicha decisión administrativa.
En este orden de ideas, debe ponerse de presente, en consonancia con lo expuesto en la Resolución CRC 7273 de 2023, que la apreciación de COMCEL carece de sustento en tanto los efectos de un acto administrativo se encuentran expresamente contenidos en él, de tal suerte que, en el caso específico de la Resolución CRC 6295 de 2021, es claro que su único propósito consistió en autorizar la terminación de una relación de interconexión cuyo efecto se agotó en el mismo instante en el que se dio la terminación de dicha relación. De ahí que la Resolución CRC 6295 no tenga como objeto ni como efecto impedir la generación de nuevas relaciones de interconexión entre las mismas redes y partes, lo que permite reiterar que la decisión impugnada de ninguna manera desconoce lo decidido en el citado acto, ni tampoco trajo consigo su revocatoria.
Por otro lado, no se evidencia en la Resolución CRC 6295 de 2021, que autorizó la desconexión entre la red móvil de COMCEL y la red LDI de HABLAME, ningún condicionamiento que vincule la autorización de la terminación de un acuerdo entre las mismas redes con la imposibilidad de establecer una nueva relación de interconexión sobre las mismas redes y respecto de las mismas partes.
Debe resaltarse, adicionalmente, que lectura literal y sistemática de la normativa dispuesta en la Resolución CRC 5050 de 2016 a efectos de regular de manera general la posibilidad de desconexión de las relaciones de acceso, uso e interconexión[10], no permite identificar ni una sola regla según la cual, si se autoriza la terminación de una relación de tal naturaleza, ello genere como consecuencia la imposibilidad de conformar nuevas relaciones de interconexión.
Dado que ni la Resolución CRC 6295 de 2021 tuvo como propósito impedir nuevas relaciones de interconexión entre la red LDI de HABLAME y la red móvil de COMCEL, ni la regulación general establece tal efecto a las autorizaciones de terminación de las relaciones de interconexión, mal podría concluirse que la decisión impugnada transgredió el principio de seguridad jurídica, puesto que no existe disposición normativa que haya generado la certeza de que no habría de imponerse la servidumbre establecida en el acto recurrido.
Como ya se anticipó, esta misma conclusión se plasmó en el acto administrativo recurrido, así:
“En síntesis, no resulta de recibo el argumento de COMCEL según el cual resulta improcedente imponer servidumbre de acceso, uso e interconexión respecto de unas redes si previamente se autorizó la terminación de una relación entre estas, primero, porque en el caso concreto se evidencia que el acto administrativo que autorizó la terminación de la interconexión tuvo como preciso propósito, justamente, dar vía libre a la finalización de la interconexión, de modo que su objeto se agotó en el momento en que tal terminación se materializó. El acto en cita, por ende, no tuvo por objeto ni tampoco tuvo como efecto impedir el futuro nacimiento de una relación de interconexión sobre las mismas redes, pues de la literalidad de la resolución de 2021 no se extrae tal consecuencia. Y, segundo, lo cierto es que ni en la Ley ni en la regulación se observa el efecto que COMCEL le otorga al acto que autoriza la terminación de una relación de interconexión por mutuo acuerdo”.
Así, encuentra esta Comisión aseveraciones imprecisas en el recurso de reposición, en tanto los argumentos que sustentaron el numeral 3.2. de la resolución recurrida, y que sirvieron para la adopción de las decisiones allí plasmadas, de ninguna manera se encuentran enfocados en aceptar que se haya generado la modificación de los efectos de la Resolución CRC 6295 de 2021, ni tampoco en desconocer que la misma no ha sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que, se reitera, sus efectos se agotaron una vez terminada la relación de interconexión, pues la decisión adoptada en el acto administrativo en mención no fue otra que habilitar “la terminación de la relación de interconexión para el tráfico de voz de larga distancia internacional - LDI entre la red de HABLAME y la red de COMCEL, de modo que el efecto de dicho acto administrativo se extendió hasta el momento en el que se dio la terminación material de la relación”.
Es importante enfatizar en que la posición esgrimida por COMCEL en su recurso de reposición, no atiende los principios del acceso, uso e interconexión contenidos en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, como tampoco a los principios orientadores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones descritos en el artículo 2 de la Ley 1341 de 2009[11], particularmente, el uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos, y la protección de los derechos de los usuarios, toda vez que precisamente el trámite de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión establecido en el artículo 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 tiene como propósito garantizar el acceso y uso de las redes y la protección al usuario, con base en el fin social de la propiedad establecido en la Constitución.
En concordancia con lo anterior, los principios del acceso, uso e interconexión también se contemplan en la regulación de carácter general mediante los artículos 4.1.2.3 y 4.1.2.6 de la Resolución CRC 5050, disposiciones en las que se determina, por un lado, la obligación imperante de permitir la interconexión, y por otro, una excepción a dicha regla permitiendo la oposición únicamente cuando se demuestre a la CRC "(...) que la misma causa daños a la red, a sus operarios o perjudica los servicios que dichos proveedores deben prestar”. En el presente asunto, a la par de resultar plenamente aplicable la obligación absoluta de interconexión como sustento de la decisión recurrida, es claro que COMCEL no alegó y tampoco probó que se estuviera ante alguno de los supuestos de hechos que, a la luz de la regulación, imposibilitan la materialización de la relación, es decir, no acreditó que esta cause daño a su red, a sus operarios, o que perjudique los servicios prestados por los operadores.
De este modo, no podría la Comisión, en detrimento de tales principios legales y regulatorios, abstenerse de imponer una servidumbre de acceso, uso de interconexión a partir de un argumento que no es válido, como el formulado por COMCEL, según el cual, la autorización de desconexión de una relación per se impide que posteriormente pueda surgir una entre las mismas partes y por las mismas redes.
Por tanto, el cargo no prospera.
3.2 Cargo segundo: Sobre la improcedencia del presente conflicto por tratarse de un asunto ya decidido por la CRC, y bajo el entendido que COMCEL, nunca se opuso a las otras relaciones de interconexión solicitadas
El impugnante indica que mediante la Resolución CRC 6295 de 2021, la Comisión autorizó la terminación de la relación de interconexión para las redes de LDI de HABLAME y TMC de COMCEL, otorgando inmutabilidad a dicha decisión, por lo que el regulador únicamente debería haberse pronunciado en la resolución recurrida respecto de las siguientes solicitudes de interconexión: (i) Red Móvil de COMCEL con la TPBCL de HABLAME, (ii) Red local de COMCEL, con la Local Nacional y LDI de HABLAME y (iii) TPBCLD de COMCEL con la red Local Nacional de HABLAME, sobre las cuales no hubo desacuerdo, en tanto el recurrente mostró su disponibilidad para fijar las condiciones técnicas, jurídicas y económicas de la interconexión.
Indica que, en desarrollo del proceso de negociación, COMCEL realizó los requerimientos para concretar las condiciones técnicas, jurídicas y económicas de la solicitud de interconexión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 4.1.2.2. y 4.1.6.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Dichos requerimientos de ninguna manera se traducen en faltas de acuerdo, y, por ende, en su sentir, no se cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, particularmente, en lo que respecta a la divergencia entre las partes.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
En sentir del recurrente, en el presente caso no se evidencian puntos de divergencia entre las partes en tanto COMCEL mostró su disponibilidad para fijar las condiciones técnicas, jurídicas y económicas de la interconexión solicitada, salvo para aquella relacionada con las redes de LDI de HABLAME y TMC de COMCEL, dado que fue objeto de terminación mediante la Resolución CRC 6295 de 2021 y, por ende, en su criterio, no se cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009.
Sobre el particular debe señalarse que este argumento fue expuesto en la respuesta dada al traslado de la actuación administrativa por parte de COMCEL, sin que en el recurso esta sociedad haya buscado desvirtuar el razonamiento de la CRC. Al respecto, la Comisión realizó el correspondiente análisis en el numeral 3.1. del acto administrativo recurrido, concluyendo que “una vez verificada la documentación allegada por HABLAME, se evidencia el cumplimiento de los requisitos de forma descritos en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, toda vez que, en este, se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de acuerdo, así como su oferta final”, situación que fue adicionalmente corroborada por las partes en la audiencia de mediación adelantada por esta entidad el 18 de julio de 2023 en la que, una vez culminada, no se logró ningún acuerdo.
Al respecto, cabe recordar que HABLAME, en la solicitud inicial del 30 de mayo de 2023, relacionó los puntos de divergencia centrándolos en que: (i) COMCEL se niega a continuar el proceso de negociación de la solicitud de interconexión directa “entre las Redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (RTPBCL), Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia y Telefonía Móvil Celular (RTMC) de Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A.) y la red de HABLAME Colombia S.A. E.S.P.”, por virtud de la terminación de la relación de interconexión autorizada mediante Resolución CRC 6295 de 2021; y (ii) HABLAME “considera que están dadas las condiciones para avanzar en el proceso de negociación de la interconexión en los términos solicitados y no hay lugar a excluir ningún servicio como unilateralmente lo está haciendo COMCEL”. De igual modo, en la solicitud inicial se evidencian desacuerdos en relación con la cantidad de nodos de interconexión a los que debe conectarse HABLAME, así como con el tema de las garantías para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo.
Sobre el particular, COMCEL se pronunció señalando que no estaba de acuerdo con las pretensiones de HABLAME y que se oponía a cada una de ellas.
Nótese entonces que resultaba procedente estudiar de fondo la solicitud de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión pues, además de que tal relación no se materializó, aun cuando se llevó a cabo el proceso de negociación directa por el término previsto en la Ley
-conclusión que COMCEL no cuestiona en su recurso- sin que se suscribiera el respectivo acuerdo, es cierto que tampoco hubo una aceptación pura simple por parte de HABLAME de la OBI de COMCEL, con lo cual, esa relación hubiese nacido a la vida jurídica. Entonces, al no existir tal relación y dado el cumplimiento de los requisitos de forma y de procedibilidad evidenciados en la solicitud de HABLAME, resultaba procedente que la Comisión se pronunciara de fondo sobre esta; más aún, si se tiene en cuenta que, en la audiencia de mediación, COMCEL manifestó no proponer ninguna fórmula de arreglo directo respecto de lo solicitado por HABLAME, hecho que también es demostrativo del desacuerdo.
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009 no exige un requisito distinto a relacionar de manera expresa los puntos de divergencia para llevar a cabo la solicitud de iniciación de trámite administrativo de solución de controversias, de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, y de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, toda vez que se trata de una norma de orden procesal que busca garantizar la materialización de los derechos de los proveedores en sus relaciones de acceso, uso e interconexión. Por lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por COMCEL en su recurso de reposición ya que es precisamente ante la falta de acuerdo que se convocan este tipo de trámites administrativos, como efectivamente ocurrió en el presente caso, en el que el desacuerdo se evidencia en la no suscripción del acuerdo de acceso, uso e interconexión, aunque transcurrió el plazo de negociación directa.
Por último, corresponde pronunciarse frente a la inmutabilidad de la Resolución CRC 6295 de 2021, en la que este regulador autorizó la terminación de la relación de interconexión para las redes de LDI de HABLAME y TMC de COMCEL, premisa bajo la cual, en criterio del recurrente, la Comisión solo podía pronunciarse frente a las otras solicitudes de interconexión.
El Consejo de Estado ha explicado que la inmutabilidad del acto administrativo “conlleva la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos, cuando se está en presencia de un acto particular”, por lo que su contenido no puede ser revocado sin el consentimiento del sujeto titular[12].
Se evidencia, por tanto, que la invocación del principio de inmutabilidad por parte del recurrente no es más que la reiteración del argumento según el cual la Comisión, con lo decidido en el acto recurrido, transgredió, revocó, desconoció y/o modificó la Resolución CRC 6295 de 2021. Debe reiterarse que lo decidido en el acto recurrido no genera la transgresión, revocación, desconocimiento o modificación de la Resolución CRC 6295 si se considera que esta no tuvo como propósito impedir el nacimiento de nuevas relaciones de interconexión entre las mismas redes, además de que no existe una disposición normativa que establezca ese efecto para las autorizaciones de desconexión. Sucede todo lo contrario: el ordenamiento jurídico propende porque, en beneficio del usuario, se facilite la materialización de la interconexión de modo que esta no resulte viable únicamente en los casos expresamente previstos en la normativa aplicable. De ahí que ninguna transgresión al principio de inmutabilidad se evidencie con la Resolución CRC 7236 de 2023, por no haber tenido el alcance que COMCEL le otorga a esta. De conformidad con las anteriores consideraciones, el cargo no tiene vocación de prosperar.
3.3 Cargo tercero: La servidumbre impuesta impide que se establezcan los esquemas de redundancia contemplados en la regulación vigente y en las recomendaciones internacionales de la UIT
COMCEL argumenta que tanto el artículo 4.1.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 como el artículo 16.5.15 de la Recomendación UIT-T Y.2201 da cuenta de la necesidad de establecer esquemas de desborde y enrutamiento alternativo con el fin de proteger la interconexión en caso de fallas, y complementa lo anterior indicando que con la decisión adoptada por la CRC en el acto recurrido, este aspecto no puede ser atendido desde el punto de vista técnico "(...) debido a que al tener un solo nodo de interconexión en cada extremo se aumenta el riesgo de que no se pueda acceder a otro para dar solución a posibles fallas que se presenten en la interconexión”. En línea con lo anterior, COMCEL indica que por ese motivo ofrece tres nodos SIP en aras de lograr la protección de las interconexiones que contempla la UIT.
Acto seguido, el recurrente hace énfasis en que el artículo 4.1.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 especifica de manera expresa que “[e]n la interconexión se deben prever la existencia de rutas alternativas y procedimientos que permitan asegurar que el enrutamiento de la comunicación se realiza bajo criterios de eficiencia” y, adicionalmente, que “[e]n redes de conmutación de paquetes, las condiciones de enrutamiento alternativo se ceñirán a las disposiciones de la Recomendación UIT-T Y.2201”.
Ahora bien, frente a lo dispuesto en la Recomendación UIT-T Y.2201 el recurrente interpreta que la norma establece la necesidad de instalar uno o más nodos de protección en las redes SIP a la luz de lo dispuesto en el numeral 16.5.1, el cual se transcribe a continuación:
16.5.1 Conmutación de protección
Con el fin de poder contar con funciones de supervivencia rápidas y determinísticas en todos los trayectos de tráfico, las NGN soportarán las capacidades de conmutación de protección.
Los requisitos generales para la conmutación de protección de transporte NGN son:
1) Se soportarán las capacidades necesarias para impedir que un defecto de capa superior active la conmutación de protección en una capa inferior.
2) Cuando más de una capa participe en la conmutación de protección, las capas inferiores tendrán prioridad (esto se conoce como la estrategia de transferencia ascendente (o "escalación") entre capas).
3) Se recomienda que haya conmutación de protección 1+1 y 1:n.
4) Se pueden opcionalmente emplear los recursos de protección de transporte no utilizados para transportar tráfico sin garantías.
5) Se recomienda minimizar los efectos sobre la calidad de funcionamiento de red (por ejemplo, el retardo adicional, la variación de retardo, los errores de bits, las pérdidas de paquetes, etc.) causados por la conmutación de protección.
6) Se soportarán las funciones de control de operador, como la de exclusión de la protección, y las instrucciones de conmutación manual y forzada.
En el contexto de lo anterior, COMCEL finaliza su argumentación indicando que cuenta con los nodos de VENECIA, ARANDA y MEDELLÍN, de los cuales precisa que el principal es VENECIA, pero insiste en que debe contemplarse la necesidad de tener un nodo alternativo para prever cualquier situación de emergencia que no permita que se mitigue con el mismo nodo adoptado como principal, y solicita finalmente a la CRC que en la decisión adoptada ordene a HABLAME que escoja un nodo alternativo.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
Frente a este cargo planteado por COMCEL, resulta necesario llevar a cabo en primera medida una aclaración desde el punto de vista técnico consistente en que en una relación de interconexión intervienen varios elementos dependientes jerárquicamente entre sí, que deben ser considerados a la hora de diseñar un esquema de redundancia que minimice la probabilidad de fallas del servicio objeto de interconexión, los cuales son (i) los nodos de interconexión, (ii) los enlaces de interconexión y (iii) las rutas de interconexión.
El primero de los elementos (el nodo de interconexión) constituye el eslabón más alto en la jerarquía, el cual se define en la regulación general como '(...) el elemento, o conjunto de elementos, de red que permite recibir, conmutar, enrutar y enviar comunicaciones entre diferentes redes”[13], y para el cual el artículo 4.1.3.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, referente a las características con las que deben contar dichos nodos, establece que los mismos "(...) Deben tener los recursos técnicos necesarios para llevar registros detallados del tráfico entrante y saliente, así como para supervisar la calidad y gestión de servicio al nivel de rutas de interconexión”. Adicionalmente, tal disposición indica que cada uno de ellos, de manera separada, “(...) Deben tener esquemas de redundancia que minimicen la probabilidad de fallas absolutas de servicio, y que garanticen un tiempo medio entre fallas (MTBF) mayor a 61.320 horas y una disponibilidad mayor a 99,95%” (NFT).
De lo anterior se desprende, por un lado, que cada nodo de interconexión debe contar con la configuración necesaria en términos de equipos y suministros para garantizar los estándares de disponibilidad y tiempo medio entre fallas establecidos en la regulación general, sin que ello requiera implícitamente que para llegar a estos estándares se deban tener uno o más nodos de interconexión de respaldo.
De otro lado, se establece que cada nodo de interconexión debe estar en capacidad de registrar eventos de la red, supervisar la calidad y gestionar el servicio interconectado a nivel de rutas de interconexión, las cuales necesariamente se asocian y configuran sobre enlaces instalados y configurados para cada una de las relaciones de interconexión soportadas por el nodo.
Estos últimos dos elementos dependientes del nodo -a saber, los enlaces de interconexión y las rutas configuradas haciendo uso de estos enlaces- son a los cuales la regulación general se refiere cuando habla de la necesidad de establecer esquemas de redundancia para garantizar la continuidad en la prestación del servicio a los usuarios. En esta línea es que el artículo 4.1.3.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016[14], asociado con las redes de señalización, hace referencia a la necesidad de que los PRST lleven a cabo el diseño de estas estableciendo redundancia en los enlaces que manejen la señalización, y no en la cantidad de nodos que la soportan.
Esta lectura de la regulación resulta consistente con el artículo 4.1.3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, traído a colación por el recurrente en su escrito, el cual especifica de manera expresa que “[e]n la interconexión se deben prever la existencia de rutas alternativas y procedimientos que permitan asegurar que el enrutamiento de la comunicación se realiza bajo criterios de eficiencia”, artículo que tampoco hace alusión a la supuesta necesidad de contar con nodos de interconexión de respaldo, sugerida por el recurrente.
De la misma forma, el numeral 16.5.1 de la Recomendación UIT-T Y.2201 que cita COMCEL en su recurso de reposición, y que vale la pena resaltar que la regulación general toma como referencia en el artículo 4.1.3.4 antes citado en el contexto de las disposiciones sobre enrutamiento alternativo y de desborde, aborda la redundancia en términos de capacidades de conmutación de protección de transporte NGN, criterio que en su contexto no riñe de ninguna manera con la línea de interpretación plasmada anteriormente.
Esto se constata a la hora de revisar las definiciones que da la misma UIT en la Recomendación UIT-T Y.1720 a la conmutación de protección y a la protección 1+1 en el contexto de la “Conmutación de protección para redes con conmutación por etiquetas multiprotocolo”. Frente a la conmutación de protección la norma indica que se trata del “Mecanismo de recuperación con el que se prevé el LSP o los segmentos de trayecto de protección antes de que se detecte un fallo en el trayecto principal. En otras palabras, un mecanismo de protección con el que se puede precalcular, preasignar su capacidad y preestablecer el LSP de protección”, destacando que el LSP se refiere al trayecto conmutado por etiquetas (label switched path), es decir, a los enlaces y a las rutas y no al equipo de conmutación o LSR como lo define en dicha norma.
Frente a la definición de protección 1+1 la UIT indica que se trata del “Mecanismo de protección en el cual se duplica el tráfico por el trayecto de protección (puenteo constante). El encaminador de conmutación de etiquetas (LSR, label switch router) de fusión de trayectos lleva a cabo la conmutación del tráfico entre los trayectos principal y de protección” (NFT), destacándose
que en este caso sí se involucra al equipo de conmutación o LSR, pero en el rol de encaminar correctamente el tráfico a través de los trayectos o rutas principal y de protección.
De estas definiciones resulta claro que el lineamiento de este organismo internacional es a llevar a cabo la configuración de la redundancia mediante trayectos de protección haciendo uso de enlaces y rutas alternativas, y no sugiere implícitamente la duplicación de los nodos de interconexión de la forma como interpreta el recurrente en su escrito.
Es por lo descrito que el argumento planteado por COMCEL no guarda concordancia con la regulación general en la medida en que, para garantizar la redundancia en una relación de interconexión, resulta necesario configurar enlaces o rutas de redundancia, pero no resulta procedente (...) exigir que dicha interconexión se lleve a cabo en un número de nodos de interconexión superior al que sea necesario para garantizar la eficiencia y calidad de los servicios involucrados” por ello ser contrario al artículo 4.1.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Teniendo en cuenta lo anterior, el cargo planteado por COMCEL no tiene vocación de prosperar y, en tal sentido, se mantiene la decisión adoptada en el acto recurrido.
3.4 Cargo cuarto: La servidumbre impuesta desconoce los riesgos económicos que se deben garantizar en una relación de interconexión
El recurrente encuentra ajustada la decisión de la CRC con especto a que HABLAME constituya una garantía en favor de COMCEL que cubra un total de 156 días calendario, tomando como base las proyecciones de tráfico estimadas para el año siguiente. Sin embargo, observa que no se incluyen los intereses de mora a la tasa máxima permitida a los que tendría derecho COMCEL por el impago de los valores a su favor, en caso en que sea necesario hacer efectiva la garantía, así como el IVA[15], los cuales se derivan de los montos asociados a la ejecución de la interconexión y deben, a su juicio, tenerse en cuenta para dicho cálculo.
En cuanto a la garantía de pago anticipado, COMCEL trae a colación la OBI[16] remitida para aprobación de la CRC en el marco del cumplimiento de lo establecido en el artículo 28 de la Resolución CRC 6522 de 2022, destacando que el periodo de 46 días calendario indicado en el acto recurrido es un período “muy corto”, y no se acompasa con los tiempos que toma el regulador o la SIC[17] para revisar y responder las solicitudes asociadas al proceso de incumplimiento del operador y la desconexión provisional de la interconexión.
Así las cosas, dado el caso que HABLAME decida constituir una garantía de pago anticipado, solicita que el monto del anticipo sea equivalente al total del valor garantizado, es decir, por un período de 156 días de operación.
De otra parte, afirma el impugnante que la Comisión debe pronunciarse sobre las proyecciones de tráfico para las llamadas entre municipios de diferentes departamentos, puesto que las mismas siguen sin ser determinadas por parte de HABLAME y se requieren tanto para el cálculo preciso del valor de la garantía, como para el adecuado dimensionamiento de la interconexión.
Finaliza este cargo el recurrente insistiendo en que los hábitos de impago, los pagos parciales como práctica dilatoria, el aplazamiento de reuniones de CMI[18], la negación de los conceptos a pagar o pagos extemporáneos, se ven favorecidos con la línea de tiempo propuesta por la CRC para la garantía de pago anticipado, y genera para COMCEL pocas expectativas en su derecho a recibir una justa y oportuna remuneración por la provisión de sus redes a otros operadores.
CONSIDERACIONES DE LA CRC
En relación con lo planteado por COMCEL en este cargo es necesario mencionar, en primera medida, en cuanto a que en el acto recurrido al momento de autorizarse los ciento cincuenta y seis (156) días calendario para la garantía no se incluyeron los intereses de mora a la tasa máxima permitida en caso en que sea necesario hacerla efectiva, así como el IVA, que al momento de resolverse la imposición de servidumbre en cuestión, la misma tuvo en cuenta la Oferta Básica de Interconexión - OBI aprobada para COMCEL en línea con lo establecido el artículo 51 de la Ley 1341 de 2009, y a lo señalado en la regulación general expedida por esta Comisión, circunstancias que quedaron plasmadas en el numeral 3.3.1 del acto recurrido.
De igual modo, el artículo 4.1.7.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 dispone que “las partes deberán definir de común acuerdo la periodicidad y los criterios a ser tenidos en cuenta al momento de determinar el monto a ser garantizado. Ante la falta de acuerdo, esta actualización se realizará anualmente, para lo cual se deberá tener en cuenta las proyecciones de tráfico esperado por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año. (...)"
Bajo esta óptica, la regulación general indicó que las partes deben identificar los criterios y parámetros para determinar el monto a garantizar, y, ante la falta de acuerdo, deberá tenerse en cuenta las proyecciones de tráfico esperadas por el proveedor que hace uso del acceso o la interconexión para el período de un año, sin señalar aspectos como la cobertura u otros factores para su identificación.
Lo anterior se acompasa con que el punto central de la controversia frente a la garantía para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo, y que quedó resuelto en el acto recurrido, se enfocó en el monto a garantizar -dados los cuestionamientos que COMCEL hizo sobre las proyecciones de tráfico remitidas por HABLAME- y sobre el instrumento de garantía a utilizar, y no sobre la cobertura que debía brindar la póliza en cuanto a intereses de mora e impuestos.
De otra parte, la CRC indicó en el acto recurrido que '(...) la garantía que debe constituir HABLAME en favor de COMCEL debe considerar el cubrimiento de un total de ciento cincuenta y seis (156) días calendario, tomando como base las proyecciones de tráfico estimadas para el año siguiente por parte de HABLAME, teniendo en cuenta tanto la liquidación de los cargos de acceso como el pago de instalaciones esenciales y no esenciales ofrecidos por COMCEL en la relación de interconexión, en caso de que estas últimas existan”, sin desconocer con ello las demás especificaciones que se encuentran aprobadas en la Oferta Básica de Interconexión.
Así las cosas, esta Comisión no encuentra procedente llevar a cabo aclaración o modificación alguna al acto recurrido frente a este aspecto ya que, de su simple lectura en contexto con la OBI de COMCEL, resulta claro que la aprobación de los ciento cincuenta y seis (156) días antes indicada incluye los criterios tenidos en cuenta para justificar el monto de dicha garantía que se encuentran plasmados en el formato de OBI. Por lo anterior, y de acuerdo con la escogencia que realice HABLAME en materia de garantías, este proveedor estaría sujeto a la liquidación de los conceptos que COMCEL haya relacionado en la OBI aprobada y vigente, siendo innecesario un pronunciamiento expreso frente a ese tema por parte de la Comisión.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con los días a garantizar en la modalidad de pago anticipado, COMCEL trae a colación que envió una propuesta de OBI a la CRC para su aprobación con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 28 de la Resolución CRC 6522 de 2022, y que en esta solicitud propuso a la Comisión que dicha garantía de pago anticipado cubriera los mismos 156 días de operación que el recurrente sugiere en el presente acto administrativo, argumentando que la línea de tiempo indicada en el acto recurrido resulta ser muy corta teniendo en cuena los tiempos que se toma la CRC[19] y la SICpara revisar y responder las solicitudes asociadas al proceso de incumplimiento del operador y la desconexión provisional de la interconexión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.7.6. de la Resolución CRC No. 5050 de 2016”.
Sobre este punto es necesario mencionar, en primer lugar, que es claro que la decisión adoptada mediante la Resolución CRC 7236 de 2023 sobre los días a cubrir mediante la garantía de pago anticipado, tuvo en cuenta lo dispuesto en la regulación general, particularmente lo previsto en la Resolución CRC 6522 de 2022, tal como quedó plasmado en el numeral 3.3.1 del acto recurrido.
Tal análisis, por lo demás, es coincidente con el plasmado en la Resolución 7273 de 2023 “Por la cual se aprueban unas modificaciones al contenido de la Oferta Básica de Interconexión - OBI - de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.”, expedida con ocasión de los dispuesto en el artículo 28 de la Resolución CRC 6522 de 2022. Agréguese que la Resolución CRC 7273 de 2023 se encuentra en firme dado que el recurso que contra esta se formuló, fue resuelto mediante la Resolución CRC 7313 del 22 de febrero de 2024, la cual fue notificada a COMCEL el 27 de febrero de 2024.
En consecuencia, tanto el análisis como la decisión que se adopte en este acto administrativo seguirá teniendo en cuenta la regulación general y lo aprobado en la OBI actualmente vigente.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con la solicitud del recurrente de tener en cuenta 156 días para el establecimiento de la garantía de pago anticipado, en contraste a los 46 indicados en el acto recurrido a razón de los tiempos que se toma la CRC y la SIC para revisar y responder las solicitudes asociadas al proceso de incumplimiento del operador y la desconexión provisional de la interconexión, es necesario aclarar que si bien el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016 otorga la posibilidad de proceder con la desconexión provisional ante la constatación de que durante dos (2) periodos consecutivos de conciliación no se lleven a cabo la transferencia totales de los saldos provenientes de la remuneración del acceso o interconexión, y que dicha desconexión provisional debe ser informada tanto a la Superintendencia de Industria y Comercio como a la CRC, en ningún aparte de dicha disposición se condiciona la desconexión provisional al pronunciamiento de la CRC o de la SIC al respecto.
Por el contrario, lo que indica expresamente el artículo en cita es que "(…) cada proveedor deberá informar previamente a la CRC y a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las medidas que cada uno adoptará respecto de sus usuarios con la finalidad de minimizar los efectos de tal desconexión. Lo anterior sin perjuicio de que la CRC en ejercicio de sus funciones, de oficio o a solicitud de parte, solicite información adicional para efectos de hacer un seguimiento a la desconexión informada.”
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien la CRC en ejercicio de sus funciones puede requerir información con el objeto de hacer un seguimiento a las desconexiones provisionales, dichas desconexiones no se encuentran limitadas o condicionadas y, en consecuencia, pueden llevarse a cabo una vez se constate que durante dos (2) periodos consecutivos de conciliación no se llevaron a cabo las transferencias totales de los saldos provenientes de la remuneración del acceso o interconexión, precisamente por la necesidad de su inmediatez, pero también de la transitoriedad para conjurar la situación.
Diferente es el escenario de una desconexión definitiva, en cuyo caso la CRC, en el marco de lo dispuesto en el último acápite del artículo 4.1.7.6[20], sí debe proceder con una autorización expresa para que pueda llevarse a cabo. No obstante, en este escenario el riesgo que cubre la garantía ya ha sido mitigado en una gran proporción teniendo en cuenta que en este punto ya se ha podido materializar la desconexión provisional y no se debería estar cursando tráfico por la interconexión, lo que tiene como consecuencia que no se deberían causar cobros adicionales asociados a cargos de acceso y al uso de instalaciones esenciales sensibles al tráfico.
Por los argumentos expuestos, la solicitud de COMCEL no tiene vocación de prosperar y, en consecuencia, dado el caso que HABLAME decida optar por la garantía de pago anticipado se deberán contemplar los cuarenta y seis (46) días calendario fijados en el acto recurrido, o los días calendario que se definan en el acto administrativo de la OBI vigente de COMCEL, tal y como se prevé en el artículo segundo de la resolución recurrida.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir los recursos de reposición interpuestos por HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en contra de la Resolución CRC 7236 del 10 de noviembre de 2023.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las peticiones de HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. formuladas en sus recursos de reposición y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 7236 del 10 de noviembre de 2023, de conformidad con las consideraciones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales y/o apoderados de HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que en contra ella no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 15 días del mes de marzo de 2024.
CLAUDIA XIMENA BUSTAMANTE OSORIO
Presidente
LINA MARÍA DUQUE DEL VECCHIO
Directora Ejecutiva
1. Comunicación del 26 de diciembre de 2023, bajo radicado No. 2023821453.
2. Certificado de depósito a término fijo.
3. Resolución CRC 7236 de 2023, página 6.
4. Ibidem.
5. Ídem.
6. Resolución CRC 7236 de 2023, página 13.
7. Real Academia Española. Disponible en:
https://www.rae.es/aramo/oC3%A1tica/sintaxis/el-concepto-de-conjuncio/oC3%B3n-sus-caracter%C3%ADsticas-fundamentales-conjunciones-coordinantes-y-subordinantes
8. Corte Constitucional. Sentencia T-453 de 2018.
9. En efecto, en tal sección, la Comisión argumentó, entre lo otras cosas, que:
“La inexistencia de una cortapisa para solicitar una interconexión cuando la CRC haya autorizado previamente la terminación de un acuerdo entre las mismas redes, asimismo, se sustenta en diferencias de orden conceptual en relación con los principios que refiere COMCEL, y que por lo tanto no son de recibo al caso en cuestión,
(...)
De lo anterior es viable concluir que los principios de buena fe y confianza legitima son correlativos y salvaguardan el principio de seguridad jurídica, de manera tal que la Administración se abstenga de modificar situaciones jurídicas originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas.
La exigencia de estas reglas de orden ético, de ninguna manera pueden inhibir el actuar de la Administración, y mucho menos sostener, como COMCEL pretende, la imposibilidad de establecer nuevas relaciones de interconexión, que beneficien a los usuarios, por cuenta de una autorización previa de desconexión, y mucho menos, cuando el efecto de la Resolución CRC 6295 de 2021 consistió en autorizar la terminación de una relación de interconexión, de modo que su cumplimiento se dio cuando ello sucedió. No puede pasarse por alto que la decisión específica plasmada en la Resolución CRC 6295 de 2021 consistió en habilitar la terminación de la relación de interconexión para el tráfico de voz de larga distancia internacional - LDI entre la red de HABLAME y la red de COMCEL, de modo que el efecto de dicho acto administrativo se extendió hasta el momento en el que se dio la terminación material de la relación. Reitérese que, contrario a la postura de COMCEL, la Resolución CRC 6295 de 2021 no tuvo como objeto o por efecto obstaculizar o imposibilitar la eventual materialización una nueva relación de interconexión entre dichas redes y respecto de las mismas partes, pues de su tenor literal no se puede extraer tal conclusión y, además, en ninguna disposición normativa en vigor se puede sustentar una conclusión como la aducida por COMCEL."
10. Artículos 4.1.7.5.,4.1.7.6., y 4.1.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
11. Modificado por el artículo 3 de la Ley 1978 de 2019.
12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 12 de agosto de 2010, radicado 0423-09.
13. Definición establecida en el Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016.
14. A continuación, se transcriben los primeros dos acápites del artículo en comento: “ARTÍCULO 4.1.3.5. SEÑALIZACIÓN. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente el protocolo de señalización que se utilice en la interconexión, siempre y cuando el mismo este basado en un estándar internacional así como en las especificaciones nacionales cuando estas existan que garanticen el interfuncionamiento de las redes y la interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.
El diseño de la red de señalización en la interconexión, en particular su dimensionamiento y topología, deberá realizarse con base en criterios de confiabilidad y seguridad. Siempre que sea posible deberá establecerse redundancia en los enlaces que manejen señalización.
(…)” (NFT)
15. Impuesto de Valor Agregado.
16. Oferta básica de interconexión.
17. Superintendencia de Industria y Comercio.
18. Comité Mixto de Interconexión.
19. “Un ejemplo claro de los tiempos que se toma la Comisión en sus pronunciamientos, es el caso de ARIA TEL S.A. E.S.P., del cual se radicó desde el 29 de agosto de 2023 ante la CRC la desconexión provisional de las redes Fija ARIA TEL S.A. E.S.P y Móvil de COMCEL, no obstante lo anterior, a la fecha (30.11.2023) no se ha emitido pronunciamiento alguno por parte de la Comisión autorizando la desconexión provisional, tomándose más de 95 días en autorizar la referida desconexión”.
20. El texto de dicho acápite es el siguiente: ”Si la falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación de acceso y/o interconexión en los plazos acordados o fijados por la CRC, se mantiene después de tres (3) periodos consecutivos de conciliación, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones podrá proceder a la terminación de la relación de acceso y/o interconexión, previa autorización por parte de la CRC, siempre que garantice la mínima afectación a los usuarios” (NFT).
