RESOLUCIÓN 7197 DE 2023
(agosto 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por medio de la cual se decide una investigación administrativa en contra del concesionario de espacios de televisión en el canal de operación pública de alcance nacional PLURAL COMUNICACIONES S.A.S.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE CONTENIDOS AUDIOVISUALES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, según lo dispuesto en el numeral 20.1. del artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, y en ejercicio de las competencias conferidas especialmente por los numerales 27 y 30 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
El 23 de octubre de 2020, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibió una comunicación por parte del operador de televisión PLURAL COMUNICACIONES S.A.S. (en adelante, “PLURAL COMUNICACIONES”) bajo el radicado No. 2020812587, mediante la cual puso en conocimiento de esta entidad que:
“El día 31 de agosto de 2020 se presentó un error técnico en el master (sic) del Programa “Lo Sé Todo” que no permitió la emisión completa de la pauta que estaba programada en esta franja horaria. La anterior situación afectó dos pautas institucionales remitidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, las cuales no fueron transmitidas.
En consecuencia, el Canal 1 emitió posteriormente estos Espacios Institucionales, en las siguientes fechas y horarios:
- AT20704 Encuestas Presenciales: Fue emitido el martes 13 de octubre a las 16:36:30 horas.
- AU20801 Hechos Cumplidos: Fue emitido el miércoles 14 de octubre a las 17:50:20 horas.”
En atención a dicha comunicación, el 10 de noviembre de 2020, la CRC, mediante radicado de salida No. 2020521941, procedió a requerir información a PLURAL COMUNICACIONES sobre la situación puesta en conocimiento de la Comisión. El 20 de noviembre de 2020, dentro del término indicado por esta Comisión y a través de la comunicación identificada con el radicado No. 2020813985, PLURAL COMUNICACIONES remitió la información solicitada. Posteriormente, y en aras de profundizar la información aportada por el Canal inicialmente, el 19 de agosto de 2022, mediante radicado de salida No. 2022520184, esta Comisión requirió nuevamente a PLURAL COMUNICACIONES solicitándole nuevamente información sobre las condiciones que impidieron la emisión de los espacios institucionales indicados por el operador en la fecha y horario asignados. De acuerdo con lo anterior, el 2 de septiembre de 2022, PLURAL COMUNICACIONES respondió y remitió la información requerida.
Posteriormente, mediante auto de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos del 13 de enero de 2023, la CRC inició una actuación administrativa sancionatoria en contra de PLURAL COMUNICACIONES por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, compilado en el artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Este auto fue notificado personalmente por medios electrónicos el 20 de enero de 2023.
Posteriormente, mediante escrito identificado con radicado No. 2023802294 del 10 de febrero de 2023, PLURAL COMUNICACIONES presentó escrito de descargos y solicitó el decreto de las siguientes pruebas documentales dentro de la actuación:
"(…)
1. Orden en el sistema de ingresos 'Wide Orbit' de los espacios institucionales asignados por la CRC para el 31 de agosto de 2020.
2. Capturas de pantalla sobre programación de pauta en el sistema de ingresos (Wide Orbit) del Canal 1.
3. Parrilla de programación de octubre de 2020.
4. Copia del material de emisión diaria del 31 de agosto 2020 y de los meses de septiembre y octubre de 2020, incluida la pauta publicitaria y el time code visible en pantalla, aportado por PLURAL COMUNICACIONES en comunicación con radicado 2020813985 del 20 de noviembre de 2020, que obran en el expediente de la actuación.
5. Correo electrónico remitido por la Gerente de Programación y Promociones de PLURAL COMUNICACIONES el 9 de octubre de 2020 al equipo encargado de la programación de las pautas.
6. Comunicaciones del 22 de octubre y del 20 de noviembre de 2020 y del 2 de septiembre de 2022 remitidas por PLURAL COMUNICACIONES a la CRC, que obran en el expediente de la actuación.
7. Plan de Emisión de la semana del 13 al 16 de octubre de 2020.
8. Reporte de emisiones de espacios institucionales por PLURAL COMUNICACIONES del 13 al 16 de octubre de 2020.
(…)”.
Una vez analizados los descargos y las pruebas aportadas por PLURAL COMUNICACIONES, mediante auto del 25 de abril de 2023, esta Comisión decretó la incorporación de las pruebas obrantes en el expediente y de las pruebas aportadas por el investigado. Así las cosas, la CRC dio por concluida la etapa probatoria y corrió traslado para la presentación de alegatos de conclusión por parte del investigado. En consecuencia, el 15 de mayo de 2023, mediante escrito con radicado No. 2023807315, PLURAL COMUNICACIONES presentó sus alegatos de conclusión dentro de la presente investigación.
Agotadas las etapas pertinentes, procede esta Comisión a proferir la decisión que en derecho corresponde.
2. COMPETENCIA DE LA SESIÓN DE COMISIÓN DE CONTENIDOS AUDIOVISUALES DE LA CRC
De conformidad con el artículo 39 de la Ley 1978 de 2019 -en virtud de la cual se suprimió y se ordenó la liquidación de la Autoridad Nacional de Televisión- ANTV-, "todas las funciones de regulación y de inspección, vigilancia y control en materia de contenidos que la Ley asignaba a la ANTV serán ejercidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones”.
De igual modo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de Ley 1978 de 2019, la CRC se encuentra conformada por dos Sesiones independientes entre sí: la Sesión de Comisión de Comunicaciones y la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales. A esta última Sesión se le ha encargado, entre otras, el ejercicio de las funciones de vigilancia y control establecidas en los numerales 27 y 30 del artículo 22 de la ya citada Ley 1341.
Así las cosas y en virtud de las facultades concedidas por la Ley para vigilar y sancionar en materia de contenidos audiovisuales aquellas conductas que atenten contra el pluralismo informativo, el régimen de inhabilidades de televisión abierta y los derechos de los televidentes, así como las que violen las disposiciones que amparan los derechos de la familia y de los niños, contempladas en el ordenamiento jurídico vigente, la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales entrará a resolver de fondo la presente investigación administrativa.
3. CARGO IMPUTADO EN EL AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN
Mediante auto del 13 de enero de 2023, esta Comisión imputó a PLURAL COMUNICACIONES la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, compilado en el artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016, por haber modificado, sin autorización previa de la CRC, la fecha y hora de la emisión de los espacios institucionales denominados “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos”. Según el Plan de Emisión de Espacios Institucionales elaborado por la CRC para la semana del 31 de agosto al 4 de septiembre de 2020, los espacios institucionales referidos debían transmitirse inicialmente el 31 de agosto de 2020, sin embargo, fueron emitidos el 13 y 14 de octubre de 2020, sin que la modificación de la fecha de emisión hubiera sido autorizada por esta Comisión.
4. ARGUMENTOS DE PLURAL COMUNICACIONES FRENTE A LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA
Tanto en su escrito de descargos presentado el 10 de febrero de 2023 como en los alegatos de conclusión radicados el 15 de mayo de 2023 en esta Entidad, PLURAL COMUNICACIONES presentó los argumentos de su defensa en relación con la imputación efectuada por la CRC. Teniendo en consideración que para el caso en concreto los argumentos que alega el imputado resultan ser similares en las dos oportunidades procesales que se otorgan a los investigados para ejercer su derecho de defensa, esta Comisión los clasificó de la siguiente forma: (i) falta de tipicidad de la conducta investigada; (ii) ausencia de antijuridicidad de la conducta; y (iii) ausencia de culpabilidad y configuración de fuerza mayor. A continuación, se condensarán cada uno de estos argumentos.
4.1. Falta de tipicidad de la conducta investigada
PLURAL COMUNICACIONES argumenta que el texto del numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011 -cuya presunta infracción motivó el inicio de la investigación administrativa- establece el deber de solicitar autorización previa de la CRC únicamente para efectos de modificar las horas de transmisión de los espacios institucionales, por lo que si la modificación se trata de la fecha de emisión no será necesario contar con la aprobación previa de la Comisión. En términos del operador investigado:
“De esta manera, la mentada aprobación previa y expresa de la que se duele la CRC, no se requería en este caso, en tanto el cambio de fecha o día para la emisión de un espacio institucional no es el supuesto de hecho que prevé el numeral 4 del artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para exigir al operador de televisión contar con la mentada aprobación previa y expresa de la CRC, pues esta última únicamente se exige para la modificación del horario previsto para la radiodifusión.”
En este sentido, afirma el investigado, “si existiese duda respecto al alcance del vocablo “horario” (...) debe entonces acudirse a la definición que la Real Academia Española establece para esa palabra (...)"(1) que la define, en su primera acepción, como un adjetivo "Perteneciente o relativo a las horas"(2).
Así las cosas, pese a que los mensajes “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos” no fueron transmitidos en el horario late del 31 de agosto de 2020 -como inicialmente establecía el Plan de Emisión de Espacios Institucionales elaborado por la CRC para la semana del 31 de agosto al 4 de septiembre de 2020-, los mismos sí se transmitieron en la franja late del 13 y 14 de octubre de 2020. Por lo anterior, afirma el investigado, “(O) es claro que al no haberse modificado el horario de difusión de los espacios institucionales AT20704 y AU20801, pues fueron emitidos en la franja late de conformidad con lo señalado por la CRC, deviene con toda claridad que PLURAL COMUNICACIONES no infringió el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, compilado en el artículo 16.4.10.16. de la Resolución CRC 5050 de 2016". Según lo anterior, entonces, no se modificó el horario en que debían emitirse los espacios institucionales en cuestión, pues lo que se modificó fue la fecha de emisión, lo cual no requería autorización previa de la CRC.
Con base en lo anterior, PLURAL COMUNICACIONES concluye que “(O) no queda manto de duda sobre el hecho de que no se incumplió por parte de PLURAL COMUNICACIONES el numeral 4 del artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016, por lo que, ante la no ocurrencia de los hechos constitutivos de la infracción, la CRC tendrá que abstenerse de imponer cualquier sanción administrativa contra la Sociedad y proceder al archivo del presente proceso”. Así, para el investigado, la conducta imputada no está tipificada en la regulación, en la medida en que el deber de obtener autorización previa de la CRC se circunscribe a la modificación en el horario de la emisión de espacios institucionales y no a la modificación de la fecha de emisión, por lo que no es posible atribuir responsabilidad alguna en ausencia de tipicidad.
4.2. Ausencia de antijuridicidad de la conducta
PLURAL COMUNICACIONES afirma que la conducta investigada no es susceptible de ser sancionada "(...) al no verificarse la antijuridicidad material de la conducta, en tanto, como se ha demostrado, la puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados por los espacios institucionales no se configuró luego aún [sic] cuando hubiese transgresión de la norma supuestamente infringida lo cierto es que ello fue intrascendente frente a la garantía del pluralismo informativo, participación ciudadana y de los derechos constitucionales de las familias y niños”. En este sentido, PLURAL COMUNICACIONES afirma que los bienes jurídicamente tutelados antes referidos no se vieron impactados por la modificación de la fecha de emisión de los mensajes institucionales identificados como “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos”, pues con su emisión los días 13 y 14 de octubre de 2020, se garantizó plenamente su efectividad.
PLURAL COMUNICACIONES argumenta que, al emitir los espacios institucionales en cuestión en la franja late del 13 y 14 de octubre de 2020, “el contenido de los espacios institucionales fue comunicado a los televidentes cuando aún estaba vigente” pues se trata de información sobre las encuestas presenciales adelantadas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas - DANE y sobre logros cumplidos por parte de la Presidencia de la República durante el año 2020 en diversas materias.
Sobre el particular, concluye el investigado que, dado que no hubo una afectación real a la garantía de pluralismo e imparcialidad informativos, ni a la participación ciudadana, la conducta investigada no es antijurídica y por lo tanto no amerita la imposición de una sanción administrativa.
4.3. Ausencia de culpabilidad y configuración de fuerza mayor
PLURAL COMUNICACIONES argumenta que su actuar en ningún momento fue culposo ni doloso y que la causa de que los espacios institucionales no fueran transmitidos en la fecha inicialmente prevista -31 de agosto de 2020- o de que fueran transmitidos posteriormente -13 y 14 de octubre de 2020-, obedeció a un conjunto de circunstancias que configuran una fuerza mayor, por lo que no es posible endilgarle responsabilidad alguna.
En desarrollo de su argumento, el investigado manifestó lo siguiente;
“En efecto, tal y como fue expuesto por PLURAL COMUNICACIONES en sus comunicaciones del veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) y del dos (02) de septiembre de dos mil veintidós (2022), fue con ocasión de fallas en la conexión doméstica del internet de la persona que verificaba los mensajes institucionales, para garantizar que no tuviesen ningún error y luego ponerlos a disposición del programa en el que serán emitidos en la carpeta FTP respectiva, que los espacios institucionales AT20704 y AU20801 el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020) no se cargaron completamente e impidió que fueran emitidos durante el programa “Lo sé Todo” en el horario de las 15:00 horas a las 16:30 horas.
(...)
En este punto, conviene resaltar el hecho de que PLURAL COMUNICACIONES no estaba en posibilidad de impedir que las falas en la conexión de internet impidieran que los espacios institucionales AT20704 y AU20801 fueran cargados debidamente el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), por cuanto para ese momento las medidas de aislamiento y cuarentena general ordenadas por el Gobierno Nacional, en razón a la pandemia COVID-19 estaban vigentes(3), por lo que la persona que hacía la verificación, programación y cargue de los mensajes institucionales debía obligatoriamente trabajar desde su lugar de habitación y por ende que dependiera de su conexión doméstica de internet. Evidentemente, una vez finalizada la medida estricta de cuarentena general y decretado el aislamiento selectivo por el Gobierno Nacional, a partir del primero (01) de septiembre de dos mil veinte (2020), PLURAL COMUNICACIONES estuvo en la posibilidad de autorizar, gradualmente, el retorno de sus empleados a la sede del canal, por lo que, sólo después de ese momento y hasta la fecha, PLURAL COMUNICACIONES está en posibilidad de garantizar que sea desde las instalaciones del canal que se realice la verificación y puesta a disposición de los espacios institucionales en el sistema de ingresos (Wide Orbit) de PLURAL COMUNICACIONES, y por ende, que no se reporten fallas en la conexión a internet que impidan el cargue y emisión de estos últimos, pues la red de internet con la que cuenta la Sociedad cuenta con mejor velocidad, capacidad y estabilidad en comparación con las redes domésticas de sus empleados, comprensiblemente.
(...)
En efecto, recuérdese que el Presidente de la República luego de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional, expidió los Decretos 457, 531, 593, 636, 689, 749, 878 y 990 de 2020 por medio de los cuales ordenó, sucesivamente, el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes del territorio colombiano desde el veintidós (22) de marzo de dos mil veinte (2020) y hasta el primero (1) de agosto de ese año. Finalmente, sólo fue con ocasión del Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020 que se puso fin a la cuarentena general en Colombia a partir del primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020).
(...)
Paralelamente, es importante resaltar que con ocasión del Decreto 555 de 2020, la CRC a través de la Resolución CRC 5991 de 2020, extendió hasta el 31 de agosto de 2020 las medidas de flexibilización frente a ciertos artículos de la Resolución CRC 5050 de 2016 referidos a los servicios de telefonía, internet y televisión por suscripción, inicialmente adoptadas por las Resoluciones CRC 5941, 5951, 5952, 5955, 5956 y 5969 de 2020. Tales medidas de flexibilización fueron extendidas, inclusive, hasta la terminación de la Emergencia Sanitaria.
(...)
Con el anterior recuento quiere hacerse notar que como consecuencia de las medidas adoptadas por la pandemia COVID -19 en el territorio nacional, tanto las autoridades administrativas como los particulares, se vieron enfrentados a circunstancias imprevisibles e irresistibles que les obligaron a ajustar el modo en que operaban y cumplían con sus deberes legales."
Como se vio, el investigado argumenta que en agosto de 2020 se encontraban vigentes las medidas de aislamiento y cuarentena expedidas por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria de emergencia por la pandemia del Covid-19, por lo que la persona responsable de cargar los mensajes institucionales a la plataforma de emisión (Wide Orbit) debía hacerlo obligatoriamente desde su lugar de residencia. Así, afirma el investigado, si bien los mensajes institucionales en cuestión sí estaban programados en el sistema del canal para ser transmitidos el 31 de agosto de 2020 en el horario late, debido a un fallo técnico en el servicio de internet del domicilio de la persona encargada de cargar dichos mensajes a la plataforma de emisión, dicha carga no se realizó en forma exitosa, lo que supuso que no se pudieran emitir en la fecha prevista inicialmente. Dado que por circunstancias extraordinarias el cargue de los mensajes debía hacerse desde un lugar distinto a las instalaciones de PLURAL COMUNICACIONES, solo hasta el 1 de septiembre -fin del aislamiento obligatorio- el operador pudo garantizar que el cargue de los mensajes institucionales en la plataforma de emisión pudiera hacerse sin inconvenientes técnicos a través de los equipos ubicados en sus instalaciones y de ese modo impedir la ocurrencia de fallas que pudieran afectar su emisión. En este sentido, el investigado manifiesta que tan pronto como tuvo conocimiento de que los espacios institucionales no se habían emitido en la fecha prevista, adelantó las gestiones necesarias para que fueran transmitidos posteriormente en la franja late el 13 y 14 de octubre de 2020, lo que fue puesto en conocimiento de la CRC el 23 de octubre del mismo año.
En igual sentido, el investigado afirma que las medidas de aislamiento obligatorio proferidas por el Gobierno Nacional, las cuales fueron intempestivas y se extendieron indefinidamente durante aproximadamente 6 meses, junto con las fallas en el servicio de internet del lugar de residencia de la persona responsable de cargar los mensajes en la plataforma de emisión, fueron circunstancias que, consideradas en su conjunto, “configuraron eventos de fuerza mayor frente a PLURAL COMUNICACIONES, en tanto reúnen los requisitos de imprevisibilidad e irresistibilidad que caracterizan legalmente estos fenómenos conforme al artículo 1 de la Ley 95 [sic] 1890, pues si bien una pandemia podría ser medianamente previsible por haber ocurrido otras antes, lo cierto es que las medidas de aislamiento y cuarentena general adoptadas por el Gobierno Colombiano fueron de tal envergadura y extensión que no sólo puedo [sic] imprevisibles sino irresistibles”.
Por el contrario, en criterio del investigado, su actuar fue diligente pues “(...) a raíz de lo sucedido se generaron dos nuevos procesos en PLURAL COMUNICACIONES para efectos de evitar que espacios institucionales no fueran emitidos pese a encontrarse programados, como ocurrió en el presente caso; de un lado, se dio la instrucción de que todas las pautas, en particular las no convencionales, deben salir de la sede del Canal, donde está el master principal, y por otro, se ordenó que solamente el contenido de los programas como “Lo sé Todo” sea producido desde el master de NTC televisión y los cortes a comerciales se crean en el sistema de ingreso (Wide Orbit) desde el cual se evidencia la relación de estos últimos y sus contenidos (comerciales y espacios institucionales) en listados en la programación desde el día anterior (...)', como lo acredita el correo electrónico del 9 de octubre de 2020 enviado por la Gerencia de Programación y Promociones del Canal al equipo encargado de la programación de pautas.
En criterio de PLURAL COMUNICACIONES, dado que su actuar en ningún momento fue culposo ni doloso y que se configuró una fuerza mayor, la cual es un eximente de responsabilidad, “es evidente que no es posible imputar a la Sociedad la conducta que se le reprocha en tanto no se configura el elemento de culpabilidad en esta última y sin el cual no es posible imponer sanción administrativa alguna'.
5. PRUEBAS
En concordancia con las pruebas incorporadas y decretadas mediante el auto expedido por esta Comisión el 25 de abril de 2023, se tienen para proferir la presente decisión las siguientes:
1. Orden en el sistema de ingresos 'Wide Orbit' de los espacios institucionales asignados por la CRC para el 31 de agosto de 2020.
2. Capturas de pantalla sobre programación de pauta en el sistema de ingresos (Wide Orbit) del Canal 1.
3. Parrilla de programación de octubre de 2020.
4. Copia del material de emisión diaria del 31 de agosto 2020 y de los meses de septiembre y octubre de 2020, incluida la pauta publicitaria y el time code visible en pantalla, aportado por PLURAL COMUNICACIONES en comunicación con radicado 2020813985 del 20 de noviembre de 2020, que obran en el expediente de la actuación.
5. Correo electrónico remitido por la Gerente de Programación y Promociones de PLURAL COMUNICACIONES el 9 de octubre de 2020 al equipo encargado de la programación de las pautas.
6. Comunicaciones del 22 de octubre y del 20 de noviembre de 2020 y del 2 de septiembre de 2022 remitidas por PLURAL COMUNICACIONES a la CRC, que obran en el expediente de la actuación.
7. Plan de Emisión de la semana del 13 al 16 de octubre de 2020.
8. Reporte de emisiones de espacios institucionales por PLURAL COMUNICACIONES del 13 al 16 de octubre de 2020.
9. Comunicación de PLURAL COMUNICACIONES del 23 de octubre de 2020 con radicado 2020812587.
10. Comunicación de PLURAL COMUNICACIONES del 2 de septiembre de 2022 con radicado 2022520184.
6. CONSIDERACIONES DE LA CRC
Concluidas las etapas pertinentes, en la presente sección se sustentará la decisión que se adopta, de conformidad con lo expresado en los artículos 47, 48 y 49 del CPACA. Para ello, se expondrán las consideraciones de la CRC frente a cada uno de los argumentos presentados por PLURAL COMUNICACIONES en su escrito de descargos y en sus alegatos de conclusión, a partir de la valoración integral de las pruebas recaudadas en el marco de esta actuación.
6.1. Consideraciones de la CRC frente a los argumentos expuestos por PLURAL COMUNICACIONES respecto al cargo formulado.
Como ya se expuso, el investigado presentó tres argumentos de defensa, los cuales serán analizados en el siguiente orden: (i) falta de tipicidad de la conducta investigada; (ii) ausencia de antijuridicidad de la conducta; y (iii) ausencia de culpabilidad y configuración de fuerza mayor.
6.1.1. Sobre el argumento según el cual la conducta presuntamente infractora no se encuentra tipificada en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011
Teniendo en cuenta que este argumento parte de la base de que, según el investigado, el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, compilado en el literal d) del artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016, establece que solamente se requiere autorización previa de la CRC para efectos de modificar el horario de emisión de un espacio institucional, sin que se pueda decir lo mismo de una modificación de su fecha de emisión, esta Comisión considera ineludible, en primer lugar, precisar la naturaleza de la tipicidad como elemento de la responsabilidad y, en segundo lugar, determinar con precisión el alcance de la regla contenida en la disposición antes mencionada.
De conformidad con la jurisprudencia, el ejercicio de la potestad sancionatoria debe soportarse en “una de las manifestaciones más importantes del debido proceso, conocida como la tipicidad de las infracciones”(4), de modo que, con las modulaciones propias del derecho administrativo, es deber del operador jurídico, en este caso la CRC, adelantar un examen de los elementos configurativos de la infracción administrativa.
Aclarado lo anterior, y descendiendo al caso en concreto, es necesario recordar lo establecido en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011 establece lo siguiente:
“Artículo 18. Modificación de los horarios de radiodifusión de los espacios institucionales. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 3 del artículo 19 del presente acuerdo, para modificar los horarios de radiodifusión de los espacios institucionales se deberá tener en cuenta lo siguiente:
(...)
4. Para modificar los horarios de radiodifusión de los demás espacios institucionales se deberá contar con la previa aprobación expresa de la Comisión Nacional de Televisión [hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones].” (Subrayado y negrita fuera de texto).
Evidentemente, a pesar de que la expresión contenida en la disposición citada es 'horarios', dicho término no puede limitarse únicamente a la hora en la que se debe transmitir un espacio institucional. En primer lugar, porque de conformidad con el artículo 28 del Código Civil, “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, de modo que la palabra 'horarios', en su sentido natural, contiene, además de las horas, otras referencias o indicadores temporales. En tal sentido se halla, por ejemplo, lo afirmado por la Real Academia de la Lengua Española, que la define, en su quinta acepción, como el “tiempo durante el cual se desarrolla habitualmente o regularmente una acción o se realiza una actividad”(5), con lo que es evidente la expresión 'horario' se debe entender como un tiempo(6) en el que tiene lugar un hecho, lo que a todas luces incluye no solo la hora sino también la fecha. En segundo lugar, y en el contexto que nos ocupa, la expresión 'horario' forzosamente debe entenderse como el momento o periodo de tiempo en que está prevista su emisión, lo que por supuesto incluye la fecha de emisión. Ciertamente, de conformidad con el artículo 9 (7) del Acuerdo CNTV 02 de 2011, los espacios institucionales tienen como fin informar a la ciudadanía acerca del ejercicio de las funciones de las distintas entidades públicas y promover, entre otros fines y principios del Estado, el civismo, la educación y los derechos humanos. Por estos motivos, para garantizar que los televidentes tengan acceso en forma oportuna a esta información, esto es, en un momento en el cual la misma sea relevante, es función de la Comisión de Regulación de Comunicaciones determinar cuándo deben emitirse dichos espacios a través del Plan de Emisión de Espacios Institucionales que esta Autoridad define(8).
Así las cosas, entender que el deber de obtener la autorización previa por parte de la CRC se refiere únicamente a la hora y no a la fecha de la emisión, permitiría concluir que es posible postergar la emisión sin autorización, inclusive, a una fecha en la que la información del mensaje haya perdido completamente su vigencia o relevancia para la ciudadanía. En el caso en concreto, a modo de ilustración, el espacio institucional identificado como “AT20704 Encuestas Presenciales” incluía, entre otros asuntos, información sobre las medidas de protección y prevención sanitaria que estaban utilizando los funcionarios del DANE en el marco de sus actividades de encuestas a través de visitas presenciales a los encuestados. Como es bien conocido, para dicha época se encontraba vigente la declaratoria de emergencia sanitaria con ocasión de la pandemia del Covid-19, por lo que cualquier tipo de información que estuviera, directa o indirectamente, relacionada a la emergencia era en ese entonces de suma importancia para la ciudadanía. Como es obvio, si la información contenida en el espacio institucional “AT20704 Encuestas Presenciales” se hubiera transmitido, por ejemplo, durante el mes de junio de 2023 -es decir, mucho tiempo después de haberse superado las causas de la emergencia sanitaria y de que hubieran finalizado las encuestas del DANE sobre las que se buscaba informar en el momento-, la misma habría perdido por completo su relevancia para la ciudadanía, de modo que su emisión no habría cumplido su finalidad de informar a la ciudadanía y promover los fines y principios del Estado.
Así las cosas, como se explicó antes, la función de la CRC consistente en determinar el horario de emisión de los mensajes institucionales, en atención de la regulación aplicable, tiene como propósito, precisamente, garantizar que los televidentes tengan acceso en forma oportuna a dicha información, de lo que se desprende, evidentemente, que el deber, contenido en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, de obtener autorización previa por parte de esta Autoridad para la modificación de la fecha y hora de emisión, está dirigido a esta misma finalidad, pues solo así podrá esta Comisión asegurarse de que la modificación en la emisión no afecte la posibilidad de que los televidentes accedan a la información de manera oportuna.
En conclusión, es apenas natural que el deber de obtener autorización previa por parte de la CRC incluya aquellos casos en los que se modifique, no solo la hora, sino también la fecha de emisión de un espacio institucional, pues de otro modo no se estaría atendiendo a la finalidad propia de la emisión de mensajes institucionales, que es dar a conocer información sobre las entidades públicas y promover los fines y principios del Estado, lo que, sin lugar a dudas, exige que la misma sea oportuna para los televidentes.
Por lo anterior, esta Comisión puede concluir que este argumento del investigado no tiene vocación de prosperar frente a la imputación formulada en el auto del 13 de enero de 2023. Antes bien, lo que se evidencia es que la conducta de PLURAL COMUNICACIONES sí se puede considerar un incumplimiento de su deber de solicitar autorización previa ante la CRC para la modificación de la emisión de los mensajes institucionales “AT20704 Encuestas Presenciales” del DANE y “AU20801 Hechos Cumplidos” de Presidencia de la República, con lo cual transgredió lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2022.
6.1.2. Sobre el argumento según el cual la conducta de PLURAL COMUNICACIONES no fue antijurídica por no lesionar el pluralismo e imparcialidad informativos y la participación ciudadana como bienes jurídicamente tutelados
En relación con el argumento basado en que la conducta investigada no fue antijurídica en tanto no se afectaron los bienes jurídicamente tutelados con la regulación sobre espacios institucionales, es necesario primero presentar las siguientes consideraciones respecto de la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad:
La jurisprudencia de la Corte Constitucional(9) ha señalado reiteradamente que los principios de las sanciones penales son aplicables mutatis mutandis al derecho administrativo sancionatorio, circunstancia por la cual la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) es igualmente aplicable al ilícito administrativo, de tal manera que para que haya lugar a la imposición de la sanción es necesario que la conducta sea antijurídica, esto es, que sea contraria al ordenamiento jurídico y que efectivamente lesione o ponga en peligro el interés objeto de protección con la norma administrativa que establece la obligación o prohibición incumplida.
Es precisamente por ello que el artículo 51 del CPACA, al fijar las reglas de graduación de la sanción, señala que uno de ellos es el “daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados”, lo cual implica que el ordenamiento jurídico expresamente reconoce la necesidad de valorar la antijuridicidad material al momento de la determinación de si hay lugar o no a la imposición de una sanción administrativa. Esto significa que no solamente el daño efectivamente materializado respecto de un bien tutelado trae de suyo la configuración de la antijuricidad, sino que también la puesta en peligro, entendido este en su sentido gramatical como el “[r]iesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal”(10), derivan en que se tenga por acreditado el elemento en mención.
En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
“El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico. En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material). Esta construcción constituye el punto de partida para la delimitación de este presupuesto en el derecho administrativo sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matización y por ende presente una sustantividad propia...
El derecho administrativo sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes jurídicos siendo excepcional el requerimiento de la lesión efectiva”(11).
En consecuencia, no cabe duda de que, tanto desde el punto de normativo como desde la perspectiva jurisprudencial, en el análisis de la determinación de si hay lugar o no a la imposición de una sanción administrativa, debe incluirse el análisis de la antijuridicidad formal y material.
Una vez aclarado lo anterior, y en aras de atender el analizar el argumento de defensa de PLURAL COMUNICACIONES sobre la falta de antijuridicidad, es necesario ahora aclarar el concepto de mensajes institucionales y su propósito o finalidad, a la luz de la regulación.
En primer lugar, según el concepto de espacios institucionales, el artículo 9 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, compilado en el Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016, los define en los siguientes términos:
“Artículo 9. Definición. Espacios institucionales son aquellos reservados en todos los canales de televisión abierta por la Comisión Nacional de Televisión [hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones] para la radiodifusión de contenidos realizados por entidades del Estado, o cuya producción haya sido contatada por estas con terceos, con el fin de informar a la ciudadanía acerca del ejercicio. propio de sus funciones, y destinados a la promoción de la unidad familiar, el civismo, la educación, los derechos humanos, la cultura y, en general, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado". (SFT)
Como es evidente, el propósito de los espacios institucionales es dar a conocer información sobre el ejercicio de las funciones a cargo de las entidades públicas y promover y divulgar los fines y principios del Estado, entre ellos la unidad familiar, el civismo, la educación y los derechos humanos. Por estas razones se puede afirmar que los espacios institucionales son un mecanismo para garantizar el pluralismo e imparcialidad informativos y la participación ciudadana -como pilares del Estado Social y Democrático de Derecho(12)-, pues es a través de ellos que la ciudadanía puede acceder a información relevante acerca del desempeño de las entidades públicas y de las distintas políticas públicas adelantadas por el Estado, además de informarse sobre hechos o acontecimientos socialmente relevantes durante un determinado momento.
Dado lo anterior, el ordenamiento regula una serie de aspectos relacionados con los espacios institucionales, tales como los requisitos para la asignación de estos(13), los requisitos de los contenidos radiodifundidos a través de espacios institucionales(14), su duración(15), los horarios de emisión(16), entre otros. En esta línea, el artículo 13 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, compilado en el artículo 16.4.10.10. de la Resolución CRC 5050 de 2016, establece que los espacios institucionales se deberán emitir en los horarios late -entre las 12:00 y las 18:00- y prime -entre las 19:00 y las 22:00-. Esta disposición, ciertamente, pretende que los espacios institucionales sean transmitidos en horarios en los que se pueda garantizar que la información en ellos contenida llegue al mayor número de televidentes posible. Es precisamente por estas razones que la aprobación previa de la CRC sobre cualquier modificación en la fecha y hora de la emisión de los mensajes institucionales adquiere especial importancia, pues es de esta forma que el ordenamiento permite garantizar que la emisión de los mensajes cumpla con su finalidad debidamente. En otras palabras, el deber establecido en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2022 -cuya infracción dio origen a esta investigación- de solicitar autorización previa a la CRC para la modificación de la fecha y hora de la emisión de mensajes institucionales tiene como propósito fundamental que esta Comisión pueda valorar en forma anticipada las implicaciones originadas en una eventual modificación de la emisión a la luz de las características propias del mensaje institucional en cuestión, esto es, el tipo de información a comunicar y su particular relevancia en un momento específico, para así determinar si la modificación pondría en peligro o no la oportunidad con que se quiere transmitir la información contenida en el mensaje.
Descendiendo al caso concreto, se evidencia que los mensajes institucionales que debían emitirse en el horario late del 31 de agosto de 2020 eran “AT20704 Encuestas Presenciales” del DANE y “AU20801 Hechos Cumplidos” de la Presidencia de la República. El primero de ellos, hacía referencia a algunas de las encuestas que realiza el DANE, a saber: (i) Gran Encuesta Integrada de Hogares - GEIH; (ii) Encuesta de Consumo Cultural - ECC; y la (iii) Encuesta de Convivencia y Seguridad Ciudadana - ECSC. En el mensaje institucional se aclaraba que el personal operativo del DANE dispuesto para realizar las encuestas contaba con todos los protocolos de bioseguridad y seguía las recomendaciones de organismos internacionales y nacionales de salud; ello para efectos de generar confianza y propender por la colaboración de los encuestados. Adicionalmente, se informaba que se podría verificar la identidad del encuestador en la página web www.dane.gov.co y que la información proporcionada por la ciudadanía sería estrictamente confidencial.
El segundo mensaje institucional, “AU20801 Hechos Cumplidos”, presentaba una serie de actividades y avances en algunas políticas de gobierno por parte de la Presidencia de la República durante el transcurso del año 2020. De esta manera, el mensaje institucional hacía referencia a la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2020, mediante el cual se introducía la pena de cadena perpetua para determinados delitos(17); la instalación de paneles solares instalados en 9.439 hogares; el fortalecimiento del sistema de salud; y la ampliación de la política pública de ingreso solidario para 3 millones de hogares. Ambos mensajes de total relevancia para la ciudadanía.
Así, PLURAL COMUNICACIONES afirma que, pese a que los mensajes en comento no fueron transmitidos en la franja late del 31 de agosto de 2020, como se definió en el Plan de Emisión de Mensajes Institucionales de esa franja elaborado por la CRC, los mismos sí se transmitieron posteriormente en la franja late del 13 de octubre de 2020 -entre las 16:36:25 y las 16:37:25- y del 14 de octubre de 2020-entre las 17:50:15 y las 17:51:00-, tal como quedó acreditado a través de la observación del material audiovisual correspondiente a esas fechas remitido por el investigado(18). Con base en lo anterior, PLURAL COMUNICACIONES argumenta que en el presente caso su conducta no habría sido antijurídica pues para el 13 y 14 de octubre de 2020 la información que se puso en conocimiento de la ciudadanía a través de los mensajes institucionales en cuestión aún seguía siendo relevante, con lo que se habría garantizado el pluralismo e imparcialidad informativos y la participación ciudadana, como bienes jurídicamente tutelados por la normatividad sobre espacios institucionales en televisión.
Ahora bien, para esta Comisión es claro que los mensajes en cuestión sí se transmitieron el 13 y 14 de octubre de 2020, por lo que, en efecto, la información en ellos contenida sí fue comunicada al público en una época en que seguía siendo relevante. No obstante, es importante recordar, nuevamente, que esta investigación no inició por la no transmisión de los mensajes “AT20704 Encuestas Presenciales” del DANE y “AU20801 Hechos Cumplidos” en el horario late del 31 de agosto de 2020, como había sido inicialmente definido por esta Comisión en el Plan de Emisión de Espacios Institucionales, sino que se inició con ocasión de la modificación de la fecha y hora de la emisión de tales mensajes sin la autorización previa de la CRC, en contravía de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011. Una vez precisado esto, es necesario analizar si la omisión en solicitar la referida autorización previa de la CRC habría puesto en peligro el carácter oportuno de la información a transmitirse en los mensajes institucionales “AT20704 Encuestas Presenciales” del DANE y “AU20801 Hechos Cumplidos”.
En primer lugar, el que se comunicara en forma oportuna la información sobre las encuestas presenciales del DANE no era un asunto menor, pues dichas encuestas se ejecutaron durante todo el año(19), sin perjuicio de lo cual, además, para dicha época aún se encontraba vigente la declaratoria de emergencia sanitaria(20), de modo que cualquier tipo de información, directa o indirectamente, relacionada con las medidas de protección y prevención del riesgo sanitario era absolutamente relevante para la ciudadanía. En segundo lugar, siguiendo la misma línea, la información contenida en el mensaje institucional de la Presidencia de la República hacía referencia a los avances en algunas políticas de gobierno cuyo conocimiento por parte de la ciudadanía era absolutamente relevante en tanto que es a través del acceso oportuno a este tipo de información que se puede garantizar y promover la participación ciudadana en asuntos de interés público.
Por estos motivos, el carácter oportuno de la emisión de los mensajes institucionales en cuestión era fundamental para que los mismos pudieran tener el efecto buscado, pero, a su vez, era relevante que la CRC se pudiera pronunciar sobre dicha oportunidad de manera previa, en concordancia el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011.
Lo anterior quiere decir que cualquier circunstancia que pudiera poner en riesgo dicha oportunidad puede considerarse como una fuente generadora de peligro de los bienes jurídicamente tutelados por esta regulación, a saber, el pluralismo informativo y la participación ciudadana. Ciertamente, la omisión de PLURAL COMUNICACIONES de solicitar la autorización de la CRC en forma previa a la modificación de la fecha y hora de emisión de los mensajes “AT20704 Encuestas Presenciales” del DANE y “AU20801 Hechos Cumplidos” puso en peligro el hecho de que la información contenida en tales mensajes no fuera comunicada en forma oportuna, pues al pretermitir la obligatoria autorización previa de esta Comisión, se le impidió que analizara de qué manera se podría afectar dicha oportunidad por una modificación del plan de emisión definido inicialmente, a la luz de las características de la información de los mensajes y las circunstancias coyunturales del país para ese momento. Con base en este análisis, la CRC habría podido determinar de qué manera podía ser viable una modificación del Plan de Emisión de Espacios Institucionales inicialmente definido sin que se afectara la finalidad de dar a conocer de manera oportuna la información contenida en los mensajes denominados “AT20704 Encuestas Presenciales” del DANE y “AU20801 Hechos Cumplidos”. No obstante, dado que PLURAL COMUNICACIONES no cumplió su deber de solicitar autorización previa de la CRC, el escenario de análisis antes mencionado fue completamente imposibilitado, lo que innegablemente puso en peligro la oportunidad de los mensajes como aspecto fundamental de la emisión de estos y la posibilidad de que la Comisión realizara el análisis respectivo sobre dicha oportunidad.
Por todo lo anterior, esta Comisión puede concluir que la omisión del cumplimiento del deber establecido en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011 por parte de PLURAL COMUNICACIONES generó un peligro sobre la oportunidad de la emisión de los mensajes institucionales en cuestión, con lo que pusieron en inminente riesgo los bienes jurídicamente tutelados por la normatividad sobre mensajes institucionales explicada en este acto administrativo, es decir, el pluralismo informativo y la participación ciudadana. Ello permite concluir que la conducta investigada sí fue antijurídica, de modo que el argumento del investigado no tiene vocación de prosperar frente a la imputación formulada en el auto del 13 de enero de 2023.
6.1.3. Sobre el argumento según el cual la conducta de PLURAL COMUNICACIONES no fue culpable y sobre la supuesta configuración de un evento de fuerza mayor
Antes de abordar el análisis de fondo de este argumento de defensa de PLURAL COMUNICACIONES, es importante recordar que la valoración del elemento subjetivo de la responsabilidad, esto es, la culpabilidad, proviene de los mandatos configurativos del debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, y cuya aplicación resulta obligatoria en materia
de derecho administrativo sancionatorio, tal como lo ordena el numeral 1 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que consagra la observancia del debido proceso en todas las actuaciones administrativas, incluyendo, por supuesto, a aquellas de orden sancionatorio o punitivo. Esta posición, a su vez, ha sido ratificada por la jurisprudencia en los siguientes términos:
“Como puede observarse tratándose de ejercicio del ius puniendi, el derecho fundamental al debido proceso exige (...) [que] la autoridad sancionatoria debe realzar un juicio de reproche (salvo contadas excepciones) que consiste no solo en constatar la ocurrencia material de un hecho, sino también en cerciorarse que ésta presente el elemento subjetivo del tipo, es decir acometer la labor de comprobar si quien realizó la conducta tenía conocimiento de su obrar ilegal (aspecto intelectivo) y si buscaba o podía prevenir el resultado generado (aspecto volitivo).”(21)
Ilustrado lo anterior, para el caso bajo examen esta Comisión debe resaltar que el cargo imputado en el auto de apertura de investigación que dio origen a esta actuación sancionatoria no fue la no transmisión de los espacios institucionales identificados como “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos”. El auto de apertura de investigación expedido por esta Comisión el 13 de enero de 2023 fue claro en afirmar que el cargo formulado en contra de PLURAL COMUNICACIONES giraba alrededor de la omisión en el cumplimiento del deber de obtener autorización previa de la CRC para modificar la fecha y hora de emisión de los espacios institucionales, tal y como lo ordena el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011 ya citado antes.
Es evidente que ninguna de las circunstancias que el investigado califica como fuerza mayor era realmente un obstáculo para que PLURAL COMUNICACIONES solicitara a la CRC la aprobación previa, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011.
Teniendo en cuenta la multiplicidad de mecanismos de participación que ha dispuesto la CRC para recibir cualquier tipo de comunicación, petición, queja o reclamo por parte de cualquier interesado, en efecto, es posible afirmar que para solicitar la autorización de la CRC bastaba con el envío de un simple correo electrónico; o incluso, un mensaje a través de cualquiera de sus cuentas en redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter), para informar sobre la intención de modificar la fecha y hora de emisión de los espacios institucionales objeto de la presente investigación y obtener, de ser el caso, la correspondiente aprobación previa.
Bajo este contexto, ni las medidas de aislamiento obligatorio con ocasión de la emergencia sanitaria causada por la pandemia del Covid-19, ni la alegada falla en el servicio de internet de la residencia de la persona responsable del cargue de los mensajes, pueden considerarse obstáculos irresistibles que imposibilitaran el cumplimiento del deber de obtener autorización previa de la CRC para la modificación de la hora y fecha de emisión de los espacios institucionales antes indicados.
Por otro lado, en relación con la afirmación del investigado según la cual su actuar fue más que diligente es necesario hacer las siguientes consideraciones acerca de la conducta desplegada por PLURAL COMUNICACIONES y su relación con el deber incumplido que originó la presente investigación. En primer lugar, si bien es cierto que inicialmente los mensajes institucionales en cuestión estaban programados en el sistema 'Wide Orbit' para su emisión el 31 de agosto de 2020, como lo demuestran la orden en el sistema de ingresos 'Wide Orbit' y las capturas de pantalla de dicho sistema aportadas por el investigado(22), este hecho en sí mismo no desdice en modo alguno de la imputación formulada por esta Comisión, pues solamente acredita que, inicialmente, los mensajes institucionales asignados por la CRC para el 31 de agosto de 2020 en la franja late iban a ser emitidos con normalidad, pero no explica ni justifica la omisión al deber de solicitar autorización previamente para la modificación de la fecha y hora de emisión. En segundo lugar, en relación con las afirmaciones del investigado sobre las acciones que desplegó una vez se percató de que los mensajes institucionales “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos” no habían sido transmitidos en la forma prevista, es necesario precisar que estas son irrelevantes frente a la conducta investigada.
Así, el hecho de que posteriormente, el 9 de octubre de 2020, desde la Gerencia de Programación y Promociones se hubieran dado instrucciones mediante correo electrónico para eliminar la posibilidad de que la emisión de mensajes institucionales se viera afectada por inconvenientes como el que impidió su normal emisión el 3l de agosto de 2020(23) -que bien se considera positivo en tanto es una medida de prevención-, en el fondo no tiene relación alguna con el hecho investigado en la presente actuación, a saber, la omisión en el deber de obtener autorización previa por parte de la CRC para la modificación de la fecha y hora de la emisión, frente al cual no se probó la diligencia esperada.
Todo lo dicho, finalmente, permite concluir que, en realidad, con un mínimo de diligencia, PLURAL COMUNICACIONES habría podido cumplir fácilmente con el deber de solicitar autorización previa de la CRC para la modificación. Por este motivo, esta Comisión de ninguna manera puede aceptar la afirmación de que la conducta de PLURAL COMUNICACIONES fue diligente y por lo tanto no culpable, pues, como se explicó, el deber infringido, factor de imputación en esta investigación, no fue la no emisión de los espacios, sino la modificación de la fecha y hora de emisión sin autorización previa de la CRC.
Por lo anterior, esta Comisión puede concluir que este argumento del investigado no tiene vocación de prosperar.
Así las cosas, dado que resultó probado que la conducta de PLURAL COMUNICACIONES por la cual se inició esta investigación es típica, antijurídica y culpable, esta Comisión procederá a declarar administrativamente responsable al investigado y, en consecuencia, a imponer una sanción administrativa en la parte resolutiva del presente acto administrativo, para lo cual a continuación procederá a graduar dicha sanción de conformidad con la normatividad aplicable.
6.2. Graduación de la sanción a imponer
Para efectos de definir la sanción a imponer a PLURAL COMUNICACIONES se valorarán respecto del cargo imputado los criterios para la definición de la correspondiente sanción. De esta manera, como se describió y explicó en las anteriores secciones, en el caso sub examine la CRC pudo constatar que PLURAL COMUNICACIONES infringió el deber establecido en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2022, compilado en el artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016, al no solicitar autorización previa a la CRC para la modificación de la fecha y hora de la emisión de los mensajes institucionales denominados “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos”.
Bajo este contexto, y teniendo en consideración que la norma infringida tiene como propósito la protección del pluralismo informativo y la participación ciudadana, es factible deducir que el régimen sancionatorio aplicable a la presente actuación administrativa sancionatoria es el establecido en el numeral 27 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, adicionado por la Ley 1978 de 2019, el cual se transcribe a continuación:
“ARTÍCULO 22. FUNCIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, respecto de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, las siguientes:
(...)
27. Vigilar y sancionar aquellas conductas que atenten contra el pluralismo informativo, el régimen de inhabilidades de televisión abierta y los derechos de los televidentes, contempladas en el ordenamiento jurídico vigente. En estos casos, aplicarán las sanciones contempladas en el artículo 65 de la presente Ley.
(...)”
De la norma citada se observa que, en la medida en que su texto normativo no contempla los criterios de graduación de las sanciones, se deben emplear los criterios definidos en el artículo 50 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en cuanto resulten aplicables, dice la misma norma, con el objetivo de efectuar un análisis adecuado y objetivo de las sanciones a imponer.
Teniendo en consideración este marco jurídico, a continuación, se analizan cada uno de los criterios de graduación de la sanción a aplicar de conformidad con los hechos investigados y probados, el régimen sancionatorio correspondiente y el bien jurídico que se busca tutelar por parte de la norma que fundamenta el cargo imputado mediante el auto del 13 de enero de 2023.
6.2.1. Evaluación de criterios de graduación de sanciones con fundamento en el régimen sancionatorio del numeral 27 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009
Como se explica en la Sección 6.1. del presente acto administrativo, esta Comisión pudo confirmar que PLURAL COMUNICACIONES es responsable por no observar el deber dispuesto en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2022, compilado en el artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016, específicamente por no solicitar la autorización expresa y previa a la CRC para modificar la fecha y hora de la emisión de los mensajes institucionales denominados “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos”. En la medida en que dicha medida busca proteger el pluralismo informativo, toda vez que uno de los objetivos de la emisión de los mensajes institucionales es informar a la ciudadanía acerca del ejercicio de las funciones de las distintas entidades públicas y promover, entre otros fines y principios del Estado, el civismo, la educación y los derechos humanos, resulta necesario aplicar el régimen sancionatorio definido por el numeral 27 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, el cual hace remisión expresa al artículo 65 de la misma Ley en donde se encuentran los diferentes tipos de sanciones que se pueden imponer, lo cual se analizará a la luz de los criterios definidos en el artículo 50 del CPACA. A continuación, se desarrolla el análisis que se efectuó respecto de cada uno de los criterios aplicables al caso sub examine:
(i) En cuanto al daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados:
Teniendo en cuenta que los espacios institucionales tienen como propósito dar a conocer información sobre el ejercicio de las funciones a cargo de las entidades públicas y promover y divulgar los fines y principios del Estado, entre ellos la unidad familiar, el civismo, la educación y los derechos humanos, el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2022, compilado en el artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016, es un mecanismo para garantizar el pluralismo e imparcialidad informativos y la participación ciudadana, pilares del Estado Social y Democrático de Derecho.
En el caso en concreto, PLURAL COMUNICACIONES omitió radicalmente presentar una solicitud ante la Autoridad de regulación y vigilancia y control de contenidos audiovisuales, en la que consultara la viabilidad de modificar la hora y fecha de la emisión de los mensajes institucionales denominados “AT20704 Encuestas Presenciales” y “AU20801 Hechos Cumplidos”; y, por el contrario, de forma arbitraria decidió la nueva fecha y hora de su transmisión, sin siquiera poner en conocimiento de estos hechos a la CRC, de manera previa a su efectiva emisión. En consecuencia, se puso en peligro el hecho de que la información contenida en tales mensajes no fuera comunicada en forma oportuna, pues al pretermitir la obligatoria autorización previa de esta Comisión, se le impidió que analizara de qué manera se podría afectar dicha oportunidad por una modificación del Plan de Emisión de Espacios Institucionales definido inicialmente, a la luz de las características de la información de los mensajes y las circunstancias coyunturales del país para ese momento. Con base en este análisis, la CRC habría podido determinar de qué manera podía ser viable una modificación del Plan de Emisión de Espacios Institucionales inicialmente definido sin que se afectara la finalidad de dar a conocer de manera oportuna la información contenida en dichos mensajes.
A pesar de lo anterior, y como ya se indicó, también se pudo corroborar que PLURAL COMUNICACIONES sí cumplió las indicaciones del Plan de Emisión de Espacios Institucionales para la franja prime del 31 de agosto de 2020, lo que permite inferir que el peligro de que los mensajes institucionales no hubiesen informado de manera oportuna a los usuarios del servicio público de televisión es bajo.
(ii) En cuanto al beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero: Durante el desarrollo de esta investigación administrativa sancionatoria, no se evidenció la generación de un beneficio económico por parte del investigado por la comisión de la infracción.
(iii) En cuanto a la reincidencia: No se acreditó la ocurrencia de este criterio en esta actuación pues, revisadas las bases de datos de la Comisión, no se encuentra que PLURAL COMUNICACIONES haya sido sancionado por una conducta igual a la analizada.
(iv) En cuanto a la resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión: En el presente caso no se evidenció resistencia u obstrucción por parte de PLURAL COMUNICACIONES.
(v) Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos. En el presente caso no se evidenció la utilización de medios fraudulentos para ocultar la infracción ni sus efectos por parte de PLURAL COMUNICACIONES.
(vi) En cuanto al grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes: Esta Comisión pudo corroborar que el investigado no atendió sus deberes como operador del servicio público de televisión abierta o, lo que es lo mismo, no observó las normas que en su calidad de tal se encontraba obligado al momento en que se desarrollaron los hechos que dieron origen a la presente investigación, en la media en que, como ya se explicó en la Sección 6.1.3. de este acto administrativo, PLURAL COMUNICACIONES es el único responsable de solicitar a la CRC la autorización para el cambio de fecha y hora de radiodifusión de los mensajes institucionales, independientemente de la circunstancia que origine la imposibilidad de cumplir el Plan de Emisión de Espacios Institucionales que diseñe la misma Entidad. Lo anterior, sobre todo, teniendo en cuenta los múltiples canales de comunicaciones con que cuenta esta Autoridad para que cualquier interesado ejerza su derecho constitucional a presentar peticiones, quejas o reclamos. Tan es así, que es posible afirmar que para solicitar la autorización de la CRC bastaba con el envío de un simple correo electrónico; o incluso, un mensaje a través de cualquiera de sus cuentas en redes sociales (Facebook, Instagram, Twitter), para informar sobre la intención de modificar la fecha y hora de emisión de los espacios institucionales objeto de la presente investigación y obtener, de ser el caso, la correspondiente aprobación previa.
Por estos motivos, para esta Comisión el investigado incurrió en un alto grado de negligencia, debido a que no desarrolló las actividades mínimas que le corresponden para determinar el cumplimiento de las reglas establecidas en el marco normativo, como operador del servicio público de televisión en la modalidad de televisión abierta. Sin perjuicio de lo anterior, esta autoridad reconoce que el investigado sí notificó a la CRC sobre lo sucedido, a pesar de que no lo hizo de manera oportuna, toda vez que, mediante la comunicación identificada con el radicado No. 2020812587 del 23 de octubre de 2020, PLURAL COMUNICACIONES informó a la CRC sobre la emisión de los mensajes institucionales los días 13 y 14 de octubre de 2020, es decir, se informó la situación con posterioridad a la efectiva radiodifusión de los mensajes.
Para la CRC, el hecho de haber informado la situación a la Autoridad correspondiente, a pesar de haberlo hecho con posterioridad a la efectiva emisión de los mensajes institucionales, permite prever un grado de diligencia por parte del operador de televisión, el cual fue tenido en cuenta en los análisis de dosificación de la sanción a imponer.
(vii) En cuanto al reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas: En el presente caso, el investigado no reconoció o aceptó la ocurrencia de la infracción antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se decretaron pruebas.
Por lo anterior, y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 27 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, adicionado por la Ley 1978 de 2019, esta Comisión considera adecuado imponer la sanción en modalidad de amonestación por la inobservancia del deber establecido en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2022, compilado en el artículo 16.4.10.16 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
En mérito de lo expuesto, la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. AMONESTAR a PLURAL COMUNICACIONES S.A.S., identificada con NIT 901032662 - 1, en su condición de operador público de televisión, dentro del proceso administrativo sancionatorio identificado con el número de expediente 10000-33-2-1, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 18 del Acuerdo CNTV 02 de 2011, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 2. NOTIFICAR la presente decisión al representante legal de PLURAL COMUNICACIONES S.A.S., o a quien haga sus veces advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
ARTÍCULO 3. La presente resolución rige a partir de su firmeza, en los términos del artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dada en Bogotá D.C. a los 25 días del mes de agosto de 2023.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JOSÉ FERNANDO PARADA RODRÍGUEZ
Comisionado
LUIS CLEMENTE MARTÍN CASTRO
Comisionado
ERNESTO OROZCO OROZCO
Comisionado
1. Descargos aportados mediante escrito con radicado 2023802294 del 10 de febrero de 2023.
2. Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española. Disponible en: https://dle.rae.es/horario
3. Decreto 1076 del 28 de julio de 2020 y Decreto 1168 del 25 de agosto de 2020; en virtud de este último se ordena el aislamiento selectivo desde el 1 de septiembre de 2020.
4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738).
5. Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española. Disponible en: https://dle.rae.es/horario
6. Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española. Incluye, entre otras definiciones de tiempo, “época durante la cual vive alguien o sucede algo”, “oportunidad, ocasión o coyuntura de hacer algo”, “espacio de tiempo disponible para la realización de algo”. Disponible en: https://dle.rae.es/tiempo
7. Compilado en el Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016.
8. Acuerdo CNTV 02 de 2011, artículos 9 (sobre la definición de espacio institucional), 10 (sobre los requisitos para la asignación de los espacios institucionales), 12, 13 (sobre la determinación de los tiempos diarios y las franjas para la emisión de los espacios institucionales), 16, 17 (sobre el contenido de y la responsabilidad por los espacios institucionales) y 18 (sobre la modificación de los horarios de difusión de los espacios institucionales).
9. Corte Constitucional, sentencias C-818 de 2005, C-699 de 2015, C-094 de 2021, entre otras.
10. Cfr: https://dle.rae.es/peligro?m=form
11. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738).
12. Corte Constitucional. Sentencias C-359 de 2016; C-379 de 2016; C-065 de 2021, entre otras.
13. Acuerdo CNTV 02 de 2022. Artículo 10.
14. Acuerdo CNTV 02 de 2022. Artículo 11.
15. Acuerdo CNTV 02 de 2022. Artículo 12.
16. Acuerdo CNTV 02 de 2022. Artículo 13.
17. El Acto Legislativo 01 de 2020, “por medio del cual se modifica el artículo 34 de la constitución política, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable", fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-294 del 2 de septiembre de 2021.
18. Material remitido por PLURAL COMUNICACIONES a través de escrito con radicado 2020813985 del 20 de noviembre de 2020 y que fue decretado como prueba dentro de la actuación mediante auto del 25 de abril de 2023.
19. Departamento Administrativo Nacional de Estadística. Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) - 2020. Disponible en: https://microdatos.dane.gov.co/index.php/catalog/780#metadata-data collection. Encuesta de Consumo Cultural (ECC) -2020. Disponible en: https://microdatos.dane.gov.co/index.php/catalog/691#metadata-data_collection Encuesta de Seguridad y Convivencia Ciudadana (ECSC) - 2020. Disponible en:
https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/convivencia/2019/Bol_ECSC_2019.pdf
20. Mediante Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. La vigencia de la declaratoria de emergencia sanitaria fue prorrogada por el referido Ministerio hasta el 30 de junio de 2022 mediante las Resoluciones 844 del 26 de mayo, 1462 del 25 de agosto, 2230 del 27 de noviembre de 2020, 222 del 25 de febrero, 738 del 26 de mayo, 1315 del 27 de agosto, 1913 del 25 de noviembre de 2021, 304 del 23 de febrero y 666 del 28 de abril de 2022.
21. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738).
22. Documentos aportados mediante escrito con radicado 2023802294 del 10 de febrero de 2023 y decretados como pruebas dentro de la actuación mediante auto del 25 de abril de 2023.
23. Correo del 9 de octubre de 2020 de Ana María Olaya, Gerente de Programación y Promociones.
