RESOLUCIÓN 7187 DE 2023
(agosto 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias presentada por ARIA TEL S.A.S. E.S.P. respecto del proveedor COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación de fecha 2 de mayo de 2023, radicada internamente en la CRC bajo el número 2023806426, ARIA TEL S.A.S. E.S.P., en adelante ARIA TEL, solicitó dar inicio al trámite administrativo correspondiente, con el fin de que se dirima la controversia surgida con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC, en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, relacionada con los costos compartidos de la interconexión entre las redes de TPBCL, TPBCLE, TMR y TMC de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la red de TPBCL de ARIA TEL.
Analizada la solicitud presentada por ARIA TEL, y verificado preliminarmente el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 (1) y 43 de la Ley 1341 de 2009, el Director Ejecutivo de esta Comisión dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 10 de mayo de 2023, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES copia de esta y de la documentación asociada a la misma, mediante comunicación de la fecha referida, con número de radicado de salida 2023509911, para que se pronunciara sobre el particular.
El día 17 de mayo de 2023, mediante radicado 2023807599, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dio respuesta al traslado efectuado y presentó observaciones a la solicitud de solución de controversias allegada por ARIA TEL.
Mediante comunicación de fecha 25 de mayo de 2023, con radicado de salida número 2023511189, el Director Ejecutivo de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, procedió a citar a las partes de la actuación para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente, y fijó como fecha para la realización de dicha audiencia el día 1 de junio de 2023. Teniendo en cuenta que, en desarrollo de la audiencia, las partes no llegaron a un acuerdo directo en relación con los asuntos en divergencia, se dio por concluida la etapa de mediación.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto que resuelve una controversia.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por ARIA TEL
En su escrito de solicitud de solución de controversias, ARIA TEL señala que, el pasado 18 de agosto del 2022, presentó comunicación a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por medio de la cual solicitó el reconocimiento de los valores adeudados por concepto de compartición de infraestructura a dicha empresa, de conformidad con el literal b) del artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, que subrogó el artículo 4.1.2.4. de la Sección 2 del Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Indica que, el 7 de septiembre del 2022, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES citó a ARIA TEL para realizar el Comité Mixto de Interconexión - CMI, el cual se llevó a cabo el 16 de septiembre de 2022. En dicha instancia, añade, ARIA TEL indicó que las partes no pactaron, en los contratos suscritos, acuerdos contrarios a las disposiciones regulatorias, esto es, a las resoluciones CRC 3101 del 2011, 5050 del 2016 y 6522 del 2022, pues, afirma que no se pactó que los costos asociados para la interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones de la interconexión entre sus nodos durante la ejecución, deban ser asumidos exclusivamente por ARIA TEL, concluyendo que, en su interpretación, ARIA TEL no es responsable de asumir todos los costos asociados a los enlaces que utilice para gestionar el tráfico.
Así pues, argumenta el solicitante que, de acuerdo con su verificación, lo que acordaron las partes en los contratos fue que los costos derivados de la instalación, implementación, entrega y suministro para la puesta en marcha del funcionamiento de la infraestructura, al ser “el operador solicitante”, deberían ser asumidos por ARIA TEL, y no, reitera, con posterioridad a la puesta en marcha de los enlaces.
Subraya que el 1 de noviembre 2022, ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en una nueva convocatoria ante el CMI, abordaron la divergencia de costos compartidos de la interconexión conforme la Resolución CRC 6522 del 2022, e indica que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES insistió en lo expuesto en el CMI del 16 de septiembre de 2022, precisando que existe un acuerdo vigente por el cual ARIA TEL debe asumir el valor de los costos de transmisión para la relación de interconexión en mención, y que requiere que exista de por medio un pronunciamiento de la Comisión sobre el particular.
Como puntos de divergencia, sostiene que: (i) las partes no han llegado a un acuerdo sobre la oportunidad y forma de compartición de costos relativos a la interconexión e interoperabilidad de las redes; y (ii) en el contrato de interconexión no se acordó que los costos asociados para la interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones de la interconexión entre sus nodos durante la ejecución deban ser asumidos exclusivamente por ARIA TEL. Adicionalmente, el solicitante menciona que no existe ningún punto de acuerdo.
En lo que respecta a la oferta final, ARIA TEL señala que: (i) su posición no es negociable en la presente controversia, la cual consiste en la exigencia de compartición de costos conforme lo señala la Resolución CRC 6522 de 2022, cuando existen enlaces bidireccionales, y las partes no han llegado a acuerdos, como en el presente asunto; (ii) la CRC debe definir “desde cuándo debe hacerse exigible la compartición de costos, dependiendo del momento: a) si las partes no acordaron desde el inicio esta condición expresamente, b) Si debe tenerse en cuenta la fecha en que ARIA TEL manifestó la solicitud de compartir costos asociados mediante una nota del 18 de agosto del 2022, o c) Si tal compartición debe darse desde el momento de la decisión que la CRC tome sobre el particular”, a lo que agrega que “[e]sta última pondría en riesgo los derechos retroactivos sobre la presente controversia”, más cuando COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fue quien motivó la intervención del regulador; y, finalmente, (iii) solicita a la CRC que realice un análisis sobre la interpretación de lo acordado, en cuanto a que las partes desde el inicio de la relación pactaron o no expresamente en el contrato de interconexión una condición diferente sobre la compartición de costos.
ARIA TEL concluye señalando que ha evidenciado una fuerte presión en sus finanzas y una desventaja en la libre competencia por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en un mercado en el que las condiciones de competencia son difíciles, y por lo tanto solicita el pronunciamiento objetivo del regulador, para prevenir mayores pérdidas económicas.
Asimismo, con la comunicación del 2 de mayo de 2023, ARIA TEL adjuntó los siguientes documentos:
- Copia de certificado de existencia y representación legal de dicha empresa.
- Solicitud formal de compartición de costos enviada 18 de agosto 2022.
- Acta del CMI celebrado entre las partes el día 16 de septiembre del 2022.
-Acta del CMI celebrado entre las partes el día 1 de noviembre del 2022.
- Copia del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 71.1.1265.2016 suscrito en 24 de febrero de 2017.
- Copia del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 71.1.1267.2016 suscrito en 24 de febrero de 2017.
2.2. Argumentos expuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
En su escrito de respuesta al traslado(2), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES indica, en relación con los hechos y antecedentes presentados por ARIA TEL en la solicitud inicial de solución de controversias, que son parcialmente ciertos. Menciona, al respecto, que ARIA TEL solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que compartieran los costos de interconexión de conformidad con el literal b) del artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, ante lo cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ha manifestado no estar de acuerdo por considerar que debe respetarse lo pactado en los contratos de interconexión suscritos entre las partes, esto es, que ARIA TEL debe asumir el valor de los costos de transmisión para las relaciones de interconexión vigentes entre estas.
Añade que la petición de ARIA TEL es improcedente por ser contraria a las reglas generales de interconexión establecidas en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011; lo anterior, de acuerdo con el libre ejercicio de la voluntad privada. De esta manera, sostiene, en el mes de febrero de 2017 las partes celebraron los contratos de acceso, uso e interconexión entre las redes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para los servicios de TPBCL, TPBCLE, TMR y TMC y la red de ARIA TEL para el servicio de TPBCL, y en esos acuerdos se estableció la forma en que se debían asumir los costos de interconexión.
Así, teniendo en cuenta que los acuerdos sobre costos de interconexión fueron hechos con posterioridad al régimen contemplado en la Resolución CRC 3101 de 2011, de acuerdo con lo expuesto por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no puede la CRC interpretar que no existe un acuerdo y entrar a aplicar la regla supletiva que hoy prevé el artículo 6 de Resolución CRC 6522 de 2022, el cual dice que estos se deben compartir. Por lo que sostiene que, reconoce que la CRC puede intervenir en los contratos de interconexión ya celebrados, pero en el caso sub examine, y en su parecer, no lo puede hacer, porque lo que se acordó, se realizó a la luz de la regulación vigente. De este modo, agrega, si la regulación misma cambia, se pueden modificar los contratos, pero, para el caso concreto se tiene que la regulación general sigue siendo fundamentalmente la misma.
Como punto de divergencia manifiesta que no está de acuerdo con las pretensiones de ARIA TEL y se opone a cada una de ellas.
Dentro de su oferta final, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señala que la Comisión no es competente para conocer las pretensiones de ARIA TEL porque cualquier modificación de las condiciones ya pactadas referentes a los costos de interconexión corresponde a las partes y no a la CRC. A su vez, en caso de que la Comisión se declare competente, solicita que se rechacen las pretensiones de ARIA TEL y se indique que los costos de interconexión deben ser pagados de acuerdo con lo indicado en el Contrato.
Finalmente, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES allegó con su escrito de traslado copia de su certificado de existencia y representación legal.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Verificación de requisitos de forma y de procedibilidad
En este acápite es necesario verificar si la solicitud presentada por ARIA TEL cumple con los requisitos de forma y procedibilidad establecidos en los artículos 42 (3) y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo; (iv) la presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de 30 días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC, para llegar a un acuerdo directo.
Es de anotar que, revisado el escrito de ARIA TEL, se constató que su solicitud cumple con los requisitos de forma descritos en el párrafo anterior, toda vez que, en este, se consignó la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, los puntos de acuerdo y divergencia, así como su oferta final.
Adicionalmente, se acreditó el agotamiento de la etapa de negociación directa durante 30 días calendario en la medida en que, mediante comunicación del 18 de agosto de 2022, ARIA TEL le solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES llegar a acuerdos frente a la aplicación del artículo 4.2.1.4. “Costos de Interconexión” de la Resolución CRC 5050 de 2016 en su relación de acceso, uso e interconexión y, posteriormente, mediante comunicación del 7 de septiembre de 2022, se citó al CMI entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ARIA TEL, el cual fue realizado el 16 de septiembre del mismo año y nuevamente se llevó a cabo el 1 de noviembre de 2022, donde las partes expusieron sus consideraciones, y concluyeron con la necesidad de un pronunciamiento de la Comisión sobre el particular. En esa medida, si se tiene en cuenta que el conflicto fue presentado ante la Comisión el 2 de mayo de 2023, queda claro que se agotó el plazo de negociación directa previsto en el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
3.2. El asunto en controversia
Una vez revisados los argumentos esgrimidos por las partes, a los que se hizo referencia en los numerales anteriores, resulta evidente que la discusión se centra en determinar si hay lugar o no, en aplicación del artículo 4.1.2.4 “Costos de Interconexión” de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, a la compartición de costos en las relaciones interconexión entre las redes de TPBCL, TPBCLE, TMR y TMC de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la red de TPBCL de ARIA TEL. Para dicho fin, en atención los argumentos en mención, deberá esta Comisión identificar si entre las partes de la presente controversia existe un acuerdo en torno a la distribución de costos derivados de su relación de interconexión, que a la postre implique la imposibilidad de reconocer la distribución de costos a la que hace referencia el citado artículo 4.1.2.4.
En relación con el aspecto delimitado, procede esta Comisión a pronunciarse en los siguientes términos:
3.2.1. Consideración preliminar sobre la competencia de la CRC
Es de recordar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES formuló como oferta final que “la CRC declare que no es competente para conocer las pretensiones de ARIA TEL porque cualquier modificación de las condiciones ya pactadas referentes a los costos de interconexión es competencia de las partes y no de la CRC” (4), por lo que en su criterio la Comisión no goza de competencia para analizar el presente asunto.
En primera instancia, es preciso indicar que la competencia es un elemento esencial, y en consecuencia constituye un requisito de validez de los actos administrativos, que puntualmente se fundamenta en la necesidad de que la autoridad que profiera una decisión administrativa
tendiente a producir efectos jurídicos generales o particulares, ostente las facultades normativas que le permita ejercer tal función. Lo anterior consulta el principio de legalidad, según el cual '“[...] ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”(5), por lo que, los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento(6).
Así las cosas, es del caso mencionar que, con fundamento en lo previsto en las leyes 1341 de 2009 y 1978 de 2019, la CRC cuenta con competencias legales para expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión, el régimen de acceso y uso de redes, y para expedir regulación en materia de solución de controversias entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones.
En ese sentido, el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009(7) dispone que es competencia de la CRC: “Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia." (Negrita fuera del texto).
De este modo, esta Comisión tiene a su cargo amplias facultades que le permiten garantizar el cumplimiento de los fines de intervención estatal en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que le han sido encomendados, de tal forma que a través de la solución de las controversias por vía administrativa que se someten a su conocimiento, puede establecer medidas que promuevan y faciliten las condiciones para la efectividad de los derechos y garantías de los proveedores, así como reglas mínimas que permitan el equilibrio y armonía en las diferentes actividades desplegadas por los proveedores en un mercado en competencia, buscando con ello mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger a los usuarios.
Adicionalmente, la norma en comento prohíbe que los acuerdos entre los proveedores menoscaben, limiten o afecten la facultad de intervención regulatoria de la CRC o la función de solución de controversias. Al respecto, es importante resaltar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, explicó el alcance y efecto del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, señalando que la disposición declarada exequible tiene un doble propósito, esto es, por un lado que la potestad de intervención del Estado en la economía, materializada a través de la función regulatoria, no sea menoscabada por los acuerdos privados y, por el otro, que la función administrativa de solución de controversias, la cual también constituye una manifestación de intervención del Estado en la economía, no sea restringida o eliminada por virtud de las decisiones privadas de los proveedores.
De esta manera, en la citada sentencia, la Corte Constitucional aclaró expresamente que las decisiones regulatorias contemplan disposiciones de carácter imperativo, las cuales deben ser cumplidas por sus diferentes destinatarios:
'“Ahora bien, la regulación de carácter imperativo en ciertos casos restringe o limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de los proveedores de redes y servicios, lo que según el demandante resulta inconstitucional. No obstante, de conformidad con lo antes expuesto se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía autorizado por el artículo 334 constitucional y a diferencia de lo que señala el actor, la ley (en este caso la Ley 1341 de 2009 entendida como cuerpo normativo en su conjunto y no exclusivamente como el enunciado normativo demandado) si establece tanto la finalidad de la intervención, al igual que el instrumento mediante el cual se ejerce, así como los fines que persigue y las materias sobre las cuales recae. Es decir, en abstracto la medida contemplada en el precepto acusado resulta proporcional frente a los derechos y libertades constitucionales en juego'. (Negrita fuera del texto).
Así mismo, en lo relativo a la función de solución de controversias por vía administrativa, la Corte Constitucional, en la sentencia referenciada, señala que la misma es una función de regulación, y que por lo tanto puede limitar la autonomía de la voluntad privada y los proveedores no pueden delimitar la ejecución de dicha facultad:
'“Ahora bien, como antes se precisó la ley también puede establecer límites a la autonomía de la voluntad privada para acceder a mecanismos de solución de conflictos tales como el arbitramento, y en este caso concreto lo que habría que indagar es si la limitación establecida en el precepto acusado se ajusta a la Constitución.
Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional.
Ahora bien, aunque no fue demandado es preciso hacer alusión al primer enunciado del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 para una adecuada comprensión de tal facultad de resolución de conflictos. Este precepto le atribuye a la CRC la función de "resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones", se tiene entonces que la facultad de resolución de controversias a la cual hace alusión el precepto demandado es ejercida dentro del marco de las competencias que el citado cuerpo normativo encomienda al órgano regulador, las cuales persiguen fines constitucionalmente legítimos a los que ya se ha hecho alusión.
De lo anterior se concluye que la restricción de la autonomía de la voluntad privada respecto de acuerdos suscritos entre particulares (proveedores de redes y servicios) para acudir a la justicia arbitral es constitucionalmente legítima porque persigue salvaguardar los poderes de intervención que el Legislador asigna a la CRC, pues de otro modo los particulares podrían obstaculizar el cumplimiento de las competencias y por ende la consecución de los propósitos de intervención que la ley le asigna al órgano regulador, de manera que esta restricción resulta también necesaria para el cumplimiento de las competencias atribuidas a la CRC, y no vacía de contenido la autonomía de la voluntad, porque no se impide que los proveedores de redes y servicios celebren pactos compromisorios respecto de asuntos en las cuales no estén involucradas las competencias de regulación legalmente atribuidas a este organismo". (Negrita fuera del texto).
Por otra parte, vale la pena mencionar que la Resolución 1922 de 2017(8) de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por la cual se efectúa una '“modificación de la Resolución 432 – Normas comunes sobre interconexión", dispuso que el texto del artículo 32 de la citada Resolución 432 sería el siguiente:
“Artículo 32.- Conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 17 y sin perjuicio de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
Si dichas partes no logran un entendimiento que ponga fin a la controversia, cualquiera de ellas podrá solicitar a la autoridad del País Miembro en donde se realiza la interconexión que se encuentre facultada al efecto por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación.
En cualquier caso, la decisión que adopte la señalada autoridad deberá ser conforme con el ordenamiento jurídico comunitario andino".
Al respecto, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina -TJCA-, mediante la interpretación prejudicial No. 82-IP-2017, aseguró que:
"(...) 2.5 De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
2.6 En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente(...)".(9)
De acuerdo con el contenido de la Resolución SGCAN 1922 y lo definido por la interpretación prejudicial 82-IP-2017 del TJCA, las normas andinas no determinan la naturaleza de la función de solución de controversias atribuida a la autoridad competente de cada país miembro, sino que ello, en aplicación del principio de complemento indispensable, debe hacerlo cada país. Para el caso de Colombia, es el legislador quien determina el alcance de las competencias del regulador al dirimir controversias.
Así mismo, el Consejo de Estado(10), al acoger la interpretación del TJCA, ha expuesto que los aspectos que se deben someter al conocimiento de las autoridades de telecomunicaciones, para el caso colombiano a la CRC, refieren a asuntos de orden público, de derecho de imperio del Estado o de las funciones de la autoridad regulatoria.
En línea con lo descrito, en la providencia en cita el Consejo de Estado(11) delimitó la competencia de la CRC en materia de conflictos entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, al señalar que:
'“Siguiendo la respuesta anterior, advierte esta Sala que, de conformidad con el derecho andino,
la autoridad nacional (Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC, antes CRT) es competente para dirimir el conflicto solo cuando se refiere a una controversia entre las partes sobre “materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones” (Negrita fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, si la controversia gira en torno a asuntos de orden regulatorio, relacionados con normas de orden público o asociados a las funciones de la Comisión, le corresponderá a esta autoridad asumir la competencia para desatar el conflicto; contrario sensu, si la divergencia recae sobre asuntos asociados a derechos disponibles o de libre disponibilidad, le corresponderá abordarlos al Juez del contrato.
Esbozado el contexto anterior, y tal como se delimitó en el numeral precedente, el asunto en controversia se acota a determinar si hay lugar o no, en aplicación del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, a la compartición de costos en las relaciones de interconexión entre la red de TPBCL, TPBCLE, TMR y TMC de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la red de TPBCL de ARIA TEL.
De esta manera, no se trata de un asunto eminentemente contractual, que sea del resorte exclusivo de las partes o que genere la interpretación de los contratos o la labor de definir su alcance o su eventual incumplimiento; sino de la aplicación y, por ende, la interpretación y procedencia de la aplicabilidad, en la relación de interconexión entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, de una norma de orden público, como aquella que regula la compartición de costos de interconexión, de conformidad con lo señalado en el numeral 3 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 (12) y teniendo en consideración los documentos soportes de las Resoluciones CRC 3101 de 2011(13) y CRC 6522 de 2022(14).
En esa medida, la forma como se materializa el régimen de remuneración que le es aplicable a la interconexión entre las redes de telecomunicaciones de los proveedores, es un asunto de orden público -como lo son todas aquellas disposiciones regulatorias que esta Comisión expide-, por virtud del mandato de las competencias constitucionales y legales que le han sido conferidas. En consecuencia, de acuerdo con las competencias legales de la CRC, es viable colegir que, contrario a lo manifestado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, es claro que el hecho de que las partes hayan suscrito un contrato de acceso, uso e interconexión y se haya efectuado un pacto sobre la compartición de costos bajo la Resolución CRC 3101 de 2011, no trae de suyo obstáculo jurídico alguno para que la Comisión se pronuncie sobre la aplicabilidad del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, en las relaciones de interconexión previamente mencionadas.
3.2.2. Sobre los costos de interconexión, y la aplicación de la regla supletiva
Como ya se anotó, ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES presentan consideraciones divergentes en relación con la forma como se deben asumir los costos compartidos de la interconexión, pues, mientras que ARIA TEL afirma que, de conformidad con la Resolución CRC 6522 de 2022, los costos deben ser asumidos por partes iguales, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES indica que los contratos suscritos entre ambos ya prevén la manera como deben asumirse estos costos.
Para abordar este aspecto, en primer lugar, es necesario señalar que las reglas que gobiernan lo atinente a los costos de interconexión están establecidas en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, el cual dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.1.2.4. COSTOS DE INTERCONEXION. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.
En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores se distribuirán de la siguiente manera:
a. Cuando la interconexión involucre rutas con enlaces unidireccionales, cada proveedor será responsable por la totalidad de los costos asociados a los enlaces que utilice para gestionar el tráfico originado en su propia red.
b. Cuando la configuración de la interconexión involucre enlaces bidireccionales, los proveedores interconectados asumirán estos costos de manera conjunta y en partes iguales.
Los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento a criterios de eficiencia técnica y económica.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión.” (Negrita fuera del texto).
Es de destacar que el artículo en cita, el cual entró a regir el 11 de febrero de 2022(15), previó, como primera medida, la posibilidad de que las partes pudieran negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Luego de ello, en lo que respecta a las interconexiones directas, la regulación general en cita determinó, ante la falta de acuerdo, la definición de reglas diferenciales para la asignación de los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos, las cuales dependen de la direccionalidad de los enlaces. De este modo, cuando la configuración de la interconexión involucre enlaces bidireccionales, los costos deberán ser asumidos por los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones -PRST- "en forma conjunta y en partes iguales', y cuando se trate de enlaces unidireccionales, cada PRST deberá asumir la totalidad de los costos asociados al tráfico originado en su propia red.
Cabe recordar que esta modificación tuvo origen en el proyecto regulatorio “Política Regulatoria de Acceso e Interconexión”(16), cuyo objetivo, a grandes rasgos, consistió en renovar el marco regulatorio en Colombia en materia de acceso, uso e interconexión y cuya última actualización tuvo lugar hace más de 10 años. Fue así como el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022 entró a establecer nuevas reglas para la compartición de costos en las relaciones de interconexión, distintas a las establecidas en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, posteriormente compilado en la Resolución CRC 5050 de 2016, cuyo texto indicaba lo siguiente:
“ARTÍCULO 4.1.2.4. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán negociar libremente los costos de interconexión entre sus nodos. Cada proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones deberá asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios y/o aplicaciones.
En la relación de interconexión directa, a falta de acuerdo, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones involucrados asumirán de manera conjunta y en proporciones iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por el proveedor que solicita la interconexión. Dichos costos corresponderán a la oferta económica más baja presentada por cualquiera de las partes, atendiendo en todo momento criterios de eficiencia técnica y económica.
Sin perjuicio de lo anterior, en el caso de requerirse elementos de red tales como pasarelas de medios y/o de señalización, según se requiera, a efectos de garantizar la interoperabilidad en la interconexión, cualquiera de las partes podrá proveerlos y podrá exigir de la otra parte, la compartición de los costos por la utilización de dichos elementos en la interconexión.
(Resolución CRC 3101 de 2011, artículo 8)”.
Nótese que la posibilidad referida a que las partes acuerden libremente la asignación de los costos de la interconexión estaba presente tanto en la regulación original contenida en la Resolución CRC 3101 de 2011, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, como también lo está luego de la modificación introducida por la Resolución CRC 6522 de 2022. Sin embargo, la Resolución CRC 6522 de 2022 introdujo un cambio en la regla supletiva aplicable en caso de que los PRST no lleguen a un acuerdo sobre los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos, tratándose de interconexiones directas, consistente, como ya se anticipó, en la introducción de reglas diferenciales atendiendo a la direccionalidad de los enlaces utilizados en la interconexión.
De lo anterior, se sigue que la Resolución CRC 6522 de 2022 sí significó un cambio sustancial en relación con la asignación de los costos de interconexión frente a la regulación anterior contenida en el artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011, compilado en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016. En otras palabras, a partir de la entrada en vigor de la Resolución CRC 6522 de 2022 -11 de febrero de 2022-, en caso de no existir acuerdo entre las partes, la asignación de los costos de interconexión dependerá de la direccionalidad de los enlaces involucrados, por lo que ahora, si se trata de enlaces bidireccionales, los costos asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos, como se explicó al principio de este aparte, deberán ser asumidos por los PRST “de manera conjunta y en partes iguales”.
Ahora bien, de una lectura gramatical de la disposición regulatoria hoy en vigor se extrae que la ausencia de acuerdo activa la definición de las reglas diferenciales para los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito entre los nodos y su correspondiente distribución. Dicho de otra manera, el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, desarrolla una regla supletiva encaminada a suplir o reemplazar la ausencia de acuerdo entre las partes.
De esta manera y habiéndose advertido previamente que la regulación de la interconexión de redes de telecomunicaciones y su régimen de remuneración es un asunto propio de las competencias de esta Comisión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 -modificado y adicionado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019-, es claro que las modificaciones realizadas por este regulador en relación con la compartición de costos generan efectos desde el momento en que las mismas entraron en vigor, por suerte de lo cual, las relaciones de interconexión vigentes de manera previa se deben acompasar con tales cambios. En ese mismo sentido, es claro que los cambios regulatorios, al ser sustanciales, abren la posibilidad para que las partes de la interconexión puedan volver a revisar sus relaciones, con el objetivo de lograr nuevos acuerdos siempre que se ajusten a la nueva realidad normativa.
Aceptar lo contrario, esto es, que, a pesar de existir modificaciones en el régimen de acceso, uso e interconexión, las relaciones de interconexión deben regirse por las condiciones contractuales anteriores a la entrada en vigor de aquellas y, además, que por virtud de los acuerdos arribados con anterioridad a la modificación regulatoria, se obstaculiza la posibilidad de llegar a nuevos acuerdos en vigencia de la nueva regulación, implicaría, sin lugar a dudas, restarle eficacia a la nueva regulación. Agréguese que carece de sentido la expedición de nuevas reglas de acceso, uso e interconexión, que fueron adoptadas, en desarrollo de la metodología de Análisis de Impacto Normativo(17) al identificar un problema actual en los mercados, si las relaciones de interconexión se van a regir por las reglas regulatorias que precisamente buscaron modificarse.
Descendiendo al caso en cuestión, esta Comisión observa que, mediante comunicación del 18 de agosto de 2022, ARIA TEL le comunicó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES su solicitud de que se tenga en cuenta la obligación regulatoria del cobro compartido de los costos de interconexión de conformidad con el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022 que subrogó el artículo 4.1.2.4. de la Sección 2 del Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, indicando que los costos de la interconexión asociados a los enlaces de trasmisión de ámbito local entre nodos deben ser compartidos o en su defecto asumidos de manera conjunta y en partes iguales. Tal asunto fue tratado en los CMI del 16 de septiembre y del 1 de noviembre de 2022, en los cuales ARIA TEL manifestó que no fue acordado que los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, que se utilizan y requieren para gestionar el tráfico, deban ser asumidos únicamente por ARIA TEL. Ante ello, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES expresó que, según lo pactado en los contratos suscritos entre las partes, existe un acuerdo vigente por el cual ARIA TEL debe asumir el valor de los costos de transmisión para la relación de interconexión en mención.
Bajo este contexto, es necesario analizar si efectivamente existe un acuerdo entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en lo que respecta a la compartición de costos, que impida aplicar la regla supletiva establecida en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022; o, por el contrario, se evidencia, en vigencia de tal disposición, una ausencia de pacto en este sentido.
Pues bien, como ya se anticipó líneas atrás, bajo la regulación contenida en la Resolución CRC 3101 de 2011, se disponía la posibilidad referida a que las partes acordaran libremente la asignación de los costos de la interconexión, por lo que, revisados los contratos de acceso, uso e interconexión que hacen parte del expediente administrativo, ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dispusieron de común acuerdo(18) el 24 de febrero de 2017, que los costos de la interconexión serían asumidos por ARIA TEL. No obstante, como ya se indicó esta disposición contractual es anterior a la entrada en vigor de la Resolución CRC 6522 de 2022 -11 de febrero de 2022- y, por ende, no contempló el cambio sustancial que trajo consigo tal instrumento regulatorio, en el sentido de definir reglas diferenciales en atención a la direccionalidad de los enlaces utilizados en la interconexión y su configuración. Lo descrito
necesariamente conlleva a colegir la evidente ausencia de acuerdo en relación con la distribución de los costos de interconexión bajo la disposición regulatoria vigente, esto es, el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022 que subrogó el artículo 4.1.2.4. de la Sección 2 del Capítulo 1 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016; desacuerdo que se materializó desde el 16 de septiembre de 2022, fecha en la cual se realizó el primer CMI y se expresaron las divergencias tanto de ARIA TEL, como de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
En este punto es importante mencionar que, en ninguna de estas relaciones actúa la red de un tercer proveedor de tránsito para interconexiones indirectas; por el contrario, el transporte lo realiza quien origina la llamada, según corresponda, a partir de lo cual se puede concluir que las relaciones de interconexión entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para el caso particular de esta actuación son directas y, además, cuentan con enlaces bidireccionales. La anterior situación se corrobora en el texto de los contratos obrantes en el expediente administrativo, donde las relaciones de acceso, uso e interconexión objeto de análisis corresponden a las asociadas a las redes de TPBCL, TPBCLE, TMR y TMC de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la red TPBCL de ARIA TEL, que se plasmaron en dos contratos suscritos el 24 de febrero de 2017, a saber, No. 7.1.1.65.2016 y 7.1.1.67.2016, los cuales fueron remitidos por ARIA TEL en la solicitud de apertura del conflicto y donde expresamente se hace referencia a interconexiones directas y enlaces bidireccionales, así:
- Contrato No. 7.1.1.65.2016: En el numeral tercero, denominado “Estructura y características de la interconexión”(19) del ANEXO ASPECTOS TÉCNICOS DEL CONTRATO DE ACCESO USO E INTERCONEXIÓN ENTRE LA RED DE TMC COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Y LA RED DE TPBCL DE ARIA TEL EN BARRANQUILLA, BOGOTÁ, CALI, CARTAGENA, MEDELLIN, PASTO, SANTA MARTA, TUNJA Y VILLAVICENCIO.
- Contrato No. 7.1.1.67.2016: En el numeral tercero denominado “Estructura y características de la interconexión”(20) del ANEXO ASPECTOS TECNICOS DEL CONTRATO DE ACCESO USO E INTERCONEXION ENTRE LAS REDES DE TPBCL/LE/TMR DE COLOMBIA TELECOMUNICACIONES EN LOS DEPARTAMENTOS DE ATLÁNTICO, CUNDINAMARCA, VALLE DEL CAUCA, BOLIVAR, ANTIOQUIA, NARIÑO, MAGDALENA, BOYACÁ, Y META Y LAS REDES DE TPBCL DE ARIA TEL EN BARRANQUILLA, BOGOTÁ, CALI, CARTAGENA, MEDELLIN, PASTO, SANTA MARTA, TUNJA Y VILLAVICENCIO.
Lo expuesto permite concluir, como ya se vio, que, con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se materializó una falta de acuerdo en torno a la compartición de costos de interconexión. Sobre dicha temática, las partes tuvieron aproximaciones y posturas distintas en lo que respecta a la forma como se distribuyen los costos de interconexión, lo que, se insiste, revela un desacuerdo entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en relación con la distribución de los costos de interconexión, que surge, precisamente, en el marco de un nuevo escenario regulatorio, esto es, la modificación antes explicada por la Resolución CRC 6522 de 2022.
Ello, en esencia, desvirtúa el argumento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para mantener las condiciones que acordaron previamente las partes, pues la CRC debe reconocer en este acto administrativo la viabilidad de que se aplique la regulación general, incluyendo el cambio incluido con el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022. En efecto, a pesar de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES argumenta la existencia de unos acuerdos por vía de los contratos de interconexión que gobiernan la relación entre las redes fija y móvil de dicha empresa y la red local de ARIA TEL en las ciudades especificadas en dichos documentos contractuales, lo cierto es que, dado el marco de un nuevo escenario regulatorio introducido por la modificación del citado artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, por parte de la Resolución CRC 6522 de 2022, para que este argumento tenga vocación de prosperar, dicho acuerdo debería ser posterior a la publicación en el Diario Oficial de esta última resolución, es decir, posterior al 11 de febrero de 2022.
A la par, es de mencionar que no es de recibo el argumento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES relativo a que la CRC no puede acceder a lo solicitado por ARIA TEL si se tiene en cuenta que las partes pactaron los costos de interconexión a la luz del artículo 8 de la Resolución CRC 3101 de 2011. Además de recordar que dicho artículo actualmente no se encuentra vigente, cabe mencionar que, aceptar el argumento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES trae consigo, en últimas, reconocer que, actualmente, es el artículo 8 en cita el que regula la materia en mención, descartándose con ello todo efecto a la modificación introducida al respecto por la Resolución CRC 6522 de 2022.
En el presente caso, los contratos de interconexión que refiere COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no son posteriores al 11 de febrero de 2022, puesto que, por el contrario, datan del 24 de febrero de 2017; por lo que no es dable afirmar que exista un acuerdo entre las partes en el que, en el contexto de la modificación regulatoria introducida por la Resolución CRC 6522 de 2022, se haya pactado la asignación de los costos de interconexión con ARIA TEL. Ante esta evidente falta de acuerdo sobre la compartición de los costos de la interconexión en vigencia de lo establecido en la Resolución CRC 6522 de 2022, y sin perjuicio del acuerdo existente previo a la expedición dicho acto administrativo, en el presente caso hay lugar a aplicar la regla supletiva fijada en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por la citada Resolución CRC 6522 de 2022.
De este modo, en el caso concreto se tiene que los costos en los que debe incurrirse respecto a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local para procurar la implementación de la conectividad entre los nodos de los proveedores, dada la falta de acuerdo en vigencia de la Resolución CRC 6522 de 2022, y teniendo en cuenta que, como se expuso, la interconexión directa operada entre las partes incorpora enlaces bidireccionales, deberán asumirse por las partes de manera conjunta y en partes iguales, mientras que los demás costos serán asumidos por el solicitante de la interconexión, quien para este caso es ARIA TEL. Lo anterior se ajusta con el supuesto técnico que dispone el literal b) del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, esto es, respecto de una interconexión directa cuya configuración involucre enlaces bidireccionales.
De acuerdo con lo descrito, no le asiste la razón a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES cuando afirma que la intervención de la CRC en los contratos de interconexión no es procedente, ya que, en atención al nuevo escenario regulatorio, y dada la falta de acuerdo, en aplicación de la función definida en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la CRC debe determinar que las partes deberán asumir de manera conjunta y en partes iguales los costos de interconexión referidos a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos, mientras que los demás costos serán asumidos por ARIA TEL; todo lo anterior de conformidad con la regulación general ya citada.
Finalmente, en relación con la solicitud de ARIA TEL, relacionada con que la CRC realice un análisis sobre la interpretación de lo pactado en los contratos de interconexión, en cuanto a que se verifique si las partes desde el inicio de la relación acordaron expresamente en dichos documentos contractuales una condición diferente sobre la compartición de costos, lo que permitiría concluir que en dichos contratos no se acordó que los costos asociados para la interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones de la interconexión entre sus nodos durante la ejecución, deban ser asumidos exclusivamente por ARIA TEL, es preciso mencionar que tal interpretación no se hace necesaria a efectos de resolver el presente asunto, si se tiene en consideración que, dado lo antes señalado, la ausencia de acuerdo que motiva la aplicabilidad de la regla dispuesta en artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, es precisamente la entrada en vigor de la regla establecida en dicho artículo, la cual como ya se vio es posterior a los contratos de acceso, uso e interconexión. Siendo así, no resulta del caso que la Comisión entre a verificar si en los contratos de 2017 había o no un acuerdo, ni el alcance de este, sobre la compartición de costos.
En conclusión, dado que la interconexión que actualmente rige entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es directa y con la configuración de enlaces bidireccionales, tal y como se constata de su realidad técnica y de los contratos de acceso, uso e interconexión suscritos y relacionados en el expediente, la regla de costos de interconexión aplicable será la contenida en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en consideración a la ausencia de acuerdo sobre la materia, en tanto el acuerdo contractual data del 24 de febrero de 2017, y es por ende anterior al establecimiento de regla supletiva incorporada por la Resolución CRC 6522 de 2022.
3.2.3. Consideración final sobre los efectos de la presente decisión
De acuerdo con lo ya indicado, ARIA TEL, en la oferta final de la solicitud de solución de controversias, pide que la CRC “defina desde cuándo debe hacerse exigible la compartición de costos, dependiendo del momento: a) si las partes no acordaron desde el inicio esta condición expresamente, b) Si debe tenerse en cuenta la fecha en que ARIA TEL manifestó la solicitud de compartir costos asociados mediante una nota del 18 de agosto del 2022, o c) Si tal compartición debe darse desde el momento de la decisión que la CRC tome sobre el particular. [...]'.
Al respecto, resulta necesario recordar que, por regla general, los actos administrativos solamente producen efectos hacia el futuro, sin perjuicio de que el principio de no retroactividad de los mismos no tenga carácter absoluto; de hecho, este admite algunas excepciones, las cuales se dan siempre y cuando exista una autorización legal para ello. El Consejo de Estado ha puesto de presente las excepciones al anotado principio en los siguientes términos:
“a) Cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo. Este aserto tiene apoyo, además, en el artículo 58 del Código de Régimen Político y Municipal que expresa
que Cuando una ley se limite a declarar el sentido de otra, se entenderá incorporada en ella para todos sus efectos; pero no alterará lo que se haya dispuesto en decisiones ejecutoriadas antes de que entre a regir'. b) El acto administrativo que se dicta en cumplimiento de una sentencia emanada de la jurisdicción contencioso administrativa, fruto de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el pronunciamiento jurisdiccional tiene efectos ex tunc. c) En algunos eventos el acto administrativo que revoca otro. d) Los actos interpretativos de actos administrativos anteriores. Sobre el particular el artículo 14 del Código Civil dispone que 'Las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio'. e) Los actos de convalidación'(21)
De otra parte, el principio de retrospectividad de las normas jurídicas se ha definido como “un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran. En este orden de ideas, la retrospectividad implica una simple modificación de las situaciones jurídicas no consolidadas al amparo de una ley, como consecuencia de un tránsito normativo.'(22) (Negrita fuera del texto).
De esta manera, la Corte Constitucional(23) ha sido clara en señalar que: (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la situación jurídica; y (iii) cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva norma, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo consolidado bajo la norma antigua.
De lo anterior se colige que todas las modificaciones regulatorias pueden impactar las condiciones jurídicas, administrativas, técnicas o económicas en que los PRST operan sus redes y servicios, toda vez que, bajo la figura de la retrospectividad, se permite la aplicación ipso iure de una norma de orden público que afecta la relación jurídica en curso al momento de su entrada en vigencia, aunque el contrato vigente se haya perfeccionado bajo una normatividad anterior; lo que usualmente puede generar desacuerdos entre los proveedores, en relación con las condiciones de tiempo, modo y lugar en que dicha regulación debe ser aplicada a la relación contractual.
Para el caso sub examine, y revisado el expediente administrativo, se encuentra demostrado el desacuerdo entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de la aplicación de la distribución de los costos de interconexión establecida en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, norma que por su carácter retrospectivo -dado que se trata de una materia sujeta a la intervención del Estado en la economía-, es aplicable a las relaciones de interconexión que para el efecto ARIA TEL tiene en curso con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y que son del resorte de esta controversia, aunado a que la relación de interconexión al momento de entrar en vigencia el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, no había finalizado, y en la actualidad sigue vigente.
Es claro entonces que, en el caso concreto, se cumple con la primera condición enunciada por el Consejo de Estado, toda vez que este acto administrativo, a través del cual la CRC dirime la controversia suscitada entre las partes debido a la falta de acuerdo en los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local, comporta el carácter de declarativo, puesto que con su contenido no se crea una situación jurídica nueva; por el contrario, y dado que la fuente del derecho y de la obligación en controversia deviene de una norma general anterior, esto es, el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022, en la presente decisión este regulador se limita a declarar la aplicabilidad de dicha disposición al caso concreto.
Así las cosas, si bien ARIA TEL presentó el 18 de agosto de 2022 una comunicación por medio de la cual solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el reconocimiento de valores adeudados por concepto de compartición de infraestructura, solo hasta el 16 de septiembre de 2022(24) se realizó el CMI en el que se cristalizó la falta de acuerdo entre ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, que activa la aplicación de la regla supletiva contenida en el artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022. En efecto, de acuerdo con lo ya referido en dicho CMI, ARIA TEL planteó la necesidad de aplicación de la disposición regulatoria en cita y, a su turno, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifestó que las condiciones que debían regir la compartición de costos son las determinadas en los contratos suscritos entre las partes, con lo cual, en ese momento, se configuró la falta de acuerdo al que alude la regulación general y que fue posterior a la entrada en vigor de la Resolución CRC 6522 de 2022.
Por tanto, es a partir del 16 de septiembre de 2022 que se genera la compartición de costos de interconexión en los términos reconocidos en la presente decisión, pues, se reitera, es la ausencia de acuerdo la que apareja la aplicación de lo dispuesto en el literal b) del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016. En esa medida, ARIA TEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deberán citar un CMI, el cual se debe realizar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, en el que conciliarán los costos generados desde el 16 de septiembre de 2022, en razón a la aplicación del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. ARIA TEL S.A.S. E.S.P. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC, desde el 16 de septiembre de 2022, deberán asumir de manera conjunta y en partes iguales los costos de interconexión asociados a los medios y enlaces de transmisión de ámbito local entre los nodos de estos proveedores, y los demás costos deberán ser asumidos por ARIA TEL S.A.S. E.S.P. proveedor que solicita la interconexión. Cada proveedor es responsable de asumir el valor de los costos necesarios al interior de su red para garantizar la interconexión e interoperabilidad de plataformas, servicios o aplicaciones.
PARÁGRAFO PRIMERO. Las partes deberán citar un Comité Mixto de Interconexión - CMI, el cual se debe realizar dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, en el que conciliarán los costos generados desde el 16 de septiembre de 2022, en razón a la aplicación del artículo 4.1.2.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 6 de la Resolución CRC 6522 de 2022.
ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales y/o apoderados de la ARIA TEL S.A.S. E.S.P. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. BIC, o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se advierte que contra la misma procede el recurso de reposición, que debe interponerse dentro de los (10) días sifuientes a su notificación.
Dasa en Bogotá D.C. a los 11 días del mes de agosto de 2023.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
LINA MARÍA DUQUE DEL VECCHIO
Directora Ejecutiva (E)
1. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
2. Comunicación 2023807599 del 17 de mayo de 2023
3. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
4. Comunicación 2023807599 del 17 de mayo de 2023.
5. Artículo 121 de la Constitución Política.
6. Segundo inciso del artículo 123 de la Constitución Política.
7. Modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019.
8. Que fue reflejada, por ejemplo, en la interpretación 82-IP-2017.
9. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación prejudicial No. 293-IP-2016, oficio No. 872-S-TJCA-2017 dentro del proceso de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado No. 25000232400020040068401.
10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2019, rad. 48611.
11. Ibidem.
12. “Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias”.
13. Disponible en: https://www.crcom.gov.co/sites/default/files/normatividad/00003101_0.pdf
14. Disponible en: https://www.crcom.gov.co/sites/default/files/normatividad/00006522.pdf
15. Diario Oficial 51.945 del 11 de febrero de 2022
16. Disponible en: CRC. “DOCUMENTO DE CONSULTA SOBRE PROPUESTA DE POLÍTICA REGULATORIA PARA ACCESO E INTERCONEXIÓN”. Publicado en octubre de 2018. Disponible en el URL https://www.crcom.gov.co/system/files/Proyectos%20Comentarios/2000-59-4/Propuestas/doc__acceso_e_interconexion_publicar_9-12.pdf
17. Ver consideraciones No. 2 y 3 de la Resolución CRC 6522 de 2022. Disponible en: https://www.crcom.gov.co/sites/default/files/normatividad/00006522.pdf
18. Contrato No. 7.1.1.65.2016. Numeral 4 – Costos de Acceso, Uso e Interconexión: "El suministro, instalación, prueba, puesta en funcionamiento, mantenimiento y adecuación de los equipos y demás elementos empleados para establecer la interconexión entre la red de TMC de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la RTPBCL de ARIA TEL, así como las ampliaciones de las rutas de interconexión serán asumidos, en su condición de solicitante, por ARIA TEL. Asimismo, cada parte será responsable del suministro, instalación, prueba, puesta en funcionamiento, mantenimiento y adecuación de los equipos y demás elementos hacia el interior de su red. Los costos de esta interconexión, los cuales corresponden a los valores de las inversiones y gastos necesarios para interconectar las redes de ARIA TEL hasta los puntos de interconexión de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como las ampliaciones de las rutas de interconexión serán asumidos, en su condición de solicitante, por ARIA TEL. Asimismo, cada parte será responsable del suministro, instalación, prueba, puesta en funcionamiento, mantenimiento y adecuación de los equipos y demás elementos hacia el interior de su red".
Contrato No. 7.1.1.67.2016 Numeral 4 – Costos de Acceso, Uso e Interconexión: "El suministro, instalación, prueba, puesta en funcionamiento, mantenimiento y adecuación de los equipos y demás elementos empleados para establecer la interconexión entre las redes TPBCL/LE y TMR de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la R TPBCL de ARIA TEL, así como las ampliaciones de las rutas de interconexión serán asumidas por ARIA TEL. Así mismo, cada parte será responsable el suministro, instalación, prueba, puesta en funcionamiento, mantenimiento y adecuación de los equipos y demás elementos hacia el interior de su red".
19. Página 28 del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión.
20. Página 31 del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión.
21. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de septiembre de 2000, rad. 1294.
22. Sentencia C-068 de 2013. Corte Constitucional.
23. Sentencias C-619 de 2001, T-389 de 2009, T-110 de 2011, T-415 de 2017 y SU309 de 2019. Corte Constitucional.
24. Fecha del primer CMI
