RESOLUCIÓN 7132 DE 2023
(mayo 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CRC 7046 de 2023.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante Resolución CRC 7046 del 12 de enero de 2023, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC negó la solicitud elevada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante ETB, consistente en que se autorizara la desconexión definitiva de las relaciones de acceso, uso e interconexión con ARIA TEL S.A.S. E.S.P., en adelante ARIA TEL, invocando para ello los artículos 4.1.2.10 y 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
La Resolución CRC 7046 de 2023 fue notificada personalmente el 17 de enero de 2023 a ARIA TEL y el 18 de enero a ETB, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. Dentro del término concedido para el efecto, ETB interpuso recurso de reposición en contra del citado acto administrativo, mediante escrito radicado bajo el número 2023801723 del 1 de febrero de 2023. En dicho escrito, ETB solicitó que se decretaran y practicaran pruebas documentales y testimoniales.
Teniendo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto por ETB cumple con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del CPACA, esta Comisión debe admitirlo a fin de proceder a su estudio de fondo.
Ahora bien, en la medida en que el recurso interpuesto por ETB fue acompañado de pruebas documentales"(1), a través de comunicación radicada bajo el número 2023200169 del 14 de febrero de 2023, la CRC corrió traslado a ARIA TEL de dichas pruebas, de conformidad con el artículo 79 del CPACA, para que, dentro del término de cinco (5) días hábiles, se pronunciara sobre la información remitida. Como respuesta a lo anterior, mediante comunicación de radicado 2023802820 del 21 de febrero de 2023, ARIATEL remitió sus observaciones y argumentos sobre el particular enfocados en instar a la CRC para que concluyera la actuación administrativa en la misma línea de la decisión que asumió mediante la Resolución CRC 7046 de 2023.
Finalmente, dado que el presente acto atiende la interposición de un recurso de reposición en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la CRC no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC sobre esta actuación, pues se configura en una de las excepciones a dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.
2. SOLICITUD DE PRUEBAS TESTIMONIALES
En su recurso de reposición, ETB solicitó que se decretara el testimonio de la señora María Helena Martínez Zamora con el objeto de que declare sobre lo discutido en la sesión del Comité Mixto de Interconexión -CMI- celebrado el 18 de noviembre de 2022.
- Consideraciones de la CRC
A continuación, se procederá a analizar la admisibilidad de la prueba testimonial solicitada por ETB con su recurso de reposición, teniendo en cuenta que, de conformidad con el artículo 168 del Código General del Proceso -disposición normativa aplicable al presente caso por la remisión efectuada en el artículo 306 del CPACA-, deberán ser rechazadas las pruebas inconducentes, impertinentes, y las manifiestamente superfluas o inútiles.
Resulta del caso recordar que el criterio de conducencia se refiere a que el medio de prueba debe ser idóneo para demostrar los hechos pretendidos por la parte(2), esto es, que el método empleado cuente con la aptitud jurídica para demostrarlo.
La pertinencia, de otro lado, alude a que la prueba debe recaer sobre los hechos que se encuentran en debate(3) o, en otras palabras, “consiste en que el hecho a demostrar tenga relación con los que configuran la controversia”(4), de modo que son pruebas impertinentes “las que tienden a demostrar aquello que no está en debate”(5). En consecuencia, carece de pertinencia aquella prueba que pretende acreditar un hecho ajeno a lo que constituye el “tema de prueba” en la actuación, esto es, “lo que requiere de prueba en un proceso determinado, cualquiera que sea el campo al cual pertenezca, por constituir los presupuestos fácticos de las pretensiones o excepciones”(6).
En este punto resulta importante resaltar que, tratándose de medios de prueba cuyo decreto se solicita en el marco de un recurso de reposición, sólo podrán considerarse pertinentes aquellos orientados a probar los hechos relacionados con el objeto mismo de la actuación administrativa, en la manera como fue delimitado a partir de las solicitudes realizadas en desarrollo de la misma, las cuales, en los términos del artículo 42 del CPACA, son resueltas mediante el acto administrativo definitivo que, a través del referido recurso de reposición, se impugna.
Lo anterior, como quiera que la posibilidad de decretar y practicar pruebas en esta instancia no tiene por objeto ni como efecto revivir la fase probatoria previa a la formación del acto administrativo definitivo que se recurre y tampoco sustentar hechos que no son tema de prueba por no hacer parte del objeto de la actuación.
Finalmente, es de anotar que una prueba es útil siempre que el hecho que se pretende demostrar no esté suficientemente acreditado con otro medio de prueba(7), siendo inútil aquella prueba que resulte irrelevante, superflua o que pretenda corroborar hechos ya probados, lo que constituye a su vez una clara violación al principio de economía procesal y, en esa medida, el fallador está facultado para rechazarla o abstenerse de practicarla(8).
En relación con el testimonio de la señora Martínez Zamora, empleada de ETB, cuya declaración tendría como objeto, según lo expuesto por el recurrente, abordar lo discutido en la sesión del Comité Mixto de Interconexión celebrado el 18 de noviembre de 2022 "(...) ante la falta de suscripción del acta por parte de ARIATEL”, resulta necesario mencionar que tal acta es mencionada por ETB en el tercer cargo de su recurso de reposición con el propósito de señalar que "(...) la interconexión de los saldos a cargo de ARIA TEL en el marco de la interconexión de las redes de TPBCL DE ARIA TEL y las redes TPBCL-LE de ETB no se han pagado en los periodos de septiembre, octubre y noviembre de 2022 (el arrendamiento de espacios corresponde a una actividad pactada en este contrato), así como la interconexión de la red TPBCL/LDI de ARIA TEL y la red móvil de ETB no se pagó en los meses de julio, agosto y septiembre de 2022.”(9) (SFT).
No obstante, es de mencionar que la solicitud inicial de ETB, que dio lugar al inicio del presente trámite, se enfocó en que la Comisión autorizara la desconexión de su relación de interconexión con ARIA TEL, en la medida en que, según ETB, se constató que durante los períodos de enero a julio de 2022 y con corte a agosto 16 de 2022(10), ARIA TEL no pagó la suma de “$114.252.982 (cifra que incluye IVA)”. Sin perjuicio de lo que más adelante se va a exponer en relación con el cargo en descripción, cabe anotar que el testimonio solicitado tiene por propósito probar un hecho que no hace parte del objeto mismo de la actuación.
En efecto, según lo expuesto, la presente actuación administrativa se inició con el propósito de determinar si había lugar a acceder a la autorización solicitada por ETB respecto a los impagos que este atribuyó a ARIA TEL en el periodo comprendido entre enero y julio de 2022, lo que de por sí evidencia que no es tema de prueba en la actuación lo que haya ocurrido en el periodo comprendido entre agosto y septiembre de 2022, el cual es al que haría referencia la señora Martínez Zamora. De ahí que el testimonio sea impertinente por pretenderse acreditar con su práctica hechos que no son tema de prueba en la presente actuación al escapar del objeto que delimitó la solicitud.
Bajo esa misma lógica, el testimonio es además inútil, ya que lo que pueda mencionar la señora Martínez Zamora, en torno a lo sucedido en el CMI del 18 de noviembre de 2022, resulta irrelevante de cara a la decisión del presente recurso, si se tiene en cuenta que, como fue visto, el periodo de impagos analizado en la presente actuación es diferentes de aquellos sobre los cuales ETB asegura que se llevó a cabo la discusión en el Comité del 18 de noviembre de 2022.
Conforme a lo anterior, siendo impertinente e inútil la prueba testimonial cuya práctica solicitó el recurrente en esta etapa, la CRC procederá con su rechazo en el aparte resolutivo del presente acto.
3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR ETB EN SU RECURSO DE REPOSICIÓN
En este punto, procede esta Comisión a analizar cada cargo según se expone a continuación:
3.1. Primer cargo: “LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE ACCESO Y/O INTERCONEXIÓN NO REQUIERE, PARA SU AUTORIZACIÓN, QUE AL MOMENTO EN QUE SE DEBA ADOPTAR LA DECISIÓN SE SIGAN ADEUDANDO LAS SUMAS DE DINERO DE QUE TRATA EL INCISO 3° DEL ARTÍCULO 4.1.7.6. DE LA RESOLUCIÓN CRC 5050 DE 2016”
Luego de citar un aparte de la Resolución CRC 7046 de 2023, ETB señala que, en su entender, la CRC basó la decisión plasmada en el acto recurrido en que (i) el supuesto de hecho del artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016 desapareció cuando ARIA TEL pagó las sumas de dinero adeudadas, lo cual trajo consigo que, al momento de adoptar la decisión, no se materializara el supuesto de la desconexión definitiva, “por cuanto el pago realizado por ARIA TEL enerva la configuración de la causal de desconexión”; (ii) la regla contenida en el inciso tercero del citado artículo 4.1.7.6, en palabras textuales de ETB, '(...) permite aseverar que la no existencia de la situación de impago deriva [sic] la imposibilidad de aplicar la consecuencia de terminación de la relación”(11); y (iii) que el hecho de 'considerar que es posible autorizar la terminación de la interconexión por haber constatado el impago en tres períodos en algún tiempo, desconoce el carácter excepcional de la desconexión de las relaciones de interconexión en detrimento de los derechos de los usuarios”.
Ante este escenario, ETB reitera lo expuesto en los escritos presentados previo a la adopción de la decisión que ahora recurre, en cuanto a que "QUE EL SUPUESTO DE HECHO NO CONTIENE ELEMENTO ADICIONAL DISTINTO A LA FALTA DE PAGO DURANTE 3 PERIODOS CONSECUTIVOS [sic], por lo que añadir que al momento de fallar se debe verificar esos mismos valores adeudados corresponde a una actuación en la que se incorpora un elemento que la norma no tiene, por lo que la interpretación efectuada por la CRC corresponde una interpretación contra legem por cuanto esta interpretación adicional [sic] un elemento que la norma no contempla” (NSFT).
ETB agrega que su posición está respaldada desde una perspectiva de vista gramatical, de modo "(...) que lo que ocurra en el futuro -desde el punto de vista fenomenológio- no puede cambiar que un prestador dejó de pagar durante 3 periodos consecutivos los saldos causados en el marco de acuerdos de acceso, uso e interconexión de redes”.
Así mismo, sostiene que el carácter excepcional de la autorización de desconexión, como fundamento del acto impugnado, no resulta de recibo por cuanto con ello se desatiente el tenor literal del tercer inciso del artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050, lo cual es prohibido por el artículo 27 del Código Civil.
En opinión de ETB, cuando una autoridad expide "una norma de carácter general desea que el cumplimiento posterior enerve la actuación administrativa, se determina de manera directa y especifica”. Para sustentar esa afirmación cita como analogía su criterio sobre las reglas de las multas en materia de contratación estatal, contexto en el que la Ley expresamente determina que dichas multas solo resultan procedentes mientras existan obligaciones pendientes de cumplir. Por tanto, prosigue, si el deseo de la CRC era que la autorización de terminación de la relación solo se diera cuando el impago siguiera presentándose al momento de adoptar la decisión, lo hubiera tenido que señalar de manera expresa en la disposición regulatoria de carácter general.
Finalmente, ETB manifiesta que la posición asumida por la Comisión en el acto objeto de impugnación permite e incentiva a que los proveedores deudores abusen de su derecho, por cuanto estos se abstendrían de pagar las sumas de dinero a las que se obligaron y solo se pondrían al día "hasta que la CRC decida la actuación administrativa”, a lo cual agrega que "[d]icha situación genera incentivos perversos para que los prestadores incumplan sus obligaciones contractuales”.
Consideraciones de la CRC
Para atender el cargo propuesto por ETB debe resaltarse, en primera medida, la importancia que el ordenamiento legal y regulatorio le ha otorgado a la interconexión de las redes como un elemento que protege la competencia y el derecho de los usuarios de comunicarse con cualquier red desplegada en el país, lo cual le otorga a esta un marcado carácter de obligatoriedad, reconocido en el inciso primero del artículo 50 de la Ley 1341 de 2009 al expresar que "[l]os proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones”. En consonancia con tal premisa, lo cierto es que la desconexión es por lo tanto una figura de naturaleza excepcional(12).
En ese sentido, tanto la ley como la regulación sectorial han tomado en cuenta lo que la literatura económica especializada recomienda en esa línea, dándole a la interconexión(13) la relevancia suficiente para que adquiera un carácter obligatorio. Por ello, la CRC se encuentra facultada por el Legislador para imponer servidumbres de acceso, uso e interconexión, así como para fijar condiciones de acceso, uso e interconexión y solucionar las controversias que se presenten entre prestadores en el desarrollo de sus relaciones de interconexión, para asegurar los objetivos descritos en el ya citado artículo 50 de la Ley 1341 (14).
En este orden de ideas, se insiste en que debe considerarse que la desconexión es una facultad excepcional, que sólo procede cuando se han configurado los elementos taxativamente descritos en las normas que la permiten. En ese contexto, la regulación de la interconexión no sólo contempla las reglas sobre sus condiciones y remuneración, sino que establece que la interconexión termine cuando se presenten excepcionales condiciones, por ejemplo, asociadas al incumplimiento en el pago de la parte interconectada en los términos descritos normativamente.
Realizada la anterior precisión, y con el propósito de resolver el cargo dado que este tiene como propósito disputar la interpretación dada por la Comisión al artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución CRCliteral el contenido del precepto en comento:
“ARTÍCULO 4.1.7.6. DESCONEXIÓN POR LA NO TRANSFERENCIA OPORTUNA DE SALDOS NETOS. Cuando en el seno del CMI el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones constate que durante dos (2) períodos consecutivos de conciliación no se han llevado a cabo, dentro de los plazos acordados o fijados por la CRC, la transferencia total de los saldos provenientes de la remuneración del acceso o interconexión, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones procederá a la desconexión provisional del otro proveedor, hasta tanto se supere la situación que generó la desconexión. Para el efecto, cada proveedor deberá informar previamente a la CRC y a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las medidas que cada uno adoptará respecto de sus usuarios con la finalidad de minimizar los efectos de tal desconexión. Lo anterior sin perjuicio de que la CRC en ejercicio de sus funciones, de oficio o a solicitud de parte, solicite información adicional para efectos de hacer un seguimiento a la desconexión informada.
La reconexión se dará inmediatamente en el momento en que cese completamente la situación que generó dicha desconexión provisional y bajo las mismas condiciones que estaban en operación al momento de esta.
Si la falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación de acceso y/o interconexión en los plazos acordados o fijados por la CRC se mantiene después de tres (3) periodos consecutivos de conciliación, el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones podrá proceder a la terminación de la relación de acceso y/o interconexión, previa autorización por parte de la CRC siempre que garantice la mínima afectación a los usuarios.
PARÁGRAFO. Sólo para efectos de garantizar la celebración del CMI de que trata el presente artículo, el proveedor deberá asegurarse de que los mecanismos utilizados para su convocatoria resulten idóneos y efectivos. En consecuencia, la no comparecencia del proveedor que no ha llevado a cabo la transferencia de los saldos, deberá ser informada a la CRC para que a través del Director Ejecutivo, previa aprobación del Comité de Comisionados de Comunicaciones de la CRC, fije un plazo perentorio para la celebración entre las partes del CMI que deberá revisar el tema señalado en el presente artículo.
Si no se celebra el CMI en razón a la inasistencia del proveedor que no ha llevado a cabo la transferencia de los saldos totales, o si éste pese a asistir no colabora en la constatación de las condiciones de la transferencia de los saldos totales a favor de las partes, el proveedor afectado podrá aplicar lo dispuesto en el presente artículo” (SNFT).
Esta Comisión coincide con el recurrente en que la correcta aplicación del aparte regulatorio transcrito implica que deba acudirse en primera medida al criterio de interpretación gramatical, en consonancia con el artículo 27 del Código Civil cuyo inciso primero establece que “[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.” A la par, la misma codificación civil continúa, y en su artículo 28 dispone que:
“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.”
Sobre esa regla hermenéutica y su aplicación contemporánea, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
"(...) Lo anterior no implica, en modo alguno, que en muchas ocasiones el método gramatical sea útil para comprender el derecho. Con todo, estos escenarios no se derivan de la claridad intrínseca del lenguaje jurídico, sino a que en contextos determinados las posibilidades interpretativas son escasas, por lo que el intérprete puede fácilmente legar a la conclusión sobre la univocidad del precepto, pero en razón a que el escenario en que es aplicado no ofrece mayores retos sobre su comprensión”'(15) (SFT).
En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha explicado que:
"Como se observa, de este artículo 27 se desprenden al menos dos reglas. La primera indica que la forma básica de acercarse al sentido de una norma es a través del lenguaje o las palabras que ella utiliza, de modo que si su sentido es claro no debe desatenderse su tenor literal para consultar su espíritu; como ha señalado la jurisprudencia, el lenguaje es un instrumento para el intercambio de pensamientos entre los seres humanos y la construcción de la cultura jurídica, de modo que el contenido literal de las normas debe ser suficiente para su comprensión fácil y lógica por parte de sus destinatarios.
Consecuencia de lo anterior, la segunda regla indica que solo frente a expresiones "oscuras' que realmente dificulten el entendimiento de la ley, el intérprete puede acudir a su intención o espíritu, pero siempre que estén "claramente manifestados' en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
Dicho de otra manera, la búsqueda de un sentido distinto al que se desprende prima facie del tenor literal de las normas, es subsidiaria, en la medida que solamente procede cuando el lenguaje del legislador no ha sido claro y existen expresiones oscuras que generan incertidumbre sobre su verdadero alcance.
Lo anterior es importante para la seguridad jurídica pues evita que el sentido de la ley esté sujeto a la interpretación subjetiva de diferentes operadores jurídicos. ”(SFT)(16).
De acuerdo con lo expuesto, la aplicación de las normas debe, en primer lugar, considerar su texto y la definición de las palabras y expresiones allí contenidos.
A propósito de la posición jurídica expuesta por el recurrente en cuanto a que el tenor literal del artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución CRC 6522 de 2022, apareja que en el presente caso la Comisión deba acceder a su solicitud de desconexión, es menester enfatizar en que la norma aplicable contempla un supuesto de hecho, y es que "[l]a falta de transferencia de los saldos totales provenientes de la remuneración de la relación de acceso y/o interconexión en los plazos acordados o fijados por la CRC, se mantiene después de tres (3)periodos consecutivos de conciliación"(SNFT).
De este modo, resulta pertinente mencionar que el verbo "marterel" conjugado en voz pasiva por la norma transcrita tiene como significado: "Proseguir en lo que se está ejecutando'(17). Por tanto, la condición dispuesta para proceder a la terminación de la relación de acceso y/o interconexión es que la falta de transferencia de la remuneración se mantenga, es decir, que la misma prosiga o persista en el tiempo; condición que naturalmente cesa cuando se transfieran los saldos adeudados.
De este modo, en caso de que, a través del pago, la circunstancia de falta de transferencia de los saldos descrita en la norma deja de mantenerse, el supuesto de hecho normativo desaparece y, por esa vía, la consecuencia que se predica de su configuración se hace inexigible, situación que configura entonces un hecho superado. Por consiguiente ello impide, en el supuesto en descripción y dada la excepcionalidad anteriormente explicada, otorgar la autorización de desconexión definitiva de la relación de acceso o interconexión.
En otras palabras, si la norma regulatoria determina que solo ante la constatación de impagos por tres (3) periodos consecutivos hay lugar a la desconexión definitiva, previa autorización de la CRC, tal regla por sí misma permite afirmar que la inexistencia de la situación de impago deriva en la imposibilidad de aplicar la consecuencia de terminación de la relación ante la desaparición, por hecho superado, de las circunstancias fácticas que podían haber generado la desconexión.
Es por lo descrito que en el acto recurrido se señaló que resultaba irrelevante que el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 no expresara de manera explícita que una vez pagados los tres periodos habría lugar a la no desconexión, pues lo cierto es que, conforme con lo explicado, la misma disposición evidencia, bajo su literalidad, que la condición para aplicar la consecuencia jurídica relativa a la autorización de desconexión allí prevista es que la situación de impago se mantenga.
En ese sentido, es importante resaltar el error de interpretación en que incurre el recurrente en su argumento cuando expresa que el precepto en análisis no contiene elemento adicional distinto a la falta de pago durante tres (3) periodos consecutivos, de manera que la Comisión agregó un ingrediente que la norma no tiene, por lo que con ello incurrió, en su opinión, en una interpretación “contra legem”. En efecto, como se expresó anteriormente, la norma objeto de aplicación sí contiene un elemento cuya lectura no es realizada por el recurrente, puesto que la regla expresamente contempla que su consecuencia es dependiente de que la circunstancia de no transferencia se mantenga en el tiempo.
Lo contemplado en la disposición regulatoria en estudio, en cuanto a que la autorización de desconexión de la relación de acceso o interconexión solo resulta procedente en caso de que la situación de impagos por tres (3) periodos se mantenga. Por ende, no es únicamente la literalidad de la disposición la que respalda el alcance que a la misma le dio la Comisión en el acto objeto de recurso, sino que, a partir de una interpretación teleológica, esto es, aquella basada en la identificación de la intención que tuvo el creador de la norma para establecer su texto(18), se puede arribar a una conclusión idéntica.
De ahí que el razonamiento plasmado en el acto recurrido no sea desvirtuado por ETB cuando señala que la postura de la CRC es contraria al artículo 27 del Código Civil pues, como se vio, sucede todo lo contrario, ya que la literalidad de la disposición regulatoria respalda lo decidido por la Comisión.
De otro lado, tampoco tiene razón el recurrente cuando hace referencia a la normativa legal prevista para la imposición de multas en materia de contratación estatal, toda vez que, tanto la norma legal citada por este a manera de ejemplo, como la disposición regulatoria en análisis, contemplan aquello que ETB, de manera errada, echa de menos, y es que su aplicabilidad está condicionada a que se mantenga en el tiempo el supuesto de hecho que genera la consecuencia jurídica perseguida.
En lo concerniente a la regulación, esto implica que, en caso de que se dé el pago, ello enerva la posibilidad de autorización de desconexión, además porque, como fue expuesto en el acto recurrido, la disposición normativa que en principio da lugar a la misma cumplió el propósito disuasorio de provocar ese pago, en concordancia con el derecho que el proveedor acreedor ostenta en ese sentido.
Esto último precisamente permite también descartar el argumento de ETB según el cual la decisión plasmada en la Resolución CRC 7046 de 2023 genera incentivos para que los proveedores deudores abusen de sus derechos, al hacer que se abstengan de pagar las sumas de dinero a las que se obligaron, y esperen sólo hasta que la CRC decida la actuación administrativa a efectos de ponerse al día. Es necesario enfatizar al respecto en lo establecido en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, en lo relativo a que la desconexión solo procede en caso de que se mantenga la situación de impago, de modo que al darse ese pago desaparece el supuesto de hecho que genera como consecuencia la desconexión.
Bajo este panorama, a decir verdad, el incentivo real para los proveedores es justamente que se pague lo adeudado y así evitar la suspensión provisional y la desconexión, con lo cual, además de satisfacerse el interés del acreedor consistente en obtener las sumadas dejadas de percibir, se satisface el interés último de la interconexión cual es que “usuarios de diferentes redes se comuniquen entre sí o accedan a servicios prestados por otro proveedor”, al seguir en operación la interconexión(19).
En ese sentido debe resaltarse que, para evitar la desconexión, la norma objeto de análisis exige el pago completo de la acreencia a favor del proveedor de la infraestructura, al establecer que se requiere la transferencia total de los saldos provenientes de la remuneración del acceso o interconexión para enervar la causal de terminación de la relación de interconexión.
A su vez, debe resaltarse que la desconexión se encuentra precedida de la suspensión provisional cuando se tiene una situación de impagos durante 2 meses consecutivos, y se autoriza también por la regulación la constitución de garantías a favor del interconectante para cubrir posibles riesgos de impago, razones por las cuales, el incumplimiento de las condiciones de remuneración por varios períodos se encuentra acompañada de consecuencias nocivas para la empresa incumplida, ya que se podría ver enfrentada a la imposibilidad de acceder directamente a la otra red, y debe acudir a otros arreglos como la interconexión indirecta para que sus usuarios no se afecten, y a la vez cubrir las deudas al amparo de las garantías, con lo cual se desincentivan comportamientos oportunistas.
Ningún “incentivo perverso” se extrae de lo expuesto si se considera que, adicionalmente, el proveedor acreedor siempre contará con los mecanismos que el ordenamiento jurídico prevé para el cobro de deudas que adquiera el otro proveedor que hace parte de la relación, sin que una decisión como la adoptada en la Resolución CRC 7046 de 2023 lo imposibilite.
Es por lo descrito que el cargo formulado no está llamado a prosperar.
3.2. Segundo cargo: "DE LAS ACTAS DE LOS COMITÉS MIXTOS DE INTERCONEXIÓN CELEBRADOS A LA FECHA DE LA RADICACIÓN DE LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN DE LAS INTERCONEXIONES SE COLIGE QUE, RESPECTO A LAS 3 INTERCONEXIONES, ARIA TEL INCURRIÓ EN FALTA DE PAGO EN POR LO MENOS 3 PERÍODOS CONSECUTIVOS”
ETB hace alusión al CMI llevado a cabo el 13 de junio de 2022 y explica que el acta no se encontraba suscrita por las partes, por lo que, invocando el numeral 3° del artículo 77 de CPACA, anuncia la remisión de dicha acta debidamente firmada. A su vez, el recurrente aclara, en relación con las actas de los CMI, que cuando "(...) se hace referencia al concepto de "Local ARIA TEL - L/LE ETB y LD ARIA TEL -L/LE ETB”, se está haciendo referencia a las interconexiones entre la red de TPBCLD de ARIA TEL y la red de TPBCL/LE de ETB y entre las redes de TPBCL de ARIA TEL y las redes TPBCL- LE de ETB”.
ETB alega que los pagos de los períodos correspondientes a "Diciembre 2021”, "Enero 2021”, "Febrero 2021”, "Marzo 2021” y "Abril2021” - en ese orden lo expone - se encuentran, a la fecha de interposición del recurso de reposición, pendientes de pago.
Es así como ETB concluye que "independientemente de lo ocurrido con posterioridad a la celebración de estos comités”, en "las interconexiones entre la red de TPBCLD de ARIA TEL y la red de TPBCL/LE de ETB y entre las redes de TPBCL de ARIA TEL y las redes TPBCL-LE de ETB se verificó que en 3 periodos consecutivos se dejó de pagar las sumas de dinero que se obligaron a transferir en la celebración de estos contratos”, razón por la cual "se incurrió en el supuesto de hecho que ordena la autorización de la terminación de estas interconexiones”.
Consideraciones de la CRC
Frente al cargo en análisis sea lo primero mencionar que, revisado el recurso de reposición interpuesto por ETB, junto con sus anexos, se evidencia que, contrario a lo manifestado por el recurrente, este no remitió a la CRC el acta del CMI del 13 de junio de 2022 firmada por las partes. Lo anterior es aún más evidente si se tiene en cuenta que la citada acta tampoco fue mencionada en el acápite de anexos del recurso, de acuerdo con lo que a continuación se transcribe:
"i) Documento en formato PDF denominado "1. 02-11-2022 Comunicado estado de cuenta ARIA TEL VF REV GALC 02 11 2022 CF (002)”
ii) Documento en formato Excel denominado "1. 02-11-2022 ESTADO DE CUENTA ARIA TEL” ii) Documento en formato OUTLOOK denominado "1. COMUNICACION ARIA TEL CARTERA Y CITACION CMI 11 NOV-22”
iv) Documento en formato OUTLOOK denominado “2. RE COMUNICACION ARIA TEL CARTERA Y CITACION CMI 11 NOV-22”
v) Documento en formato Word denominado “3. 30 11 2022 Acta CMI entre ETB y ARIA TEL del 18 11 2022 REV GALC 30 11 2022”
vi) Documento en formato OUTLOOK denominado “3. RE Proyecto de acta de CMI entre ETB y ARIATEL”
vii) Documento en formato Word denominado “4. 30 11 2022 Acta CMI entre ETB y ARIA TEL del 18 11 2022 REV GALC 30 11 2022”
viii) Documento en formato OUTLOOK denominado “4. RE Proyecto de acta de CMI entre ETB y ARIATEL”.
Es de recordar que, como lo anota ETB en su impugnación, la Comisión no tuvo en cuenta el acta del citado CMI del 13 de junio de 2022 que dicho proveedor remitió en su solicitud inicial, por cuanto, al haberse aportado sin haber estado firmada, no se podía tener por cumplido el requisito establecido en el artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016 relativo a que los periodos de impago hayan sido constatados en el seno del CMI. Agréguese que resulta imposible para esta Comisión, en etapa de recurso de reposición, entrar a valorar un acta que, como ya se expuso, no fue aportada por ETB, de conformidad con el numeral 3 del artículo 77 del CPACA, al momento de interponer su recurso de reposición.
Ahora bien, es de señalar que en su recurso ETB expresa que ARIA TEL le adeuda saldos de la interconexión en lo correspondiente a los meses de “Diciembre 2021”, “Enero 2021”, “Febrero 2021”, “Marzo 2021” y “Abril 2021”, razón por la cual la CRC debe acceder a su petición de autorización de la desconexión.
Para resolver sobre el argumento en descripción resulta relevante recordar que en su solicitud inicial de desconexión, ETB manifestó que ARIA TEL le adeudaba la suma de $114.252.982 por concepto de las facturas asociadas a los cobros a su favor en el desarrollo de los contratos de interconexión identificados como LD ARIATEL del 10 de enero de 2017, DNO-0254-2017 de 4 de agosto de 2017 y DNO-0245-2017 de 29 de octubre de 2017, respecto del periodo comprendido entre enero y julio de 2022 y con corte a agosto 16 de 2022.
En relación con el monto antes indicado, se aprecia en el expediente que ARIA TEL aportó el respectivo pago de las sumas que generaron la solicitud de desconexión por el valor que ETB aseguró que se le adeudaba, motivo por el cual se negó en la Resolución CRC 7046 de 2022 la autorización de desconexión elevada por este último.
Ahora, en el marco del recurso de reposición, ETB trae a colación deudas asociadas con los meses de enero, febrero, marzo, abril y diciembre de 2021, las cuales, de acuerdo con lo evidenciado en el acta de CMI del 25 de marzo de 2022, suscrita por las partes, ya se encontraban cubiertas al hacerse referencia a deudas únicamente desde el mes de octubre de 2021.
Así, es importante resaltar que la facultad de resolver sobre la autorización de terminaciones de relaciones de acceso, uso e interconexión a cargo de la CRC se restringe a aquello que es efectivamente pedido por la parte a cuya solicitud se inicia el procedimiento, y respecto de lo que su contraparte se haya podido pronunciar y defender. Como ETB formuló su solicitud alegando el impago en el periodo comprendido entre enero y julio de 2022 y con corte a agosto 16 de 2022, mal podría esta Comisión entrar a analizar periodos distintos en desarrollo de este trámite, puesto que sobre esa nueva solicitud ARIA TEL no pudo ejercer su derecho de defensa.
En línea con lo anterior, resulta relevante mencionar también que, de acuerdo con el artículo 37 del CPACA, en caso de identificarse que un determinado sujeto puede resultar afectado por la decisión que se adopte en una actuación administrativa, le corresponde a la Administración comunicarle, entre otras cosas, la existencia de la actuación y su objeto, a fin de que pueda constituirse como parte.
Fue con base en la disposición normativa en cita que la Comisión comunicó a ARIA TEL sobre el inicio de la presente actuación cuyo objeto, se insiste, por cuenta de la solicitud de ETB, se orientó a establecer si había lugar o no a autorizar la desconexión previamente enunciada en el periodo comprendido entre enero y julio de 2022 y con corte a agosto 16 de 2022.
Una vez comunicada a ARIA TEL la presente actuación administrativa y su objeto, a partir de ese momento la misma determinó su objeto y alcance, toda vez que en ella estaban convocados tanto ETB, en su calidad de peticionario, como ARIA TEL, en su calidad de vinculado al trámite, por tratarse de un sujeto respecto del cual la decisión administrativa tendría indudable incidencia al ser parte de la relación cuya terminación se perseguía. De ahí que, luego de definido el objeto de la actuación, el objeto de esta no pudiera ser alterado a fin de incluir dentro de tal objeto asuntos distintos al ya referenciado, como quiera que sobre este fue informado ARIA TEL y respecto del mismo fue que ejerció su derecho de defensa y contradicción.
Agréguese al respecto que el artículo 74 del CPACA dispone como propósito del recurso de reposición aclarar, modificar, adicionar o revocar la decisión contenida en el acto administrativo recurrido, lógicamente, frente a aquello que hizo parte del debate delimitado a partir del objeto de la actuación. En consecuencia, al momento de resolver un recurso de reposición la autoridad no puede decidir asuntos nuevos que no fueron parte de la solicitud original, en este caso, valores o periodos que no hicieron parte de la solicitud de desconexión inicialmente presentada por ETB, como lo son los correspondiente a los meses enero, febrero, marzo, abril y diciembre de 2021.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, los argumentos del recurrente no pueden ser aceptados y, en consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperar.
3.3. Tercer cargo: “A LA FECHA DE LA PRESENTACIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE REPOSICIÓN, ARIA TEL ADEUDA 3 PERIODOS CONSECUTIVOS DE LAS INTERCONEXIONES DE LAS REDES DE TPBCL DE ARIA TEL Y LAS REDES TPBCL- LE DE ETB Y DE LA RED TPBCL/LDI DE ARIA TEL Y LA RED MÓVIL DE ETB”
En su escrito de reposición, ETB presenta información sobre incumplimientos de ARIA TEL posteriores a los períodos de agosto a octubre de 2022 por un valor de $46.928.510. El recurrente alega que esos incumplimientos generan que ARIA TEL “está en una situación de impagos de 3 periodos consecutivos de los saldos adeudados por las interconexiones de las redes de TPBCL DE ARIA TEL y las redes TPBCL-LE de ETB y de la red TPBCL/LDI de ARIA TEL”.
A su vez, ETB subraya que el 18 de noviembre de 2022 se celebró un CMI, sin embargo, el acta de esa reunión no ha sido suscrita por ARIA TEL, afirmando que “sin perjuicio de la falta de firma de esta acta, las consideraciones de la misma deben estimarse como verdaderas”(20). A partir de lo anterior, sostiene que para este momento se reúnen los presupuestos previstos en la regulación a efectos de que la Comisión autorice la desconexión que solicitó.
Consideraciones de la CRC
En el mismo sentido de la exposición dada anteriormente, es de resaltar que, al estudiar un recurso de reposición la autoridad no puede referirse a hechos, circunstancias y eventos que no fueron objeto de debate durante el trascurso de la actuación y que sólo se presentan, vía recurso, después de proferida una decisión de fondo sobre el asunto.
Así, es importante recordar que en todo proceso de decisión debe existir una etapa en que el asunto a resolver es determinado, en el cual se establece la solicitud específica de una parte, y la que contesta esa pretensión expone las consideraciones con las que se opone a la solicitud presentada a la autoridad. Esos elementos restringen el poder de la autoridad que dirime el asunto sometido a su consideración ya que su decisión sólo puede referirse a las solicitudes y explicaciones presentadas en ese momento del proceso y permiten que el proceso decisional tenga un orden que impida la arbitrariedad, de modo que mal haría esa autoridad en decidir sobre hechos posteriores que no hicieron parte del objeto mismo en debate.
En ese sentido, en toda actuación o trámite debe dársele la misma oportunidad a sus participantes de presentar las pruebas y argumentos que fundamentan su solicitud y oposición, por lo cual, debe existir un momento en que el asunto sometido a decisión se fija para tener certeza sobre el alcance de la decisión; un momento en que se fija el marco de referencia de la decisión y que torna los argumentos, alegatos y pruebas relevantes para que esta sea adoptada(21).
En ese mismo sentido, cobra relevancia el principio procesal de la congruencia, el cual ha sido explicado como:
"[E]l principio de congruencia tiene una doble naturaleza: de un lado, tanto en lo que tiene que ver con la primera fase del procedimiento administrativo, como en lo atinente a los recursos administrativos previstos por la ley, constituye una garantía del derecho de petición, que apunta a asegurar que la decisión administrativa dé respuesta efectiva a todas las cuestiones que fueron planteadas a la Administración, de forma que no quede ninguna sin resolver. Tal es el sentido que adopta este principio de acuerdo con lo previsto por los artículos 42 párr. 2o y 80 párr. 2o del CPACA. Con arreglo al primero de estos preceptos, además de precedida de una oportunidad para que los interesados expresen sus opiniones y motivada en los informes y pruebas disponibles, la decisión administrativa “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y los terceros”. Conforme a la segunda disposición aludida, la decisión que desata un recurso “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas y las que surjan con motivo del recurso”. De otro lado, y ya únicamente en sede de la segunda instancia del procedimiento administrativo (consecuencia de la impugnación de lo definido por la autoridad que resolvió originalmente el asunto), el principio de congruencia representa una garantía del debido proceso, en tanto busca enmarcar la competencia de la autoridad administrativa que resuelve el recurso administrativo con el fin de prevenir su arbitrariedad en lo que decide y la vulneración del derecho de defensa de quien incoó la correspondiente reclamación.”(NTO)(22)
De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, el ordenamiento jurídico exige que exista concordancia entre la decisión adoptada y lo solicitado originalmente por las partes. Con lo cual no es posible, en la decisión de un recurso de reposición, reconocer la existencia de nuevas reclamaciones para aclarar, modificar, adicionar o revocar una decisión administrativa circunscrita a una solicitud específica. Cuando la petición que dio inicio al proceso se refiere a unos incumplimientos específicos, la decisión administrativa se circunscribe a ellos. Esto se debe a que la parte contra la cual se esgrimen esas nuevas reclamaciones no ha podido manifestarse sobre ellas, y una decisión que se tome sin que esa parte pueda controvertir lo que contra ella se alega, violaría su derecho de contradicción, núcleo esencial del debido proceso.
En esa medida, y conforme se explicó en la respuesta al cargo anterior, los alegados incumplimientos posteriores a los períodos de enero a julio de 2022 y con corte a agosto 16 de 2022 objeto de la solicitud que da origen a la presente actuación administrativa, no pueden ser objeto de estudio en la presente etapa procesal.
Esa circunstancia se debe a que ARIA TEL, luego de iniciar la actuación, ejerció su derecho de defensa respecto de esos periodos y, además, fue sobre los mismos que se delimitó el objeto de la actuación y que, por ende, se profirió la decisión ahora impugnada. Por tanto, no es el recurso de reposición una etapa en la que sea admisible la ampliación del debate a otros periodos de presunto impago, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso y el principio de congruencia conforme fue explicado previamente.
A su vez, resulta relevante recordar que el parágrafo del artículo 4.1.7.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 15 de la Resolución 6522 de 2022, dispone que la CRC a través del Director Ejecutivo, previa aprobación del Comité de Comisionados de Comunicaciones de la CRC, puede fijar un plazo perentorio para la celebración entre las partes del CMI cuando exista renuencia de la parte incumplida, razón por la cual esta no es la etapa procesal para argumentar la renuencia de una parte a asistir a los CMI, ya que ETB siempre ha podido acudir a la facultad señalada para convocar el CMI del que afirma existe renuencia para suscripción de las respectivas constancias.
Así, se concluye que las reclamaciones sobre unos incumplimientos acaecidos con posterioridad al inicio de la presente actuación administrativa, y que no fueron objeto de la solicitud que le dio lugar, no pueden ser estudiadas posteriormente a su decisión en el momento de resolución de un recurso de reposición.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CRC 7046 del 12 de enero de 2023.
ARTÍCULO SEGUNDO. Rechazar el decreto y la práctica del testimonio de la señora MARÍA HELENA MARTINEZ ZAMORA, solicitado por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. en su recurso de reposición, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. Negar las peticiones de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. formuladas en su recurso de reposición y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 7046 del 12 de enero de 2023.
ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y de ARIA TEL S.A.S. E.S.P., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que en contra ella no procede recurso alguno. Dada en Bogotá D.C. a los 12 días del mes de mayo de 2023.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
NICOLÁS SILVA CORTÉS
Director Ejecutivo
1. En el recurso de reposición, ARIA TEL anunció como pruebas, las siguientes: ARIA TEL aporta como pruebas las siguientes:
i) discriminación de pagos; ii) CMI del 6 de octubre del 2022; iii) radicado No. 2022818958 Intervención CRC- solución de controversias, y iv) radicado No. 2022818949 Intervención CRC- solución de controversias.
2. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de marzo de 2018. Rad. 51882.
3. Consejo de Estado. Sala Plena Contenciosa Administrativa. Sección Quinta. Sentencia del 5 de marzo de 2015. Radicado. 11001-03-28-000-2014-00111-00 (S)
4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de julio de 2009, rad. 25000-23-25-000-2007-00460-02 (0071-09).
5. Nisimblat, Nattan. Código General del Proceso. Derecho Probatorio. Introducción a los medios de prueba en particular. Principios y técnicas de oralidad. Ediciones Doctrina y Ley (2014) p. 170.
6. Azula Camacho, Jaime, Manual de derecho procesal, Tomo IV, Pruebas Judiciales, Editorial Temis, Bogotá, 2003, p. 31.
7. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 15 de marzo de 2013, rad. 19227.
8. Corte Suprema de Justicia. Ibd. Ver Nota 1.
9. Recurso de reposición ETB radicado 2023801700. Página 7.
10. Solicitud de desconexión presentada por ETB radicado 2022812478 página 4.
11. Recurso de reposición ETB radicado 2023801700. Página 6.
12. Tal y como se anotó en la resolución recurrida, en el documento de respuestas a comentario del proyecto regulatorio que culminó con la expedición de la Resolución CRC 6522, la Comisión tuvo ocasión de señalar lo siguiente respecto de la excepcionalidad que reviste la figura de desconexión definitiva de las relaciones de interconexión:
"Por otra parte y en relación con los reparos efectuados por PTC referidos a la presunta eliminación de la autorización previa de la CRC para la desconexión o suspensión de la interconexión en caso de no transferencia de saldos, debe decirse que, tanto en el mecanismo de suspensión temporal como en el de la desconexión definitiva, asociados a la no transferencia de saldos netos2, se establece de manera clara los aspectos más relevantes asociados al trámite que debe surtirse entre las partes para su aplicación. En relación con la desconexión definitiva, es evidente que, en tanto que supone una situación excepcional, la aplicación de esta medida requiere de autorización de la CRC luego del debido agotamiento del trámite administrativo correspondiente; mientras que la suspensión temporal únicamente se ha requerido informar de manera previa a la Comisión (...)" (SFT).
13. Doyle, C. (1997). Promoting efficient competition in telecommunications. National Institute Economic Review, 159, 8291.
14. "[...] 1. Trato no discriminatorio; con cargo igual acceso igual.
2. Transparencia.
3. Precios basados en costos más una utilidad razonable.
4. Promoción de la libre y leal competencia.
5. Evitar el abuso de la posición dominante.
6. Garantizar que en el lugar y tiempo de la interconexión no se aplicarán prácticas que generen impactos negativos en
las redes.
[…]”.
15. Corte Constitucional, Sentencia C-054 de 2016.
16. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto Proferido el 10 de diciembre de 2013. Rad. No. 1100103-06-000-2013-00540-00.
17. https://dle.rae.es/marterer
18. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Providencia el 12 de octubre de 2017. Rad. No. 11001-03-27-000-2013-00007-00 (19950).
19. Título I de la Resolución CRC 5050 de 2016.
20. Escrito de reposición. Página 7.
21. Fuller, L. L., & Winston, K. I. (1978). The Forms and Limits of Adjudication. Harvard Law Review, 92 (2), 353-409.
22. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCIÓN PRIMERA. Sentencia proferida el dos (2) de marzo de 2017 en proceso identificado con Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00310-00.
