RESOLUCION 6126 DE 2020
(diciembre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. Y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y contra la Resolución CRC 6092 de 2020
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numeral 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019 y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 6092 del 14 de octubre de 2020, esta Comisión resolvió trámite administrativo de resolución de la controversia surgida entre el proveedor PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. (en adelante PTC) y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante UNE), relacionada con la solicitud de acceso, uso e interconexión entre las partes.
Al respecto, se resalta que en la decisión adoptada por la CRC se resolvió entre otras cosas (i) imponer servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre la red móvil de PTC y las redes locales y de larga distancia de UNE bajo las condiciones expuestas en la decisión (ii) Remitir el expediente administrativo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y (iii) Remitir el expediente administrativo a la Superintendencia Delegada para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio.
La Resolución CRC 6092 de 2020, fue notificada personalmente por medio electrónico a PTC y UNE el día 15 de octubre del 2020, indicándoles el derecho que les asistía de recurrir la decisión dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación. Dentro de este término, esto es, el 29 de octubre de 2020, los dos proveedores presentaron recurso de reposición mediante radicados No. 2020812956 y 2020812963, respectivamente.
Dado que, en el escrito del recurso de reposición, PTC y UNE no aportaron pruebas adicionales, esta Comisión no evidenció la necesidad de dar traslado del recurso. No obstante, con su escrito UNE solicitó que se decretara y practicara una prueba tendiente a oficiar a la Superintendencia de Sociedades para que allegue al expediente el Proyecto de acuerdo de reorganización presentado el 23 de septiembre de 2020 por Avantel SAS.
De otra parte, el 24 de noviembre de 2020, a través del radicado 2020814150[1], PTC solicitó a la CRC que tomara “las medidas que correspondan que obliguen a los PRST renuentes [incluido UNE] a cumplir con la normatividad vigente, e inicien la implementación de la interconexión técnica de sus redes con [PTC] de manera inmediata”. Agregando que, si bien la CRC se encontraba adelantando el trámite de los recursos que se resuelven en este acto administrativo, esto no impide “que se puedan iniciar las actividades técnicas que permitan realizar el alistamiento de las redes de cada operador para que, cuando las condiciones definitivas estén decididas, ya se hayan adelantado todas aquellas actividades que no se encuentran en discusión dentro de los recursos presentados”. Al respecto, cabe señalar que aun cuando la solicitud elevada por PTC guarda relación con este trámite administrativo, en la medida en que refiere a la imposibilidad de llevar a cabo las actividades necesarias para materializar la relación de acceso, uso e interconexión, lo cierto es que la CRC no cuenta con facultades para exigirle a un proveedor el cumplimiento de la normatividad vigente, diferentes a las ejercidas al decidir la presente actuación administrativa. Por tanto, la solicitud presentada por PTC se entiende resuelta con las decisiones tomadas en esta actuación administrativa, plasmadas en la Resolución CRC 6092 de 2020 y en el presente acto administrativo, las que incluyen la remisión del acto al MINTIC.
Teniendo en cuenta que tanto el recurso de reposición interpuesto por PTC como por UNE cumplen con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, los mismos deberán admitirse y se procederá con su estudio.
Finalmente, debe señalarse que, dado que en el presente asunto se está ante la interposición de recursos de reposición en contra de la resolución que resolvió una controversia surgida entre PTC y UNE -asunto que debe resolverse por vía de un acto administrativo de carácter particular y concreto-, la CRC no debe informar a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC sobre esta actuación, pues se configura una de las excepciones a dicho deber, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015.
2. ESTUDIO DE LAS SOLICITUDES PROBATORIAS PRESENTADAS POR UNE
UNE, en su escrito que cuenta con radicado No. 2020812963, solicitó a la CRC que se decretara y practicara la siguiente prueba:
“[Oficiar] a la Superintendencia de Sociedades para que alegue al expediente el Proyecto de acuerdo de reorganización presentado el 23 de septiembre de 2020 por Avantel SAS en reorganización en el proceso de reorganización y aprobado en audiencia, en donde Avantel estipuló en la cláusula 54 su fusión por absorción con PTC, así:
“CLÁUSULA 54 - FUSIÓN. Con la suscripción del presente ACUERDO, y de acuerdo con lo previsto en la presente cláusula, la DEUDORA se fusiona por absorción con PARTNERS TELECOM COLOMBA S.A.S., sociedad colombiana (...) a efectos de que se preserve la capacidad económica y financiera de la DEUDORA como fuente de generadora de empleo y se garantice su capacidad de pago.”
Consideraciones de la CRC
De acuerdo con el artículo 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurrente puede solicitar y aportar las pruebas que pretende hacer valer en sede de recurso de reposición y las mismas deben tramitarse en concordancia con el artículo 79 del citado código. No obstante, debe tenerse en cuenta que las pruebas en esta instancia, tienen como objeto desvirtuar los hechos en los que se basó la decisión adoptada, es decir, los que lograron ser demostrados con las pruebas de la actuación, por lo que sobre estos es que debe versar el ejercicio probatorio.
Así el análisis de la solicitud probatoria formulada, deberá hacerse teniendo en consideración lo expuesto por Código General del Proceso -CGP-, aplicable al caso bajo análisis en aquello no previsto en el CPACA. Así el artículo 168 del CGP, dispone que se rechazarán las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.
Respecto de la ilicitud de la prueba, se tiene que esta radica en la ausencia de legalidad en la confección u obtención de la fuente de prueba o del medio probatorio que se propone, esto es, que la fuente de prueba no se haya obtenido infringiendo un derecho fundamental ni cualquier otro derecho, ni tampoco las normas relativas al procedimiento probatorio[2].
La pertinencia “consiste en que el hecho a demostrar tenga relación con los que configuran la controversia”[3], o, dicho de otra forma, son pruebas impertinentes “las que tienden a demostrar aquello que no está en debate”[4]. En consecuencia, es impertinente aquella prueba que pretende acreditar un hecho ajeno a lo que constituye “tema de prueba” en la actuación, esto es, “lo que requiere de prueba en un proceso determinado, cualquiera que sea el campo al cual pertenezca, por constituir los presupuestos fácticos de las pretensiones o excepciones”[5].
Por su parte, la conducencia hace referencia a que “el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho”[6], esto es, que el método empleado sea el idóneo o con aptitud jurídica para demostrar el hecho pretendido. Constituye por tanto una actividad probatoria inconducente aquella “que apunta a comprobar un hecho relevante por medios no idóneos para constatarlo.”[7]
Adicional a esto, una prueba es útil siempre que el hecho que se pretende demostrar no esté suficientemente acreditado con otro medio de prueba[8], siendo inútil aquélla prueba que resulte irrelevante, superflua o que pretenda corroborar hechos ya probados, lo que constituye a su vez una clara violación al principio de economía procesal y, en esa medida, el fallador está facultado para rechazarla o abstenerse de practicarla.
La necesidad se encuentra íntimamente ligada a “lo que se requiere de prueba en un proceso determinado, cualquiera que sea el campo al cual pertenezca, por construir los presupuestos fácticos de las pretensiones o excepciones” [9].
Por su parte, la conducencia se refiere a que “el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho”[10], es decir, que el método empleado sea el idóneo para demostrar el hecho pretendido.
Así, frente a la solicitud de UNE consistente en que se oficie a la Superintendencia de Sociedades para que allegue el “Proyecto de acuerdo de reorganización” presentado por AVANTEL S.A.S. en reorganización, en el que se aprecia que este proveedor contempló la fusión por absorción con PTC, esta Entidad considera que la prueba solicitada resulta impertinente dado que con esta se pretende demostrar una situación que no está en debate en la presente actuación.
Debe recordarse que el asunto en controversia giró en torno a si UNE estaba obligado o no a permitir la interconexión en los términos solicitados por PTC, y por ende, la decisión adoptada- objeto del recurso-, se enfocó en definir las condiciones en las que dicha interconexión debe operar.
En este contexto vale la pena enfatizar que las pruebas solicitadas en instancia de recurso deben tener por objeto desvirtuar los hechos en los que se basó la decisión que se recurre y no probar hechos que resultan diferentes a los que fueron expuestos y debatidos a lo largo de la actuación, pues tal y como lo señala el artículo 74 del CPACA, el recurso de reposición se interpone con el fin de que el funcionario que expidió la decisión la “aclare, modifique, adicione o revoque”, no para que entre a resolver sobre circunstancias que las partes no plantearon previamente.
Conforme a lo anterior es claro que las implicaciones que, de consolidarse la fusión entre AVANTEL y PTC, podrían generarse en las relaciones de acceso e interconexión vigentes entre las partes, hacen parte de una discusión que resulta ajena a los asuntos que las partes debatieron en este conflicto y que frente a los que la CRC se pronunció en la decisión. Concluyéndose por este motivo la impertinencia e inutilidad que representa analizar en detalle el acuerdo de reorganización del proveedor AVANTEL S.A.S.
Conforme a lo anterior, siendo notoriamente impertinente la prueba cuya práctica solicitó UNE en esta etapa, la CRC procederá con su negativa.
3. RECURSO DE REPOSICIÓN DE PTC
En el recurso de reposición presentado a consideración de esta Comisión, PTC solicitó que la Resolución CRC 6092 de 14 de octubre de 2020 fuera modificada con base en los siguientes argumentos:
3.1. Cargo primero: Supervisor técnico
Señala PTC que la Resolución objeto de recurso en el numeral “3.3. Supervisor técnico", no dispuso el acompañamiento de un supervisor pese a que este fue solicitado para todo el proceso de implementación de la servidumbre de interconexión, es por esta razón que insiste en la necesidad de que se ordene teniendo en cuenta el comportamiento de UNE “dirigido a impedir, dificultar, retrasar, dilatar y obstaculizar sistemáticamente el acceso y uso a su red (...) e impedir cualquier avance en la implementación del acceso, uso e interconexión"
PTC resalta que a pesar de haber obtenido permiso de uso del espectro radioeléctrico el 5 de mayo de 2020 aún no ha podido ingresar al mercado, por lo que en su opinión, sin un acompañamiento efectivo y eficiente de las autoridades a través de la designación de este supervisor técnico, existe un alto riesgo de que se mantenga la oposición de UNE a la implementación de la interconexión, impidiendo que se cumplan las obligaciones e imposiciones impartidas en la Resolución CRC 6092 de 2020.
Finalmente, señala PTC que incluso está dispuesto a asumir el 100% del valor de los honorarios de esta supervisión y en consecuencia solicita que se aclare o se precise parcialmente “el alcance de la sección 3.3 “Supervisor técnico" de la parte considerativa determinada por CRC en la Resolución CRC 6092, para ordenar que el supervisor técnico designado debe ser responsable de verificar el cumplimiento de todo el proceso de implementación de la interconexión, en los términos y por los motivos que se exponen en el presente recurso"
Consideraciones de la CRC
Analizados los argumentos de PTC, esta Entidad resalta que los motivos que llevaron a que en la decisión recurrida no se considerara procedente la medida del supervisor, corresponden, por una parte, a que la interconexión ordenada no reúne las características de novedad o reto técnico que justifiquen el acompañamiento de un tercero experto y, a su vez, la medida tampoco se consideró adecuada dado que a través de esta lo que pretende PTC es prevenir el supuesto incumplimiento de las condiciones previstas en la regulación particular contenida en la resolución objeto de recurso, solicitud que trasciende el alcance de las competencias del regulador y desconoce, por cierto, el objetivo que se persigue con el supervisor técnico.
En este orden de ideas, lo expuesto por PTC en el recurso, no cambia el sustento de la determinación, pues lo cierto es que la medida del supervisor técnico no está instituida para lo que pretende el recurrente, el cual pierde de vista que el seguimiento de la adecuada gestión de la implementación de las obligaciones que se deriven de la relación de acceso, uso e interconexión, está a cargo de las partes, esto es en PTC y UNE, quienes en el seno del Comité Mixto de Interconexión (CMI), y con el fiel cumplimiento de los principios de buena fe, deben propender y tomar todas las medidas necesarias para el efectivo cumplimiento y aplicación de las condiciones de la interconexión que se han dispuesto y en los términos que ello se haya impuesto.
En todo caso, no sobra recordar que de presentarse la supuesta obstrucción o vulneración de las normas que conforman el régimen de acceso y de interconexión, es al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones a quien le corresponde revisar la situación y adoptar las medidas que, en el marco de sus funciones de inspección, vigilancia control, considere procedentes.
Por las razones expuestas el cargo presentado será despachado desfavorablemente.
3.2. Cargo segundo: Precisión en cuanto a los términos de la imposición de la interconexión
En criterio del recurrente, el artículo 1o de la Resolución CRC 6092 de 2020 debe ser modificado a efectos de indicar que es a UNE a quien se le impone la obligación de brindar el acceso, uso e interconexión de su red en favor de PTC. Pone de presente que tal solicitud tiene asidero en el artículo 50 de la Ley 1341 de 2009, "el numeral 1.238 de la Resolución CRC 5050 de 2016", así como en los artículos 4.1.2.2 y 4.1.2.3 del mismo acto administrativo.
El recurrente califica el texto del artículo 1o de la decisión administrativa objeto de recurso como impreciso y, además, expresa que "incumple con un requisito esencial de la decisión administrativa solicitada, como quiera que es indispensable que al momento de adoptarse la decisión administrativa se determine que la imposición se dirige a [UNE] y que el otorgamiento del derecho correlativo reconocido se confiere a [PTC]".
Aduce que, de acuerdo con "el artículo 1.238 de la Resolución CRC 5050 de 2016" el acto administrativo que impone la servidumbre de acceso, uso e interconexión debe definir las condiciones económicas de la servidumbre, de manera que la CRC tiene el deber de consagrar "tas condiciones económicas aceptadas por [PTC] y que rigen el acceso, uso e interconexión y el intercambio de tráfco entre las redes de [PTC] y de [UNE]"
Consideraciones de la CRC
El artículo 1o de la resolución recurrida establece lo siguiente:
"ARTÍCULO PRIMERO. Imponer servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre la red móvil de PARTNERS TELECOM COLOMBA S.A.S. y las redes locales y de larga distancia de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, la cual se regirá por las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa de la presente Resolución."
Ciertamente el artículo en mención no señala expresamente que se impone "a UNE “servidumbre de acceso, uso e interconexión en favor de PTC, pero de ahí no se sigue, como equivocadamente lo señala la recurrente, que la resolución no sea precisa en cuanto a que efectivamente la servidumbre se impone a UNE y en favor de PTC.
En efecto, nótese que, según el mencionado artículo, la servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las redes de PTC y UNE se regirá por las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa de la presente Resolución. "La parte considerativa, como mal podría ser de otra forma, da cuenta, sin lugar a duda alguna, de que la actuación administrativa de solución de controversias se inició por solicitud de PTC, ante la negativa de UNE a conceder a aquella interconexión a sus redes y precisamente las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa de la resolución recurrida, ilustradas además por las consideraciones expuesta en la presente resolución, constituyen los términos en los cuales, bajo la ley y la regulación general y abstracta expedida por esta Comisión, UNE debe conceder a PTC interconexión a sus redes, razón por la cual es más que evidente que la resolución recurrida impuso a UNE una servidumbre de acceso, uso e interconexión en favor de PTC.
Ahora bien, la parte considerativa de la resolución recurrida, después de señalar que le corresponde a la CRC, en los términos del numeral 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, imponer, por cuenta de la solicitud elevada por PTC, una servidumbre de acceso, uso e interconexión, señala:
"Por lo anterior, procede la CRC a definir las condiciones de acceso, uso e interconexión que regirán entre las partes aclarándose que las condiciones que fueron aceptadas por PTC, se rigen por la OBI de UNE"
En consecuencia, si el artículo 1o de la resolución CRC 6092 de 2020 establece que la servidumbre de acceso, uso e interconexión se regirá por las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa de la mencionada resolución, la cual precisa que las condiciones que fueron aceptadas por PTC se rigen por la OBI de UNE, entonces resulta innecesario señalar en dicho artículo que la mencionada servidumbre se rige por los términos y condiciones aceptados por PTC de la OBI de UNE.
Por otra parte, si la servidumbre de acceso, uso e interconexión entre las respectivas redes no sólo se impone en ejercicio de una competencia legal sino de conformidad con lo dispuesto en la Ley y en la regulación de carácter general y abstracto, que dicho sea de paso la CRC se limita a aplicar en la decisión de carácter particular y concreto que impone la servidumbre, entonces resulta también innecesario señalar en el mencionado artículo que la servidumbre de acceso, uso e interconexión se regirá por las condiciones jurídicas, técnicas y económicas definidas en la regulación general vigente.
En consecuencia, no se repondrá la Resolución CRC 6092 de 2020 en esa materia.
3.3. Cargo tercero: Precisión en cuanto a la remuneración de la interconexión.
En este punto argumenta PTC que en el acto recurrido la CRC reconoce que PTC ostenta la condición de operador entrante y, por ende, está en la obligación de determinar explícitamente que dicha sociedad, mientras conserve tal calidad, “tiene el derecho a que por el tráfico que curse [UNE] con motivo de la servidumbre de interconexión impuesta se le apliquen los cargos de acceso asimétricos previstos en el artículo 4.3.2.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016 y que [PTC] a su vez, está en el deber de reconocer con motivo del tráfico que cursa a la red de [UNE] los cargos de acceso previstos en el artículo 4.3.2.8 de la misma Resolución CRC 5050 de 2016”.
Además de lo anterior, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 10 del CPACA, PTC solicita que la CRC resuelva la solicitud de servidumbre de interconexión, especificando de manera clara y concreta en la parte resolutiva de la decisión, el régimen económico aplicable, tal como consta en diversos actos administrativos de igual naturaleza expedidos por la CRC en el pasado.
Adicionalmente, argumenta que esta Comisión en otras ocasiones ha especificado de manera clara y concreta la decisión en torno al régimen económico aplicable a la servidumbre impuesta.
Consideraciones de la CRC
Conforme a los argumentos que presenta PTC, resulta importante recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, subrogado por el artículo 4 de la Resolución CRC 5826 de 2019, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones fijos deben ofrecer "a los demás proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones por lo menos (...) dos esquemas de cargos de acceso para remunerar el uso de su red con ocasión de la interconexión de los servicios de voz"(NSFT), estos esquemas son por uso y por capacidad.
El citado artículo define los valores que, como consecuencia de la relación de interconexión, los PRST, sin distinción alguna, deben remunerar a otro proveedor por el uso de sus redes fijas, sin embargo, lejos de lo pretendido por PTC, la regulación no contempla ninguna regla remuneratoria diferencial relacionada con la condición de entrante de un proveedor en cuanto a los cargos de acceso por el uso de las redes fijas.
En igual sentido, tampoco se aprecia ningún trato especial para los operadores entrantes en lo que respecta al valor que deben percibir por cargos de acceso en llamadas fijo - móvil, pues estos están regulados en el artículo 4.3.2.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual dispone que "[t]odos los proveedores de redes y servicios móviles habilitados bajo el régimen general previsto en la Ley 1341 de 2009 deberán ofrecer a los proveedores de redes y servicios fijos, en las llamadas fijo-móvil, el cargo de acceso por uso establecido en el Artículo 4.3.2.8". Así, confunde PTC las reglas previstas para su relación de interconexión con los proveedores móviles, con aquellas aplicables a sus interconexiones con redes fijas, las propias de este trámite administrativo.
En línea con lo anterior, se puede concluir que PTC deberá remunerar a UNE por el uso de su red fija en los términos del artículo 4.3.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016; y a su vez, UNE deberá pagar a PTC por el tráfico que termine en la red móvil de este proveedor, de acuerdo con lo que dispone el artículo 4.3.2.5 de la resolución en mención. Es decir, en ninguna de estas dos situaciones el tratamiento diferencial que pretende PTC que se le dé en su condición de operador entrante puede ser ordenado por la CRC, al no existir amparo regulatorio para decidir en dicho sentido.
Por las consideraciones vertidas, el cargo no prospera.
4. RECURSO DE REPOSICIÓN DE UNE
En el recurso de reposición presentado a consideración de esta Comisión, UNE solicitó que la Resolución CRC 6092 de 14 de octubre de 2020 fuera revocada bajo los cargos principales y subsidiarios que se expondrán a continuación.
4.1. CARGOS PRINCIPALES
4.1.1. Cargo primero principal: Revocatoria de la Resolución CRC 6092 de 2020 por inobservancia del cumplimiento del trámite legal de la etapa de arreglo directo y aspectos relacionados con la OBI de PTC.
Manifiesta UNE que la CRC en su decisión reconoció que existen condiciones solicitadas por PTC que distan de aquellas consignadas en la OBI de UNE, hecho que para el recurrente: (i) constata la mala fe de PTC al haber planteado en su solicitud que la negociación se centraría en “aspectos complementarios a dicho documento"y no manifestando que efectivamente había aspectos de su solicitud que se apartaban de la OBI de UNE; y, (ii) confirma que los requisitos de procedibilidad para la solicitud de interconexión fueron incumplidos por PTC, lo que conlleva a que la Resolución CRC 6092 de 2020 deba ser revocada “por cuanto de confirmarla y/o establecer la obligación final de la interconexión, la CRC estará, consciente y confesamente, violando el debido proceso a UNE".
En el recurso UNE indica que, de conformidad con el artículo 4.1.6.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016, para dar inicio a la etapa de negociación directa, el solicitante debe no solo manifestar su voluntad de celebrar un acuerdo sino que también, debe indicar los aspectos en que se aparta de la OBI del operador interconectante, situación que en el sentir del recurrente no ocurrió, en tanto la intención de PTC nunca fue agotar la etapa de negociación directa sino invocar la actuación administrativa de la CRC para soslayar el derecho de UNE a discutir los aspectos que se aparatan de la OBI que tiene aprobada.
Por tal razón UNE requiere a la CRC para que realice una lectura integral del citado artículo “con la finalidad de verificar que en el momento de la solicitud que realizó PTC este operador no enuncio (sic) ni siquiera sumariamente los aspectos en que se apartaba de la OBI de UNE" aduciendo que estas deficiencias no corresponden ser subsanadas por UNE como lo expone la CRC en la decisión recurrida, máxime si se toma en consideración que este proveedor no especificó puntos esenciales, tales como cuáles son las redes a interconectar, a quién pertenecen y en dónde es que PTC pretendía interconectarse.
Señala el recurrente que de estas mismas deficiencias adolece la solicitud presentada por PTC ante la CRC, y en ese sentido UNE argumenta que la Comisión terminó imponiendo condiciones de interconexión “de forma condicional y/o interpretando lo que PTC quiso decir". Bajo este grado de "incertidumbre" UNE solicita que sea reconsiderada la decisión, ya que el hecho de que la interconexión sea un derecho de los PRST, no conlleva a que la misma deba darse “pisoteando los derechos de los demás agentes regulados"
En el recurso UNE aduce que la CRC se extralimitó al decidir la interconexión en una red no solicitada por PTC como ocurrió “para la RTPBL de Manizales" aun cuando reconoce abiertamente en la decisión que “que PTC no [la] incluyó en el listado de nodos de UNE para interconectarse"
UNE precisa que el requerimiento de la OBI a PTC no se dio como requisito para iniciar la etapa de negociación directa, sino que esta solicitud se originó como consecuencia de las exigencias realizadas por PTC sobre obligaciones tales como la constitución por parte de UNE de la garantía bancaria dispuesta en la OBI de PTC, documento que hasta esa fecha era inexistente. En el expediente se encuentra demostrado que PTC tan solo obtuvo la aprobación de su OBI el 3 de septiembre de 2020, y fue el 19 de junio de 2020, que solicitó interconexión a UNE, es decir con casi 3 meses de haber obtenido esa aprobación.
En consecuencia, expresa UNE que resulta indispensable que para el momento de la solicitud el operador solicitante tenga una OBI aprobada, pues siendo dos las redes que se interconectan, la interconexión no solo puede ser apreciada desde el punto de vista del solicitante. Así, resulta claro para UNE que PTC al no contar con la OBI al momento de solicitar la interconexión le “cercenó la posibilidad estudiar las condiciones técnicas de esa red y poder aceptar o controvertir las mismas"
Por tanto, en términos de UNE, la CRC no puede desconocer que al momento de la solitud presentada por PTC a dicho proveedor, este operador pretendió imponer condiciones para la interconexión, así como lo relata el numeral 3.2.1.5. de la Resolución CRC 6092 de 2020, entre estas la constitución de una garantía, situación que para el recurrente refuerza su teoría que la solicitud no es un acto unilateral sino un acto que vincula las OBI de los operadores involucrados.
En este punto solicita que la CRC le responda si: (i) ¿Es natural que un operador requiera garantías cuando es él quien solicita la interconexión?. De ser así, solicita que se le informe si esto había sucedido en alguna otra actuación administrativa de las que ha conocido la CRC; y, (ii) En este caso, y de conformidad con la regulación, ¿UNE se hubiera podido oponer a la solicitud de acceso en tanto es una solicitud claramente que se aleja de la OBI de UNE pero también de la regulación?
Consideraciones de la CRC
Para abordar el argumento propuesto por UNE, debe recordarse que la CRC analizó en la decisión objeto de recurso cuáles son los requisitos necesarios para iniciar el proceso de negociación de una relación de acceso, uso e interconexión. Al respecto, con fundamento en el artículo 4.1.6.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016, concordado con el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009[11], se tiene que para iniciar la etapa de negociación únicamente[12] se requiere que el solicitante (i) manifieste su voluntad de celebrar el acuerdo de acceso y/o interconexión; (ii) indique los aspectos de la OBI del PRST interconectante de los cuales se aparta, a fin de que estos sean estudiados en la etapa de negociación; y (iii) anexe copia del Registro TIC.
Dado que la regulación general señala cuáles son los requisitos que permiten iniciar el proceso de negociación, mal podría esta Comisión, en un acto administrativo de carácter particular, como lo pretende UNE, añadir nuevos elementos no previstos en aquella, como es la OBI del solicitante, so pena de transgredir el principio de inderogabilidad singular del reglamento[13]. De igual manera, darle la razón a UNE y aceptar que existen requisitos adicionales a los que la Ley y la regulación prevé para el inicio de la negociación también sería contrario a los deberes que el legislador dispuso a cargo de esta Comisión y su regulación[14], como quiera trae consigo la imposición de trabas injustificadas al proceso de materialización de la relación de acceso, uso e interconexión, con lo que, evidentemente, se imponen talanqueras que trastocan la promoción de la competencia.
Ahora bien, tal como lo afirma UNE, es cierto que en una relación de interconexión no solo se encuentran involucrados los derechos del proveedor solicitante, sino que también deben protegerse los intereses del interconectante, pues es innegable que la interconexión tiene una marcada connotación bilateral con la que se generan obligaciones recíprocas para las dos partes en los términos del artículo 1496 del CC[15]. Es por esto mismo que, aunque la sola aceptación de la OBI del interconectante genera obligaciones mutuas, la ley ha dispuesto una etapa de negociación directa en la que los PRST implicados tienen la libertad de precisar la forma como se llevará a cabo tal relación. En ese sentido, también la regulación establece en el inciso tercero del artículo 4.1.6.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016 que "[d]urante la negociación, las partes deberán abordar los diferentes aspectos requeridos para materializar el acuerdo, en temas tales como identificación de recursos, capacidad, índices de calidad asociados, nodos a interconectar, entre otros" (SNFT)
Como se observa, tanto la Ley como la regulación han previsto la instancia de negociación directa como aquella idónea para que a las partes discutan los puntos claves de la interconexión y de ser posible, lleguen a un acuerdo que les beneficie mutuamente. Así, en el caso en concreto, se aprecia que UNE contó con la posibilidad de negociar las condiciones de la interconexión pretendida por PTC, plantear las inquietudes que le surgían de la solicitud que este le presentó, indagar acerca de las redes de este operador, e incluso oponerse a la constitución de la garantía que este le exigía.
No obstante lo anterior, tal y como se analizó en la resolución recurrida, la etapa de negociación entre UNE y PTC no se agotó con el dialogo de los proveedores, sino por trascurso del tiempo legalmente establecido en la Ley. Esto porque así lo decidió UNE al imponer condicionamientos que no cuentan con un soporte normativo, cercenándose con su propio actuar el derecho- que ahora pretende aducir como vulnerado- de "estudiar las condiciones técnicas de esa red y poder aceptar o controvertir las mismas. Es decir, resulta contradictorio que, pese a que UNE, bajo consideraciones propias y contrarias a lo que de forma expresa dispone la regulación, decidió no abrir un espacio de negociación con PTC para discutir las condiciones de la interconexión, a su turno alegue que no contó con la posibilidad de estudiar las condiciones técnicas de esa red para aceptarlas o controvertirlas.
Téngase en cuenta que el artículo 4.1.6.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016, expresamente consigna que aun cuando el PRST al que se le solicite la interconexión se encuentra facultado para requerir información adicional, en ningún caso esta puede ser concebida como un requisito para iniciar el proceso de negociación.
Por tanto, UNE desconoce la regulación al concluir que hubo un indebido agotamiento de la etapa de negociación directa por parte de PTC, dado que a su parecer, la solicitud presentada por este proveedor, no cumplía con los requisitos que según él se encuentran previstos en la regulación, entre estos era imprecisa ya que pese aceptar la OBI de UNE presentaba condicionamientos a la misma, así como no se acompañó con la OBI de PTC aprobada por la CRC.
Al respecto, la CRC reitera lo ya dicho en la Resolución recurrida en el sentido de que si bien PTC manifestó que no existían puntos de diferencia con la OBI de UNE, lo cierto es que acompañó tal manifestación de condicionamientos, situación que de manera inequívoca evidencia que PTC en realidad no aceptó la OBI de UNE tal y como fue formulada, sino que manifestó en su solicitud los aspectos en los que se apartaba de esta. Entonces, se insiste que la simple lectura de la solicitud de PTC con sus anexos le hubiera permitido a UNE, fácilmente conocer aquellos aspectos en los que PTC se apartaba de su OBI y que deberían haber sido objeto de negociación, si UNE dentro del plazo que la Ley prevé para esta etapa así lo hubiese permitido y no se hubiera limitado a leer el escrito de la solicitud aisladamente del anexo para concluir que la solicitud no había sido presentada en debida forma.
Adicionalmente, vale la pena anotar que la OBI requerida para iniciar el proceso de negociación, es la del proveedor interconectante, sin que sea necesario que el solicitante presente a tal proceso su OBI porque, de acuerdo con lo ya expresado en relación con el alcance del artículo 4.1.6.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016, no se evidencia que la OBI del solicitante aparezca como un elemento necesario para iniciar el proceso de negociación.
De cualquier modo, lo hasta aquí expuesto no implica que se fuerce al interconectante a emprender una negociación a ciegas, puesto que, en los términos del pluricitado artículo 4.1.6.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016, este puede solicitar información en el marco de la negociación; no obstante, tal información, en contravía de la posición de UNE, no puede ser tenida como un requisito adicional para iniciar el proceso de negociación. De modo que, es claro que PTC cumplió con los requisitos regulatorios previstos para dar comienzo a la negociación y, en esa medida, agotó el requisito de procedibilidad para acudir a la CRC a efectos de que resolviera sus peticiones atinentes a la relación de acceso, uso e interconexión y con UNE.
Con lo esgrimido por esta Comisión no se configura ninguna vulneración a los derechos UNE, toda vez que, en el proceso de negociación, este proveedor hubiera podido conocer los detalles técnicos de la red del solicitante, pero, nuevamente, sin que esa información fuera necesaria para entender que el proceso de negociación había iniciado.
Por otra parte, la Comisión no discute que el postulado constitucional de buena fe es exigible tanto a PTC como UNE. Con todo, ningún comportamiento contrario a dicho principios es predicable del hecho de que PTC haya cumplido con los requisitos que el ordenamiento jurídico estipula para el inicio de la negociación que permita obtener un acuerdo de acceso y/o interconexión, y tampoco por el hecho de que no haya presentado su OBI, debido a que, se reitera, no es un requisito exigido para tal fin.
Ahora bien, no es cierto que la CRC se haya extralimitado imponiendo condiciones de interconexión que ni siquiera PTC solicitó como lo resalta UNE, al decidir la interconexión en una red no solicitada por PTC como ocurrió "para la RTPBL de Manizales" pues debe tenerse en cuenta que PTC, dentro de las peticiones que realizó ante la CRC, solicitó '"ordenar la interconexión inmediata entre la red de UNE y la red de PTC" (NFT)
Así, dado que la OBI contiene todos los elementos necesarios para la interconexión entre ellos los nodos de interconexión que la CRC ha aprobado a cada PRST, y en el caso de las redes fijas, concretamente en el caso de UNE, la OBI incluye condiciones para materializar la interconexión en cada ámbito geográfico, para que los usuarios de ese ámbito puedan comunicarse con los usuarios de otras redes.
Carece de sentido que, pese a que la solicitud de PTC gira en torno a lograr la interconexión con la red de UNE, atendiendo a que el solicitante en la topología propuesta para tal fin no señala expresamente algún nodo de UNE en el departamento de Caldas, la CRC decida imponerla en condiciones operativas que no resultan ser las más idóneas, pues aún si la solicitud errara en los nodos señalados, no puede perderse de vista que finalmente el objeto de la interconexión es "hacer posible el ejercicio del derecho de los usuarios de redes y servicios de telecomunicaciones a comunicarse con otros usuarios (...) así como a disfrutar de las facilidades y servicios de la red sobre la cual se prestan, sin distinción del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones"
Con esto queda claro que la decisión del regulador no se enfocó en favorecer los intereses privados de un PRST, fallando '"extra petita"como lo insinúa UNE en su recurso, sino fallando dentro del ámbito de las competencias que le han sido asignadas por Ley, con el fin de lograr que los objetivos de la regulación se cumplan, en este caso los objetivos propios de la interconexión.
Finalmente, dando respuesta puntual a las inquietudes presentadas por UNE, la CRC encuentra que (i) es novedosa la solicitud de PTC de requerir al interconectante la constitución de una garantía. Teniendo en cuenta que sobre este punto PTC insistió en la oferta final presentada ante la Comisión, en la decisión adoptada se le aclaró la razón por la que no era posible acceder a lo requerido; y (ii) UNE, como cualquier otro proveedor que ostente la calidad de interconectante en lo que respecta a las solicitudes de interconexión que se aparten de los puntos de la OBI que ha sido aprobados por la CRC, puede decidir libremente no aceptarlas bajo las razones que considere, sin embargo, el hecho de que no las comparta no hace que la solicitud se torne presentada en forma indebida y por tanto, no impide que la etapa de negociación directa se inicie si se han cumplido el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 4.1.6.3 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Por las consideraciones vertidas, el cargo no prospera.
4.1.2. Cargo segundo principal: Defecto factico por indebida valoración probatoria
Al respecto señala UNE que la CRC vulneró el principio constitucional del debido proceso por su renuente negativa a practicar el dictamen pericial solicitado en el marco probatorio del presente conflicto, pues a su parecer, esta prueba es necesaria y conducente para determinar la suerte del conflicto y sin el mismo UNE no tiene cómo concluir (i) si se le causa o no un agravio injustificado a la luz del artículo 4.1.2.2 de la Resolución 5050 de 2016 (ii) demostrar fundada y razonablemente ante la CRC, que la interconexión causa daños a la red, a sus operarios o perjudica los servicios que UNE debe prestar a la luz del artículo 4.1.2.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Expresa UNE que debido a la importancia de la prueba, presentó solicitud de revocatoria directa en contra del auto que negó el decreto y práctica del dictamen, insistiendo que este guarda relación con los hechos que configuran la controversia desatada por PTC en la cual se requiere que la CRC establezca "...las condiciones conforme a las cuales debe tener lugar el acceso, uso e interconexión entre las redes de los dos Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) (...) con base en los aspectos técnicos y operativos que se consignan en la Oferta Final de PTC...". No obstante, la Comisión decidió no decretar esta prueba en la actuación.
Consideraciones de la CRC
Sobre este particular, se encuentra que las razones que fundamentan la negativa del decreto del dictamen pericial fueron señaladas en el Auto de pruebas de 21 de septiembre de 2020, y por tal razón, no existiendo consideraciones adicionales a las allí expuestas, la CRC reitera su postura al respecto.
Se recuerda también que, en todo caso, en instancia de recurso de reposición el proveedor, según lo dispuesto en la reglas procesales vigentes, estaba en capacidad de allegar la información y pruebas adicionales que quisiera hacer valer dentro del trámite, habiendo podido remitir dictamen pericial de parte, pero igual no lo hizo, de modo que la importancia y trascendencia de dicha prueba también queda desacreditada con el actuar de UNE quien, estando en capacidad técnica y legal de allegar un dictamen pericial de parte, decidió no hacerlo y atenerse a que la CRC, sin elementos de juicio adicionales a los ya plasmados a lo largo de trámite administrativo, modificara su decisión y decretara una prueba, lo que sería a todas luces contrario al derecho de defensa y debido proceso administrativo.
Por las consideraciones expuestas, el cargo no prospera.
4.2. CARGOS SUBSIDIARIOS
4.2.1. Cargo primero subsidiario: constitución de la Garantía bancaria
UNE Solicita a la CRC que expresamente declare que PTC se encuentra en la obligación de constituir la garantía bancaria a su favor en los términos de la OBI aprobada por la CRC a UNE, y por tanto, se decida que si bien la exigencia de esta garantía de ninguna manera podrá constituir un obstáculo para que se inicie la ejecución de la relación de interconexión y se establezca todo lo necesario para ponerla en funcionamiento, la habilitación del tráfico comercial a través de la interconexión sólo podrá darse una vez quede debidamente cumplida por parte de PTC esta obligación.
Consideraciones de la CRC
Revisado el cargo planteado, esta Comisión encuentra necesario partir por señalar que en la parte resolutiva de la Resolución CRC 6092 de 2020 se impuso servidumbre definitiva de acceso, uso e interconexión entre la red móvil de PTC y las redes locales y de larga distancia de UNE, de conformidad con las condiciones jurídicas, técnicas y económicas descritas en la parte considerativa del acto administrativo.
Atendiendo a los términos de la solicitud presentada por PTC en la que acepta la OBI de UNE salvo en las condiciones que expresamente consigna en su oferta final, se aprecia que, en la decisión recurrida, específicamente en el acápite “3.2. Sobre el asunto en controversia" esta Comisión dispuso que las condiciones de interconexión de la OBI de UNE que fueron aceptadas por PTC se rigen por lo allí dispuesto, entrando a definir solo aquellas condiciones sobre las que el solicitante se apartó en la oferta final.
En consecuencia, dado que PTC no presentó oposición a la obligación de constituir la garantía que UNE tiene aprobada en su OBI, la CRC no encontró la necesidad de precisar nada adicional sobre este particular, pues al ser objeto de aceptación por el solicitante, es su voluntad y lo que define la normatividad y la regulación general vigente sobre el particular, la que lo vincula y da origen a la obligación de constituirla en los términos de la oferta.
Así, la CRC encuentra que el resuelve de la Resolución CRC 6092 de 2020 no requiere la aclaración solicitada por UNE, pues de una lectura integral del acto administrativo se comprenden fácilmente las condiciones que deben ser acatadas por las partes en la relación de interconexión, estando por tanto la obligación de PTC de constituir la garantía en los términos aceptados, estos son, los aprobados en la OBI de UNE aprobada por la CRC.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, según la normatividad vigente, la razón de ser de una garantía radica en la necesidad de amparar el incumplimiento del deudor de una obligación, obteniendo así, con su constitución, un respaldo mayor para la satisfacción de esta. El artículo 65 del Código Civil define la caución (garantía) como "cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda." Para el caso bajo análisis, es importante tener en cuenta que, como lo ha planteado la CRC en las diferentes resoluciones de aprobación de las Ofertas Básicas de Interconexión de los distintos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, la garantía busca afianzar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de acceso, uso e interconexión, de tal suerte que la misma constituye un derecho del proveedor que ofrece acceso a sus redes y/o instalaciones esenciales de cara a la necesidad de proteger el cumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas del dicha relación, el cual puede o no ser ejercido por el acreedor de la obligación que se ampara.
Expuesto lo anterior, le asiste la razón a UNE cuando manifiesta que la garantía de ninguna manera puede constituir un obstáculo para que se inicie la ejecución de la relación de interconexión pero que el tráfico comercial solo debe habilitarse cuando la garantía esté efectivamente constituida, ello en la medida que la finalidad que se persigue con estas solo se logra si, en el caso concreto, UNE en su calidad de interconectante encuentre afianzado el cumplimiento de las obligaciones dinerarias que se deriven de la relación de acceso, uso e interconexión, bajo las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad definidas previamente en la OBI de dicho proveedor.
De cualquier modo, no está de más advertir que ante posibles incumplimientos de lo dispuesto en la regulación, cualquiera de las partes puede acudir al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, Entidad que en el marco de sus competencias de Inspección, Vigilancia y Control podrá impartir el trámite que corresponda.
En consecuencia, aun cuando le asiste la razón al recurrente en el análisis planteado, la Comisión considera que la decisión adoptada en la Resolución CRC 6092 de 2020 es suficientemente clara y por lo tanto no procederá a realizar las precisiones que solicita UNE en este cargo.
4.2.2. Cargo segundo subsidiario: Características de las rutas de interconexión y remuneración
Sobre este punto UNE enfatiza que en la respuesta frente al conflicto planteado, solicitó a la CRC desestimar todas las pretensiones de PTC e imponer condiciones de Acceso, uso e Interconexión de manera provisional con fundamento en la OBI de UNE, por tal razón señala que esta Entidad no puede "tergiversar que la no manifestación de UNE sobre cualquier punto en particular de la Oferta Final de PTC deba ser entendida como una convalidación y/o aceptación de UNE de lo escrito o no escrito por PTC o de la forma como lo hizo".[16]
Adicional a esto UNE en su recurso plantea que es de público conocimiento la posibilidad de que se dé "una integración tecnológica entre PTC y otro PRST ya establecido en el mercado", por lo que dado que en desarrollo de la interconexión entre UNE y PTC "se originarán y terminarán tráficos que indistintamente utilizarán la red de PTC que tiene asociado el espectro sobre el cual puede reclamar su condición de entrante y otra red que tendrá otro espectro asociado sobre el cual no aplican esas prerrogativas" solicita que:
(i) Se adicione a la decisión que en caso de implementarse la señalización SIP e interfaces IP, de todas formas deberán respetarse las condiciones de dimensionamiento y remuneración vigentes en el Régimen actual de Acceso, Uso e Interconexión contenido en la Resolución CRC 5050 de 2016 y por ende que las capacidades serán dimensionadas de acuerdo con las proyecciones de tráfico presentadas por PTC en su oferta final, garantizando que los máximos tráficos cursados por las mismas no transgredirán el principio de acceso igual - cargo igual, ya que los esquemas de remuneración vigentes en la regulación están definidos con base en tecnología TDM y señalización SS7.
(ii) Se adicione a la decisión que cualquier adecuación que UNE deba hacer en su red para soportar el esquema de remuneración que elija PTC teniendo implementadas rutas y señalización IP, como este PRST lo solicitó, deberá ser asumida por el solicitante de la interconexión.
(iii) Se ordene a PTC que, en caso de darse una integración tecnológica con otro proveedor, deberá mantener enlaces de interconexión independientes para diferenciar su tráfico del tráfico del otro proveedor y "de esa forma poder diferenciar la red que se está sirviendo"
(iv) De no ordenarse la separación de rutas, se ordene la configuración de algún mecanismo técnico que permita identificar la red de origen, describiendo de manera exacta la manera cómo se podrá hacer la mencionada diferenciación de tráfico.
(v) Se obligue a PTC a entregar debidamente, desagregada y clasificada la información del tráfico para efectos de las conciliaciones técnicas y financieras de la interconexión.
(vi) En caso de que no sea posible entre las partes y/o PTC se niegue a la entrega del tráfico debidamente diferenciado, se disponga que todos los eventos de tráfico en la interconexión tendrán que sujetarse a las reglas generales dispuestas para la remuneración de las redes bajo tarifas de operador establecido.
(vii) Se indique en la decisión que la apertura comercial del tráfico de interconexión sólo podrá darse una vez cumplida la obligación correlativa de PTC de tener debidamente implementada y probada la funcionalidad que permitirá diferenciar el tráfico de las redes servidas y la consecuente forma de remuneración
Consideraciones de la CRC
En relación con lo solicitado en este cargo, en primer lugar, debe indicarse que, de acuerdo con el trámite establecido en la Ley 1341 de 2009, a partir del momento en el cual el solicitante de la interconexión expresa su voluntad de materializar una relación con otro operador, se inicia un proceso de negociación directa en el que las partes tienen la oportunidad de manifestar o aclarar aspectos relativos a tal implementación. Lo descrito no puede ser diferente en este caso, en donde PTC manifestó aceptar las condiciones de la OBI de UNE, incluyendo también consideraciones de índole técnico, que en el punto que se analiza, corresponden a las características de las rutas de interconexión, y sobre las cuales, efectivamente, UNE guardó silencio y no manifestó alguna situación que dificultara o impidiera que se logre la interconexión, en los términos de su OBI.
En este sentido, debe tenerse presente que la definición de las condiciones de la interconexión que se establecieron en la resolución recurrida toma como punto de partida el contenido de la OBI de UNE y las disposiciones generales que resultan aplicables, sin que sea posible que la omisión de UNE para analizar y/o proponer alternativas técnicas para materializar la relación de interconexión, se constituya en un impedimento para lograr la misma.
Se recuerda en todo caso que, en la resolución recurrida, se aclaró que el tipo de ruta - bidireccional o unidireccional- deberá ser revisado en el seno del Comité Mixto de Interconexión (CMI) de modo que, si las partes identifican la necesidad de efectuar cambios en el tipo de rutas a implementar, puedan hacerlo en etapas posteriores dentro de la relación de interconexión, en aras de gestionarla bajo criterios de eficiencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, la CRC no encuentra asidero en la petición de UNE para que se aclare lo relacionado con el uso de señalización SIP, pues como se anotó, la resolución recurrida define condiciones a partir de la OBI aprobada a este proveedor, con arreglo a la regulación general y los principios del acceso y la interconexión definidos en ella, que resultan en todo caso aplicables sin que sea necesario especificarlo en la fijación de las condiciones bajo las cuales debe operar la servidumbre de interconexión.
Por otro lado, en referencia a la necesidad de separar el tráfico de modo que puedan identificarse de manera precisa los casos en los cuales PTC puede reclamar su condición de entrante, es importante recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.3.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones fijos ofrecen a los demás proveedores redes y servicios de telecomunicaciones -incluyendo a los PRSTM entrantes como PTC- opciones de cargos de acceso por uso y por capacidad para remunerar el uso de su red con ocasión de la interconexión de los servicios de voz, y que esta regla no define alguna condición de pago de cargos de acceso diferente para PTC en atención a su calidad de operador entrante. Por ello, la CRC no encuentra sustento en las peticiones de UNE en cuanto a la aducida necesidad de contar con rutas de tráfico independientes o implementar un mecanismo para su identificación, por lo que las mismas deben ser despachadas de manera desfavorable.
En todo caso, en gracia de discusión, si llegara a ser necesario en la interconexión identificar de manera separada el tráfico de PTC y el de otros operadores con quienes este pueda llegar a tener integración tecnológica, tal identificación puede darse a partir de los recursos de numeración y señalización asignados a cada operador, a partir de la información que se cursa entre las redes en el marco de la gestión del tráfico.
Por las consideraciones vertidas, el cargo no prospera.
4.2.3. Cargo tercero subsidiario: Los riesgos de no transferencia oportuna de los saldos de la interconexión
UNE manifiesta que es bien conocido es por la CRC que en el sector se encuentra operando el PRSTM AVANTEL S.A. E.S.P. EN REOGANIZACIÓN el cual incumplió sus obligaciones de remuneración con varios operadores argumentando que su condición de entrante prevalece aún después de haberse extinguido la temporalidad que le otorgó la ley y la regulación general para ostentarla. Así, dado que dicha empresa es controlada por el mismo inversionista de PTC, el recurrente considera necesario que la CRC "prevea también estas situaciones y riegos por falta de transferencia oportuna de saidos"y por tanto, en la decisión expresamente se determine lo siguiente:
(i) La fecha exacta en que la condición de entrante de PTC terminará, señalando que la misma sólo podrá ser modificada por un acto de igual o mayor categoría al que se la otorgó o en el momento de que alguno de ellos pierda vigencia de manera anticipada.
(ii) En caso de aumentos de tráfico que superen un 10% la proyección del operador PTC, UNE tendrá derecho a realizar la desconexión provisional de enlaces hasta que se supere el subdimensionamiento de la red.
(iii) En los casos de aumento de la proyección de tráfico, PTC deberá aumentar en debida forma la garantía constituida con anterioridad al aumento de tráfico, so pena de que se proceda con la desconexión provisional al no estarse respaldando en debida forma las obligaciones a cargo del operador interconectado.
Consideraciones de la CRC
Una vez revisadas las solicitudes pretendidas por el recurrente en este cargo, frente a la primera de ellas vale la pena señalar que los agentes entrantes, son aquellos proveedores que hayan obtenido por primera vez permisos para el uso y explotación de espectro utilizado para IMT, y conservarán esta categoría por cinco (5) años, contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
No obstante, como se ha indicado a lo largo del presente acto administrativo, dado que dicha condición, en lo que respecta a los cargos de acceso que debe pagar PTC por el uso de las redes fijas de UNE, así como aquellos a los que tiene derecho a percibir para por el tráfico de llamadas fijo- móvil no se ven impactados por su condición de entrante, no se aprecia el sentido de hacer tal precisión.
Respecto de las restantes dos solicitudes, dado que las mismas resaltan por su novedad, esto es por no hacer parte de aquellas que fueron expuestas por UNE a lo largo de la actuación, no le corresponde a la CRC entrar a decidir sobre las mismas en instancia de recurso puesto que esto resultaría manifiestamente contrario al derecho al debido proceso que debe observarse al interior de todas las actuaciones administrativas.
Debe recordarse que de acuerdo con el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el recurso de reposición procede contra el acto administrativo de carácter definitivo con el fin de que el funcionario que expidió el acto "aclare, modifique, adicione o revoque “la decisión adoptada, y no con el fin de plantear nuevas solicitudes.
Por las consideraciones vertidas, el cargo no prospera.
4.2.4. Cargo cuarto subsidiario: Plazo de implementación de la interconexión
Solicita UNE que se aclarare en la decisión que el cronograma que regirá la implementación de la interconexión será el que se encuentra aprobado en su OBI, siempre y cuando las actividades se desarrollen de manera debidamente coordinada. No obstante, en el mismo se debe tener en cuenta "os eventuales tiempos de congelamiento de las redes, durante los cuales los operadores no realizan ningún tipo de actividad en sus redes para salvaguardar la calidad de las mismas y el servicio a los usuarios, esto es entre el 07 de diciembre a las 00:00 horas hasta el 12 de enero de 2021 a las 23:59."
Consideraciones de la CRC
La CRC encuentra que lo que pretende UNE no es la aclaración de la resolución recurrida, sino una modificación de lo decidido en cuanto al cronograma de implementación de la interconexión. Al respecto, ha de precisarse que de acuerdo con la Resolución CRC 6092 de 2020, el cronograma establecido para las partes no corresponde a aquel aprobado en la OBI de UNE, sino aquel propuesto por PTC en la oferta final presentada ante la Comisión, el cual, como se lee en la resolución recurrida, además de ser el que solicitó el interesado en la interconexión no genera cargas adicionales a UNE en tanto contiene las mismas actividades aprobadas en su OBI, solo que con algunas variaciones en los plazos de ejecución.
Así, dado que se encontró viable la implementación del cronograma planteado por PTC y que en esta etapa no se aprecian razones que lleven a modificar la decisión en este sentido, este será el que deberán atender la partes en su relación de interconexión, siendo especialmente clara la Comisión en que estos tiempos no podrán ser modificados por las partes so pretexto de situaciones que no tiene asidero regulatorio, como lo son "los eventuales tiempos de congelamiento de las redes", los cuales pese a corresponder a una práctica de la industria no pueden anteponerse al derecho que tiene PTC de obtener la interconexión respetándose unos plazos que ya han sido verificados e impuestos por el regulador.
Por las consideraciones vertidas, el cargo no prospera.
4.2.5. Cargo quinto subsidiario: Respecto de la remisión del expediente al MinTIC
Solicita el recurrente que se revoque la decisión de compulsar copias al MinTIC en virtud de que no existen incumplimientos ni violaciones por parte de UNE.
Consideraciones de la CRC
La CRC no procederá a revocar la decisión adoptada en la Resolución CRC 6092 de 2020 en esta materia, dado que la remisión del expediente al MinTIC se efectuó con el fin de que dicha Entidad, en ejercicio de sus competencias de vigilancia, inspección y control, analice los documentos que conforman la actuación administrativa y en caso de considerarlo pertinente adopte las acciones que correspondan. Es decir, es evidente que la remisión realizada no se encuentra ligada a la comprobación de un incumplimiento legal o regulatorio, pero es la Autoridad competente a la que le corresponde verificar la situación y adoptar la determinación del caso.
Por las consideraciones vertidas, el cargo no prospera.
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Admitir el recurso de reposición interpuesto por PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., contra la Resolución CRC 6092 del 14 de octubre de 2020.
ARTÍCULO 2. Rechazar la solicitud de pruebas incluida en el recurso de reposición de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO 3. Negar las pretensiones de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la Resolución CRC 6092 del 14 de octubre de 2020.
ARTICULO 4. Notificar por medios electrónicos la presente resolución a los representantes legales de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 491 de 2020, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. el 28 de diciembre de 2020
NICOLAS SILVA CORTÉS
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Expediente administrativo 3000-32-13-5. Folios 520 - 522.
2. Pérez Cebadera, María Ángeles. La prueba ilícita en el proceso civil. Lefevre. (2011) Disponible en
https://elderecho.com/la-prueba-ilicita-en-el-proceso-civil
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de julio de 2009. Exp. 25000-23-25-000-2007-00460-02 (0071-09).
4. Nisimblat, Nattan. Código General del Proceso. Derecho Probatorio. Introducción a los medios de prueba en particular.
Principios y técnicas de oralidad. Ediciones Doctrina y Ley (2014) p. 170
5. Azula Camacho, Jaime, Manual de derecho procesal, Tomo IV, Pruebas Judiciales, Editorial Temis, Bogotá, 2003, p. 31.
6. Ibidem. p. 63.
7. Rojas Gómez, Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III. Pruebas Civiles. Escuela de actualización jurídica. p. 76.
8. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 15 de marzo de 2013, rad. 19227.
9. Op. Cit Sentencia de 23 de julio de 2009, Consejo de Estado.
10. Ibidem.
11. Modificado el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019.
12. Término usado en la disposición regulatoria en cita.
13. Según el principio de inderogabilidad singular del reglamento, los actos administrativos de carácter particular no pueden desplazar o modificar lo determinado en las normas de carácter general. Sobre tal principio, la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia del 6 de junio de 1991 (rad. 1244) señaló que "[u]n acto de carácter general no puede ser desconocido en un caso particular así sea por el mismo funcionario y órgano autor de aquel en virtud del principio que se denominar en la doctrina como inderogabilidad singular de los reglamentos. Hay rompimiento del principio de igualdad de los particulares frente a las cargas públicas, que es desarrolo del principio de igualdad frente a la ley".
14. De conformidad con el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 15 de la Ley 1978 de 2019, la CRC órgano encargado de, entre otras cosas, promover la competencia en los mercados, regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones y garantizar la protección de los derechos de los usuarios.
15. Código Civil. ARTÍCULO 1496. CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL. El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.
16. UNE hace referencia expresamente a lo indicado en la Resolución CRC 6092 de 2020 en la que se lee "Al respecto, la CRC considera que el tipo de ruta pretendido por PTC para cada servicio debe ser acogida por las partes para materializar la interconexión según corresponda, en la medida en que dentro del presente trámite UNE no formuló reparo sobre el particular (…)"
