RESOLUCION 5931 DE 2020
(marzo 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre HABLAME COLOMBIA S.A E.S.P. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., relacionado con la remuneración de las notificaciones de entrega y recepción de SMS
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante comunicación de fecha 16 de agosto de 2019, radicada bajo el número 2019302759[1], HABLAME COLOMBIA S.A E.S.P., en adelante HABLAME, solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) iniciar el trámite administrativo de solución de controversias con el fin dirimir el conflicto surgido con COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en adelante TIGO, relacionado con el "CONTRATO DE ACCESO PCA Y/O INTEGRADOR TECNOLÓGICO 8301149210317 PARA EL ENVÍO DE MENSAJES DE TEXTO ENTRE HABLAME COLOMBIA S.A. E.S.P. Y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P".
Analizada la comunicación presentada y sus anexos, esta Comisión encontró necesario requerir a HABLAME para que complementara su solicitud acreditando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, particularmente un soporte que evidenciara el agotamiento de la etapa de negociación directa, así como la acreditación del mandato del apoderado general de esta empresa, motivo por el que remitió a HABLAME comunicación con radicado 2019520383 solicitando la información adicional necesaria.
A través de comunicación de radicado 2019303013[2] del 3 de septiembre de 2019, HABLAME complementó su solicitud del 16 de agosto y, una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad dispuestos en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, la Coordinadora Ejecutiva en funciones de la Dirección Ejecutiva de la CRC dio inicio a la respectiva actuación administrativa el día 9 de septiembre de 2019, para lo cual fijó en lista el traslado de la solicitud y remitió a TIGO copia de esta y de la documentación asociada a la misma, mediante comunicación de la misma fecha, con número de radicado de salida 2019521901, para que se pronunciara sobre el particular.
TIGO dio respuesta al traslado efectuado, mediante comunicación del 16 de septiembre de 2019, con número de radicado 2019303211[3].
A través de comunicaciones del 19 de septiembre de 2019, con radicado de salida número 2019523019, la Coordinadora Ejecutiva en funciones de Directora Ejecutiva de esta Comisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341, procedió a citar a las sociedades mencionadas para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente, la cual se llevó a
cabo el día 26 de septiembre de 2019 con el objetivo de generar un espacio adicional de diálogo para la negociación directa. En la mencionada audiencia las partes expusieron sus puntos de vista sin que fuera posible llegar a un acuerdo directo, por lo que ante (a ausencia del mismo se dio por terminada la etapa de mediación.
Posteriormente, mediante comunicación de radicado 2019303430[4] de fecha 3 de octubre de 2019, HABLAME aportó información adicional al expediente de la actuación relacionada con los puntos en divergencia, junto con un (1) CD contentivo de Reportes de Entrega de Mensajes (Message Delivery Reports) de HABLAME. Dado lo anterior, la CRC, mediante comunicación de radicado 2019524881[5], trasladó a TIGO la información aportada para que, de considerarlo necesario, se pronunciara al respecto. Pese a que HABLAME no solicitó ningún tratamiento particular para la información aportada, la CRC, en cumplimiento de la Ley 1581 de 2012, trasladó la información a TIGO advirtiendo que la misma podía contener datos personales o sensibles por lo que debería ser usada para el estricto ejercicio del derecho de defensa y contradicción que le asiste a esta última.
En atención al traslado realizado, TIGO mediante comunicación electrónica del 18 de octubre de 2019, solicitó a la CRC otorgar más plazo para allegar un pronunciamiento sobre la información adicional aportada por HABLAME. Con radicado de salida 2019525293, la CRC concedió a la sociedad TIGO un plazo adicional para pronunciarse al respecto hasta el día 25 de octubre de 2019.
TIGO se pronunció acerca del traslado efectuado mediante el radicado 2019524881[6] el día 25 de octubre de 2019, a través de comunicación con radicado 2019303695.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2.2.2.30.4 del Decreto 1074 de 2015, el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de una actuación de carácter particular y concreto.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1 Argumentos expuestos por HABLAME
HABLAME afirma que tiene suscrito un contrato de acceso PCA y/o Integrador Tecnológico con TIGO desde el pasado 27 de marzo de 2017, contrato respecto del cual presenta algunas diferencias.
HABLAME indica que desde el pasado mes de abril de 2019 TIGO ha incluido en su conciliación técnica unos cargos correspondientes a la notificación de entrega de los mensajes de texto y que estos cargos son el doble del consumo, es decir, multiplican por dos (2) el valor del consumo habitual. Dado lo anterior, HABLAME asegura que ha rechazado la conciliación de dichos conceptos ya que nunca ha recibido estas "notificaciones de entrega" y sus valores asociados, por lo que, de acuerdo con lo estipulado en el contrato, ha realizado los pagos de los valores que no están en disputa.
HABLAME afirma que TIGO exigió que el Comité Mixto de Acceso (CMA) para tratar la diferencia en cuestión, se realizara en la ciudad de Medellín, sin aceptar su realización vía teleconferencia o llamada telefónica, y que una vez en dicha ciudad puso en video conferencia a todos sus funcionarios desde la ciudad de Bogotá.
HABLAME asegura que asistió al CMA en la ciudad de Medellín el 2 de agosto de 2019, sin que se llegara a un acuerdo, y que adicionalmente, en la conciliación de la redacción de la respectiva acta hubo un trato irrespetuoso a los funcionarlos de HABLAME. Asegura además que TIGO amenazó verbalmente con "SOLICITAR DESCONEXIÓN DEL SERVICIO" si HABLAME no accedía a sus pretensiones. Ante esta situación, HABLAME exige condiciones igualitarias y no discriminatorias por parte de TIGO, y encuentra no justificada la obligatoriedad de celebrar los CMA en la ciudad de Medellín.
HABLAME afirma además que el pasado 29 de julio de 2019 envió un comunicado a TIGO informándole los valores y tráficos que reconocía y sobre los cuales había efectuado el pago correspondiente, a pesar de que TIGO no había emitido ninguna factura por concepto de cargos de acceso. Indica que los valores en disputa, correspondientes a los cargos de acceso de los meses de abril, mayo y junio de 2019, deben ser discutidos en las instancias que el contrato y la regulación enmarca, y hasta tanto dichas diferencias sean arbitradas procederá en derecho.
HABLAME reitera que nunca ha recibido las notificaciones de entrega por parte del PRST, y que en el CMA sostenido le solicitó a TIGO demostrar técnicamente (con trazas, etc.) que está enviando dichas notificaciones a lo cual TIGO se rehusó. Por estas razones advierte que la desconexión alegada por TIGO sería ilegal, pues afirma que se encuentra cumpliendo sus obligaciones técnicas y financieras.
HABLAME indica que, de acuerdo con el concepto rendido por la CRC mediante radicado 2019514918, la obligación de notificación de la recepción o no del contenido o aplicación es una medida de protección al usuario para que no le sea cobrado un servicio no prestado, por lo que HABLAME no requiere de dicha notificación ya que sus SMS no son cobrados al usuario pues se prestan mediante la modalidad "Gratuito para el usuario", en todo caso, asegura no estar recibiendo esas notificaciones.
Finalmente, en su comunicación de información adicional, HABLAME aporta en medio magnético los MDR (Message Delivery Report) de los meses entre abril y junio de 2019, MDR que afirma haber remitido a TIGO, y en los cuales no existe evidencia de las notificaciones de entrega indicadas y cobradas por TIGO. Reitera además que los SMS que cursa sobre la numeración de códigos cortos que tiene asignada corresponden exclusivamente a la modalidad "Gratuito para el usuario", por lo que los usuarios no tienen ningún tipo de cobro. Asimismo, relaciona nuevamente las reuniones y comunicaciones cruzadas con TIGO, en las que ha puesto de presente los valores cobrados que no reconoce.
2.2 Argumentos expuestos por TIGO
TIGO inicia su pronunciamiento indicando que su relación con HABLAME está enmarcada por un contrato de acceso "PCA y/o integrado tecnológico", además manifiesta que las partes pactaron en el anexo financiero del mencionado contrato que este tipo de servicios se rigen por lo previsto en las Resoluciones CRC 4458 de 2014, CRC 3501 de 2011, CRC 4660 de 2014, CRC 1763 de 2007 y CRC 2354 de 2010.
Adicionalmente, TIGO menciona que el primero (1) de noviembre de 2018 las partes suscribieron un otrosí al contrato de acceso, en donde adicionaron entre otros elementos el servicio de "Delivery Report"; posteriormente, TIGO recapitula las diferentes reuniones en las que las partes discutieron el tema del reporte de entrega de mensajes de texto sin que se alcanzara un consenso entre ellos.
A continuación, TIGO procede a pronunciarse frente a los fundamentos tácticos presentados por HABLAME, en particular TIGO inicia su pronunciamiento refiriéndose al servicio de "Delivery Report" adicionado por las partes al contrato de acceso y cita el alcance del mismo así:
"(...) Este servicio funciona de manera automática y consiste en el envío de un Mensaje de Notificación desde Colombia Móvil hacia el PCA y/o INTEGRADOR TECNOLÓGICO por cada mensaje SMS OnNet que envía el PCA y/o INTEGRADOR TECNOLÓGICO hacia la red de Colombia Móvil. El Mensaje de Notificación que se envía al PCA y/o INTEGRADOR TECNOLÓGICO tiene por objeto informar de la recepción o no del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil de los usuarios conectados a la red PCS de Colombia Móvil, en cumplimiento de lo estipulado en el Articulo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5111 de 2017. Para el caso de notificación de los mensajes Off Net, esta funcionalidad se proveerá en la medida en que Colombia Móvil pueda acordarla con los (sic) con los demás PRSTM con los que se encuentra interconectado. Todas las demás condiciones técnicas descritas en el presente Anexo para los mensajes SMS son aplicables a los Mensajes de Notificación (...)"[7]
TIGO indica que esta modificación se da, entre otras razones, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 5111 de 2017, y adjunta copia de un correo electrónico[8] en el cual HABLAME habría aceptado el otrosí que contenía dicha modificación.
A partir de la modificación del contrato, y una vez surtido el denominado "periodo de adecuación de tas plataformas"TIGO afirma que desde el mes de abril de 2019 incluyó en la conciliación técnica las cantidades de reporte de entrega para los SMS cursados con destino hacia móviles TIGO.
A continuación, TIGO documenta la parametrización técnica realizada para la cuenta de HABLAME y expone el parámetro especifico (Message ID Type) y el valor que habilitaría la funcionalidad de reporte de entrega (Character String in Response Status Report). Según TIGO esta parametrización es suficiente para habilitar el reporte y sería HABLAME quien no estaría generando requerimientos de reporte de entrega. Ajuicio de TIGO su contraparte (HABLAME) está obligada a activar en sus redes la opción de recibir el reporte de entrega que activó TIGO para dar cumplimiento a lo pactado y a la regulación de protección a usuarios vigente. Por último, TIGO manifiesta que la culpa exclusiva del hecho recaería sobre HABLAME pues el PCA estaría, por un lado, desconociendo que la solución se encuentra en la configuración de su propia red y, por el otro, estaría desconociendo sus obligaciones regulatorias.
Con respecto a la segunda afirmación de HABLAME, según la cual ha rechazado la conciliación de ciertos conceptos, pero realizado los pagos de los valores que no están en disputa, TIGO manifiesta que no comparte dicha afirmación y se opone a ella porque, según TIGO, no es cierto que HABLAME haya cancelado los valores que no están en disputa. TIGO manifiesta que a partir de la negativa de HABLAME para conciliar no se han podido generar facturas. Además, TIGO pone de presente que por la forma en que se pactó el pago de los cargos, esto es con facturación anticipada, HABLAME no habría cubierto todavía la totalidad de sus obligaciones; en particular TIGO presenta dos escenarios de facturación: uno teniendo en cuenta el reporte de entrega y uno sin tenerlo en cuenta, y explica que para ninguno de los dos casos HABLAME habría cubierto los valores que no se encuentran en disputa.
Luego TIGO expresa que HABLAME debe cancelar los valores de acuerdo con el anexo financiero del contrato y manifiesta su desacuerdo con la afirmación de HABLAME donde el PCA afirma que se habría presentado un trato irrespetuoso con sus funcionarios durante la redacción del acta del CMA; según TIGO el trato con sus contrapartes siempre ha sido respetuoso. Respecto a la desconexión, TIGO manifiesta que se encuentra habilitado para realizar dicha gestión por el impago de los saldos adeudados.
Sobre la afirmación de HABLAME respecto a una posible afectación a otras compañías y a la propia HABLAME, TIGO Indica que el conocimiento de dicha afectación es una información propia del PCA y por lo tanto decide no negar o afirmar dicha aclaración,
Por último, TIGO considera respecto a la respuesta de la CRC al derecho de petición enviado por HABLAME que esta reafirma la posición de TIGO puesto que remite a lo estipulado en la regulación y el contrato suscrito por las partes. Además, aclara que, si bien al usuario no se le generan cobros por la recepción de mensajes, el PCA estaría recibiendo un servicio por parte de TIGO en la forma de notificación exitosa de SMS lo cual se constituiría en un uso de red con un correspondiente costo asociado.
TIGO concluye su pronunciamiento frente a lo afirmado por HABLAME manifestando que no existen puntos de acuerdos con HABLAME y que existe un punto de divergencia respecto a la remuneración del reporte de entrega de los SMS de los tráficos de abril de 2019 en adelante.
En su comunicación TIGO indica como fundamento jurídico que la responsabilidad del PRST de enviar una notificación de confirmación al PCA de la recepción del contenido, dispuesta en el artículo 4.2.6.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, no es exclusiva del PRST ya que el PCA debe poner a disposición los elementos tecnológicos para que dicha notificación sea recibida satisfactoriamente.
Finalmente, como respuesta a la comunicación adicional de HABLAME trasladada por la CRC, TIGO, mediante su comunicación de radicado 2019303695, indica que los MDR aportados por
HABLAME no registran la información de reporte de entrega precisamente porque la plataforma de HABLAME no ha sido habilitada para tal fin. TIGO afirma además que, aunque los SMS cursados por HABLAME no representan cobro para el usuario, sí representan un lucro para el PCA y el servicio del reporte de entrega hace parte del uso de la red de TIGO que debe ser remunerado. Finalmente, TIGO solicita a la CRC "una prueba de oficio" con el objeto de requerir a HABLAME para que entregue evidencia de la activación del reporte de entrega - DLR desde su plataforma, incluyendo la fecha en la cual hizo dicha activación.
3. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE FORMA Y PROCEDIBILIDAD
De acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, el inicio del trámite administrativo de solución de controversias debe estar precedido de la presentación de una solicitud con el lleno de los siguientes requisitos: (i) solicitud escrita, (ii) manifestación de la Imposibilidad de llegar a un acuerdo, (iii) indicación expresa de los puntos de divergencia, así como de aquellos en los que haya acuerdo si los hubiere, (iv) presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia; y (v) acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario desde el inicio de la etapa de negociación directa entre los operadores sin que se haya llegado a un acuerdo entre las partes.
Revisado el escrito de solicitud presentado por HABLAME, junto con su complementación de radicado 2019303013, se constató que la solicitud allegada por dicho proveedor dio cumplimiento a los requisitos de forma y procedibilidad contenidos en el Título V de la Ley 1341 de 2009, enumerados con anterioridad. En efecto, del estudio de los documentos que conforman la solicitud presentada a esta Comisión, fue posible evidenciar el agotamiento del plazo de negociación directa de que trata el artículo 42 de la citada Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 26 de la Ley 1978 de 2019, antes de acudir a la CRC, en la medida en que la solicitud en debida forma fue presentada ante la Comisión el día 3 de septiembre de 2019 y la etapa de negociación directa inició el 30 de julio de 2019, como consta en la comunicación física de la misma fecha radicada en TIGO. De igual manera, se evidencian cumplidos los requisitos sobre la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que existe acuerdo, y finalmente la presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia.
4. SOBRE EL ASUNTO EN CONTROVERSIA
De la revisión de los argumentos planteados por las partes, resulta claro que la controversia en el caso concreto versa sobre el alcance de la obligación dispuesta en el artículo 2.1.19.5 del Capítulo I del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, Régimen de Protección de tos Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones, junto con las condiciones remuneratorias que de dicha obligación se derivan. Respecto de la materia en divergencia, HABLAME considera que el valor del servicio de notificaciones de entrega o pruebas de recepción de SMS cobrado por TIGO es improcedente puesto que asegura no estar recibiendo este servicio y adicionalmente estima que la obligación de notificación de entrega no debe ser aplicable a la modalidad de SMS que cursa sobre la red de TIGO. Por su parte, TIGO afirma que la relación de acceso con HABLAME cumple con la regulación vigente y que el servicio de notificación de entrega cobrado se efectúa en cumplimiento de la obligación del artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, servicio pactado con HABLAME en el contrato de acceso, y el cual este último no recibe por una negativa a habilitar la recepción de dicho reporte en su plataforma. Para TIGO, aunque los SMS cursados por HABLAME no representen cobro para el usuario, sí representan un lucro para el PCA y el servicio del reporte de entrega hace parte del uso de su red que debe ser remunerada.
Para efectos de dirimir la controversia antes planteada, resulta necesario establecer el alcance y naturaleza de la disposición normativa establecida en el artículo 2.1.19.5 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016, para dilucidar así su obligatoriedad dentro de la relación de acceso entre HABLAME y TIGO a la luz de la regulación general vigente.
4.1 Frente a la solicitud probatoria de TIGO
En su comunicación de radicado 2019303695 TIGO solicitó a la CRC "una prueba de oficio" con el objeto de requerir a HABLAME para que entregue evidencia de la activación del reporte de entrega - DLR desde su plataforma, incluyendo la fecha en la cual hizo dicha activación. Le corresponde a la CRC entonces pronunciarse respecto de dicha solicitud.
Inicialmente debe aclararse que, de acuerdo con el artículo 40 del CPACA, durante cualquier actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se pueden aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales, y además que serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil, entendido ahora como el Código General del Proceso. Adicionalmente, los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012, distinguen la naturaleza de la prueba decretada de oficio y aquella decretada a petición de parte. Para el caso, se tiene que TIGO está solicitando la que denominó como "prueba de oficio", cuando realmente requiere que se decrete un informe por parte de HABLAME sobre la fecha y condiciones de activación de la funcionalidad DLR - reporte de entrega en su plataforma a efectos de probar la presunta negativa de este PCA para recibir el servicio de notificación de entrega pactado en el otrosí del acuerdo de acceso.
Así las cosas, esta solicitud de prueba de parte debe analizarse a la luz de los requisitos contenidos en el artículo 212 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso – CGP) en relación con la pertinencia, conducencia y utilidad para la finalidad que se persigue y su relación con el objeto de la controversia. De esta manera, si el asunto en controversia consiste en establecer el alcance y naturaleza de la disposición normativa del artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, y como ya se indicó en el acápite anterior la obligatoriedad de esta disposición no es aplicable a los SMS en la modalidad "Gratuito para el usuario" dentro de la relación de acceso entre HABLAME y TIGO en virtud del sentido y propósito de la regulación general vigente, considera esta Entidad que la prueba solicitada no cumple con los requisitos contenidos en la norma procesal en cita, puesto que corroborar la fecha y condiciones de activación de la funcionalidad DLR - reporte de entrega en la plataforma de HABLAME- no es pertinente, no es útil y no determina el alcance de la ya citada disposición de la regulación general; disposición que en cualquier escenario de interpretación normativa no resulta aplicable a la provisión de contenidos y aplicaciones vía SMS en la que el usuario no demanda ni le debe ser cobrado ningún servicio. Por ello la solicitud probatoria no es procedente y así se hará constar en la parte resolutiva del presente auto.
4.2 Frente a la obligación establecida en el artículo 2.1.19.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016
El artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016 hace parte de la Sección 19 "CONTENIDOS Y APLICACIONES A TRAVÉS DE SMS, MMS Y USSD" del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones^ fue introducido por la Resolución CRC 5111 de 2017 con el objeto de establecer claramente los requisitos de información y manifestación de voluntad del usuario para la contratación de los servicios de contenidos y aplicaciones y el inicio de la prestación del servicio, atendiendo a la integralidad que debe presentar dicho Régimen, brindando así seguridad jurídica. El mencionado Artículo 2.1.19.5 se encuentra consagrado en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 2.1.19.5. NO PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Cuando los contenidos y aplicaciones solicitados no puedan ser provistos, los PCA pueden intentar el reenvío de los mismos durante 1 día (todas las veces que considere necesarias), si no es posible el PCA enviará un SMS al usuario informándole dicha situación y le devolverá la suma que hubiera pagado.
El operador de servicios de telefonía móvil debe notificar al PCA de la recepción o no, del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario"
Corresponde entonces a esta Comisión establecer el alcance y naturaleza de esta obligación a la luz de la regulación general vigente. Como primera medida es pertinente reiterar lo indicado por la CRC en el concepto rendido mediante radicado 2019514918 del 25 de junio de 2019, pues, en efecto, la notificación de la recepción o no del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario por parte del operador móvil es una medida de protección al usuario para que a este no le sea cobrado un servicio de SMS que no pudo ser efectivamente prestado, caso en el cual debe restituírsele lo pagado con independencia de las condiciones de la relación mayorista de acceso entre el operador y el PCA y/o Integrador.
Ahora bien, a pesar de que el objetivo de protección al usuario de la disposición del artículo 2.1.19.5 es claro, los argumentos presentados por las partes giran en torno a determinar si esta notificación de recepción de SMS es aplicable a todas las modalidades de SMS que cursan sobre las redes y, de ser así, a la obligatoriedad de habilitar en los elementos y plataformas de la relación de acceso las funcionalidades que materializan tales reportes de recepción efectiva, por lo que a continuación se entran a considerar estos aspectos.
Al interpretar de manera literal la disposición del artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, se tiene que la situación a ser regulada fue la no prestación efectiva del servicio de SMS a un usuario que ha pagado por el. Efectivamente, al tenor literal de la norma, dada una situación de no prestación del servicio de SMS, la consecuencia regulatoria debe ser que el PCA "le devolverá la suma que hubiera pagado" (NFT) el usuario. Pero para que dicha consecuencia se produzca, la norma prevé dos condiciones: i) "Cuando los contenidos y aplicaciones solicitados no puedan ser provistos, los PCA pueden intentar el reenvío de los mismos durante 1 día (todas las veces que considere necesarias) "y ii) "El operador de servicios de telefonía móvil debe notificar al PCA de la recepción o no, del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario". Esta segunda como requisito necesario para que el PCA, una vez notificado de la no recepción efectiva del servicio de SMS pagado por el usuario, proceda a realizar los reenvíos del caso o, en su defecto, proceda a la devolución de lo pagado previa información al usuario de la imposibilidad de prestar el servicio.
Si se realiza una interpretación teleológica o finalista de la disposición del Artículo 2.1.19.5, es evidente que su propósito es el de obligar al PCA a devolver el pago que realiza un usuario cuando ha solicitado un servicio de contenidos o aplicaciones vía SMS que no le es efectivamente prestado. Este propósito se corresponde con uno de los objetivos generales del Régimen de Protección que consagra como derecho del usuario el de "[c]onocer siempre las tarifas que les aplican a los servicios que ha contratado y que no le sean cobrados precios sorpresa", tal como lo establece el Artículo 2.1.2.1.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Aplicando una interpretación sistemática del Artículo 2.1.19.5, es claro que no solo esta obligación del Régimen de Protección proscribe la facturación o cobro al usuario de servicios que no le sean efectivamente prestados. Varias disposiciones del Régimen de Protección, como las de los artículos 2.1.12.2. y 2.1.12.3., imponen condiciones de compensación al usuario o de prohibición de cobros cuando por cualquier motivo dicho usuario deja de recibir los servicios de comunicaciones en la forma en que fueron contratados. Incluso en materia de servicios de contenidos y aplicaciones a través de SMS, el artículo subsiguiente (Artículo 2.1.19.6) al que establece la obligación de notificación de recepción, evidencia el propósito normativo de la sección cuando textualmente indica que "El PCA sólo podrá cobrar al usuario por los servicios aceptados expresamente por este y efectivamente prestados. Todo servicio de mensajes informativos, de inicio, de terminación o error serán gratuitos para el usuario"(NFT).
Así las cosas, desde cualquier punto de vista, la interpretación de la disposición normativa del artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016 supone estas tres condiciones concomitantes: i) aplica para aquellos contenidos y aplicaciones vía SMS solicitados por el usuario; ii) aplica para aquellos contenidos y aplicaciones vía SMS que representan un cobro para el usuario; iii) para garantizar que solo sean cobrados al usuario los servicios SMS efectivamente prestados, los operadores móviles deben notificar al PCA de la recepción o no del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario.
En este orden de ideas, al revisar lo dispuesto por el artículo 4.2.4.13 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que establece las modalidades, clasificación y estructura de la numeración de Códigos Cortos, se tiene que no todas las modalidades de provisión de contenidos y aplicaciones vía SMS cumplen las condiciones para que les sea aplicable la obligación del artículo 2.1.19.5. objeto de la controversia. Particularmente, los códigos cortos que generan tráfico en la relación de acceso entre TIGO y HABLAME, se encuentran asignados a este último en la modalidad "Gratuito para el usuario", modalidad en la que no debe existir ningún tipo de cobro al usuario, tampoco existe una solicitud de provisión de contenido o aplicación vía SMS en el equipo terminal móvil del usuario y, por lo mismo, no habrá facturación asociada a dicho servicio, por lo que la disposición de protección del artículo 2.1.19.5., en este caso, carece de propósito para el caso concreto y, por ende, no resulta aplicable.
4.2.1 Aspectos técnicos sobre el reporte de entrega de SMS
Bajo un esquema técnico basado en la Especificación Técnica 3GPP TS 23.040 (o su equivalente ETSI TS 123 040), el servicio de telecomunicaciones móviles al que se refiere el presente conflicto se encuentra enmarcado dentro de un procedimiento fundamental de SMS denominado "Short message mobile terminated' (MT), esto significa que el mensaje de SMS va con destino y es entregado al terminal móvil del usuario final. La parte principal de este procedimiento se encuentra en la información que fluye entre el elemento de la red móvil denominado SMSC (Central de Servicio de Mensajes Cortos) y el terminal móvil del usuario quien recibe finalmente el mensaje SMS, escenario que se describe detalladamente en el estándar TS 23.040. Adicionalmente, el flujo del mensaje se extiende hasta el proveedor PCA denominado ESME (External Service Message Entity), que para este caso corresponde a la plataforma de HABLAME desde donde se origina el mensaje SMS y quien tiene la posibilidad de recibir un 'Status Report enviado por el SMSC del operador móvil; donde el SMSC es el encargado de intercomunicar el ESME con la Estación Móvil (MS) realizando retransmisión de mensaje e incluso almacenamiento y reenvío.
Fuente: Elaboración propia de información del Expediente Administrativo 3000-86-48
De acuerdo con lo descrito anteriormente, en la Figura 1 se ilustra el flujo de información generado durante el proceso estándar para la transferencia del mensaje corto (SM) bajo el servicio SMS en el escenario de Terminación Móvil (MT); este diagrama es una adaptación simplificada del presentado en la Especificación Técnica 3GPP TS 23.040 y ampliada hasta el SME Externo (ESME) (para efectos prácticos se omite en el diagrama las invocaciones o información de enrutamiento con los elementos HLR y VLR).
De la ilustración presentada en la Figura 1, se resalta que la transmisión del mensaje corto de SMS dentro de la red del operador móvil incluye información generada automáticamente en dirección de retorno, según especificación técnica estándar (3GPP TS 23.040), la cual consiste en un reporte de entrega dirigido del MSC hacia el SMSC y un reporte generado desde la Estación Móvil hacia el MSC. Finalmente, solamente si el ESME lo solicita, el SMSC devuelve un informe de estado que indica la entrega del mensaje corto SM.
Una vez expuesto el proceso técnico de transferencia de datos indicado anteriormente, cabe aclarar que el cargo de acceso tuvo en cuenta los costos de todas las interacciones descritas para el flujo de datos en el servicio SMS estándar, por cada envío de mensaje corto desde el ESME hasta el terminal móvil, tal como se ilustra en la Figura 1. Ello, dado que, al momento desarrollar el modelo de empresa eficiente a partir del cual se determinaron los cargos de acceso, se tuvieron en cuenta las interacciones de envío y recepción de datos para el servicio SMS en el escenario TM que aquí se describe.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Denegar la solicitud de decreto de prueba realizada por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en relación con la fecha y condiciones de activación de la funcionalidad DLR - reporte de entrega en la plataforma de HABLAME COLOMBIA S.A.
ARTICULO 2. Acceder a la solicitud de HABLAME COLOMBIA S.A., y declarar que la obligación del artículo 2.1.19.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016 no es aplicable a los SMS en la modalidad "Gratuito para el usuario" por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.
ARTÍCULO 3. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de HABLAME COLOMBIA S.A., y de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 05 MAR 2020
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folios 1-33.
2. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folios 35-56.
3. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folios 60-103.
4. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folios 150-163.
5. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folio 164.
6. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folios 166-167.
7. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folio 61.
8. Expediente Administrativo 3000-86-48. Folio 62.
