RESOLUCIÓN 3930 DE 2012
(septiembre 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
"Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIONES DIME y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. contra la Resolución CRC 3723 de 2012"
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 1341 de 2009 y de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, y
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 3723 del 8 de junio de 2012, la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- resolvió la solicitud de solución de conflicto presentada por COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P., en adelante COMUNICACIONES DIME, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-, ante la imposibilidad de acuerdo con COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., en adelante COMCEL, respecto de los términos y condiciones definitivas que han de regir la interconexión de sus redes, específicamente en relación con el valor de la garantía a constituir por parte de COMUNICACIONES DIME.
Dicha resolución fijó los plazos y valores máximos para efectos de la constitución de la garantía real hipotecaria sobre bien inmueble por parte de COMUNICACIONES DIME para efectos de garantizar el cumplimiento de obligaciones derivadas de la interconexión con COMCEL.
Mediante comunicación radicada internamente bajo el número 201232705, el día 13 de julio de 2012, COMCEL interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRC 3723 de 2012.
Por su parte, el día 26 de julio de 2012, COMUNICACIONES DIME, a través de su representante legal, mediante comunicación 201232871 interpuso recurso de reposición contra la Resolución CRC 3723 de 2012.
De otra parte, debe decirse que en virtud de lo dispuesto en el régimen de transición y vigencia(1) previsto en la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y por encontrarse en curso al momento de la entrada en vigencia de dicha ley, la presente actuación administrativa se seguirá tramitando hasta su culminación, de conformidad con el régimen jurídico vigente al momento de su iniciación, esto es, por lo previsto en el Código Contencioso Administrativo.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo, los recursos presentados por COMUNICACIONES DIME y COMCEL cumplen con los requisitos de Ley, los mismos deberán admitirse y se procederá a su estudio, para lo cual se seguirá el mismo orden propuesto por los recurrentes.
2. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR COMCEL.
COMCEL sustenta el recurso de reposición interpuesto con fundamento en las razones que a continuación se resumen:
2.1 Sobre la determinación del tiempo a garantizar
Señala en este punto COMCEL que el cálculo efectuado por la CRC de 139 días, no refleja la realidad del día a día de las relaciones de interconexión, por lo cual al realizarse este cálculo atendiendo a situaciones reales suscitadas en ejecución de relaciones de interconexión y en cumplimiento al procedimiento establecido en la Resolución CRC 3101 de 2011, se evidencia que el tiempo que debe cubrir el valor de la garantía real debe ser de 180 días y no de 139, como se indica en el acto recurrido.
Para efectos de fundamentar el periodo de tiempo de 180 días, COMCEL realizó un ejercicio consistente en una línea de tiempo, que describe los hitos con los tiempos asociados a cada uno, basada en situaciones reales suscitadas en la ejecución de las relaciones de interconexión, así como en el cumplimiento del procedimiento establecido en la Resolución CRC 3101 de 2011, donde los tiempos de celebración y convocatoria de los CMI resultan más extensos para determinar el periodo a garantizar.
Consideraciones de la CRC
Frente a este cargo, resulta pertinente recordar los aspectos considerados para la adopción de la decisión recurrida, relativos con el contexto regulatorio en el que se enmarca la cuestión, con el fin de establecer si resulta procedente el cargo propuesto por COMCEL en relación con el plazo establecido por la CRC como uno de los criterios para la determinación del afianzamiento de obligaciones relacionadas con la interconexión.
Al respecto debe advertirse que la CRC optó por la aplicación de un parámetro objetivo de naturaleza regulatoria que pudiera reflejar con mayor precisión el tiempo de exposición al cual se somete un proveedor ante eventuales impagos en que pueda incurrir el proveedor solicitante, cual es el término previsto para la desconexión por falta de pago de saldos contenido en el artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011, el cual fue aplicado teniendo en cuenta las demás condiciones contenidas en el acto recurrido.
En ese sentido, se debe decir en primer lugar, que el artículo 42 que establece unos rangos de tiempo, constituidos por el plazo previo a la suspensión (correspondiente a dos periodos de conciliación), y el término que debe transcurrir en situación de impago (correspondiente al período de conciliación adicional) antes de la desconexión definitiva de su red, sumado, en segundo lugar a los términos que en su conjunto componen el término estimado para dar aplicación al procedimiento previsto en el parágrafo del mencionado artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011, para asegurar la celebración del CMI especial de que trata dicha disposición.
Es así como el plazo global considerado por la CRC, cubre tanto los periodos como las etapas previas que deben transcurrir frente al tratamiento de una situación de impagos en que pudiera llegar a incurrir el proveedor solicitante en el desarrollo de una interconexión, y fue estimado para precaver, tanto el transcurso del término previo previsto en la norma que habilita al proveedor que brinda la interconexión para iniciar la aplicación del procedimiento de suspensión por impago por la misma causa, como el tiempo prudencial involucrado para obtener la autorización en un estadio posterior, de la desconexión definitiva.
En particular, en lo que tiene que ver con los treinta y un (31) días calendario considerados para efectos de asegurar la celebración del CMI al que se refiere el parágrafo del artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011, debe indicarse que la estimación realizada por la CRC corresponde a una cuantificación de plazos aplicados comúnmente en la Industria, la cual incluye holguras prudentes, no excesivas, para la ejecución efectiva de cada uno de los pasos que deben darse, así: 3 días para citar CMI, 3 días para que cumplido el plazo el CMI no se celebre, 3 días para solicitar la intervención de la CRC para garantizar, 15 días para que la CRC fije el plazo para el CMI y 7 días para que se cumpla el plazo fijado por la CRC y el CMI no se celebre o no se haga el pago.
Teniendo en cuenta lo anterior, si bien COMCEL en su recurso presenta el ejercicio adelantado internamente para determinar el número de días que debe cubrir el valor de la garantía, debe decirse que el mismo resulta improcedente pues, no reconoce en medida alguna la aplicación del criterio regulatorio acogido para la determinación del tiempo necesario para determinar el monto máximo a ser amparado conforme lo criterios de razonabilidad y proporcionalidad antes mencionados.
Por las razones antes expuestas el cargo propuesto no está llamado a prosperar.
2.2. Sobre la Coubicación
En su escrito, COMCEL ratifica los costos asociados al Arrendamiento de Espacios Físicos, indicando que los mismos corresponden a 5,83 salarios mínimos legales vigentes, suma que en su opinión obedece a una estimación que incluye los costos más la utilidad razonable.
Para justificar lo anterior, COMCEL presentó el ejercicio financiero concluyendo que el valor de coubicación planteado se deriva de los costos por los conceptos de adecuación(2), arrendamiento(3), mantenimiento y abastecimiento(4), vigilancia(5), valorización por construcción(6) y financiación(7), los cuales están basados en los propios costos de COMCEL y no en supuestos.
Consideraciones de la CRC
Con respecto los argumentos de COMCEL, conviene reiterar que la remuneración por el acceso o uso de las instalaciones esenciales debe definirse bajo el criterio de costos eficientes, entendidos éstos como aquéllos costos incurridos en el proceso de producción de un bien o servicio de telecomunicaciones que correspondan a una situación de competencia y que incluyen todos los costos de oportunidad del proveedor, lo cual implica la obtención de una utilidad razonable.
Adicionalmente, si bien las adecuaciones físicas que son requeridas para el suministro de espacio y servicios, en algunas ocasiones, requieren de una inversión por parte del proveedor que pone a disposición dichos espacios, este costo deberá ser amortizado por el valor que deben sufragar entre todos los proveedores que hacen uso del espacio de coubicación.
Así las cosas, los costos de adecuación del sitio relacionados por COMCEL en su ejercicio financiero presentado y el cual totaliza un valor de $22.313.869,22, no puede hacer parte del costo mensual total que se cobraría a un solo proveedor, toda vez que se reitera que el mismo corresponde al financiamiento de una obra cuyo costo debe ser amortizado entre todos los proveedores beneficiarios del servicio de coubicación, bajo el principio de remuneración orientada a costos eficientes, conforme a lo previsto en el numeral 4.3 del artículo 4 de la Resolución CRC 3101 de 2011(8).
Al respecto vale la pena reiterar que la CRC procedió a realizar un benchmark nacional de los precios que se están cobrando en el mercado los diferentes proveedores por concepto de coubicación, los cuales vale la pena aclarar que entiende la CRC que han sido negociados por las partes involucradas en una determinada relación de interconexión, siguiendo el principio regulatorio de costo eficiente más utilidad razonable. El resultado de este ejercicio arroja un promedio ponderado por nodos de interconexión, para el servicio de coubicación por metro cuadrado de espacio en piso de 3,2 SMLMV, precio que ya incluye, entre otros, los servicios de energía, vigilancia y aseo, y en general todos los recursos y adecuaciones físicas requeridas para la correcta operación de equipos de telecomunicaciones.
De esta forma, la CRC insiste en que el valor de remuneración por el acceso y uso del espacio físico para la colocación de equipos, no podrá exceder los 3.2 SMLMV, lo que significa que el cálculo presentado por COMCEL, que corresponde a 5,83 salarios mínimos legales vigentes, contiene costos que no pueden ser relacionados como parte del suministro de espacio y de servicios conexos.
Por las razones expuestas, no procede el cargo propuesto por el recurrente.
2.3. Sobre el monto de la Garantía
Manifiesta COMCEL que el valor de la garantía no puede estar limitado a una suma determinada, ya que su valor obedece a las proyecciones de la interconexión, las cuales pueden variar ya que los tráficos y el dimensionamiento no son estáticos. Por lo cual señala que establecer un límite máximo puede desvirtuar la razón de ser de la garantía, dado que puede ser insuficiente para respaldar las obligaciones derivadas de la interconexión.
Consideraciones de la CRC
En relación con el presente cargo, en primer lugar es de reiterar tal y como previamente se mencionó, que las garantías deben atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, permitiendo por una parte asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la interconexión y por otra evitar que la misma represente una barrera de entrada para los proveedores solicitantes.
Es así como bajo dichos criterios y atendiendo a que la regulación vigente ofrece mecanismos de información, la CRC construyó un patrón objetivo con base en el cual pueden ser tasados los valores que deben ser cubiertos con los instrumentos de garantías, así como los plazos que deben ser tenidos en cuenta.
Para el caso concreto, en la resolución recurrida se enunciaron las facilidades e instalaciones asociadas a la interconexión y/o el acceso, a efectos de considerar éstas para obtener los valores concernientes a la remuneración de la interconexión. Es así como se indicó que se tomaba en consideración i) un valor de 3,2 SMMLV para coubicación, de acuerdo con lo establecido en la OBI aprobada de COMCEL, multiplicados por el número de nodos de interconexión asociados a la estructura nodal que se encuentra definida para la interconexión, y ii) los cargos de acceso correspondientes al término a garantizar anteriormente definido con arreglo a las proyecciones de capacidad previstas para la interconexión durante el periodo a garantizar. Cabe recordar que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente de la presente actuación administrativa, los anteriores criterios corresponden a dos (2) El remunerados bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad por cada uno de los tres (3) nodos de interconexión.
Así mismo cabe señalar que, al cuantificar el valor de la garantía con los supuestos que actualmente serían aplicables de acuerdo con lo indicado en el acápite anterior, la misma resolución prevé la posibilidad de ajuste de dicho valor, en atención al comportamiento de la interconexión en lo que tiene que ver con el aumento o disminución de tráfico, y por ende de los recursos necesarios para gestionarlo, tanto en caso que se requieran ampliaciones como ante el evento en que se requieran menos recursos en la relación de interconexión.
En efecto, si bien dicha metodología ampara la vocación de permanencia durante la relación de interconexión, esto no obsta para que las partes en cualquier momento, en caso de requerir modificar el valor que ampara la garantía, atendiendo a la variación de las proyecciones de tráfico, puedan negociar directamente las nuevas condiciones, y en caso de no lograr acuerdo, iniciar ante la CRC el trámite administrativo para dirimir en la vía administrativa la controversia surgida.
3.ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR COMUNICACIONES DIME
COMUNICACIONES DIME sustenta el recurso de reposición interpuesto con fundamento en las razones que a continuación se resumen:
3.1 Sobre la unificación de criterio en la fórmula de cálculo de días a cubrir por la garantía
En relación con este asunto, el recurrente manifiesta que al revisar la Resolución CRC 3656 de 2012 "Por la cual se resuelve la solicitud presentada por COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P. y se impone una servidumbre de acceso, uso e interconexión entre COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.", se observa una diferencia de tres (3) días en el tiempo que debe amparar la garantía dentro de dicha relación de interconexión y la conformada por COMUNICACIONES DIME y COMCEL, diferencia que está dada por el número de días que comprende el tiempo límite,para la recepción de la información requerida para facturar que establece el "ANEXO ECONOMICO FINANCIERO" del proveedor interconectante.
Es así como señala que dicho elemento crea un margen de tiempo que hace inconsistente la fórmula, lo cual hace que arroje resultados distintos al momento de cubrir obligaciones iguales. Por lo cual solicita a la CRC con base en estos argumentos, erradicar de dicha fórmula este elemento y los demás que puedan restarle precisión.
Consideraciones de la CRC
En relación con este cargo, es importante señalar que pese a que la regulación ofrece algunos elementos que constituyen parámetros de referencia para determinar el tiempo en el cual el proveedor se encontraría expuesto al riesgo por un eventual impago; no se presentan la totalidad de elementos con base en los cuales puede ser calculado el monto que debe ser objeto de caución respecto de la remuneración de la interconexión, de las instalaciones esenciales y demás recursos implicados en la interconexión.
Es así como esta Entidad requiere acudir a los plazos definidos en la Oferta Básica de Interconexión del proveedor es quien demanda la interconexión, para determinar de esta forma el término que debe amparar la garantía a constituir por parte del proveedor solicitante, plazos que en todo caso son analizados y revisados por el regulador con el fin de evitar que los mismos resulten contradictorios con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad predicables de las garantías que pueden exigir los diferentes proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, criterios ya explicados a lo largo del presente trámite administrativo. En desarrollo de lo anterior en la fórmula establecida por la CRC para determinar dicho término, se consagra como uno de los elementos para su cálculo, el tiempo límite para la recepción de información para facturar, establecido en la OBI en mención, esto es, de la OBI de COMCEL que hace referencia a ocho (8) días. Lo anterior no obsta para que los diferentes proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones puedan acordar plazos y trámites especiales aplicables a sus respectivas relaciones de interconexión.
Resulta pertinente aclarar que el término para la recepción de la información para facturar, no cuenta con regulación general aplicable que constituya un parámetro objetivo de referencia a seguir por parte de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, lo cual implica que al presentarse tiempos particulares según cada relación de interconexión, el periodo que debe cubrir el instrumento de garantía podrá ser variable en cada caso particular.
En este punto resulta del caso anotar que la existencia de diferencias entre las condiciones a ser aplicadas en cada relación de interconexión guarda plena relación con la aplicabilidad del principio constitucional de igualdad, el cual tal y como lo ha reconocido la Honorable Corte Constitucional, implica una evaluación de las particularidades de cada situación, determinando así cuál requiere un trato especial. Al respecto señaló el máximo Tribunal Constitucional:
"Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como metodología válida la realización de un juicio de igualdad. Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente. (NSFT)
En este orden de ideas, si bien la CRC partió de criterios objetivos para determinar la fórmula que permitiera establecer el término que debía ser amparado por la garantía, atendiendo para ello lo dispuesto de manera general por la regulación, reconoció en su decisión también que existen etapas cuya duración no depende de la misma, sino que versan sobre actividades que son potestativas para los proveedores involucrados.
Lo anterior evidencia entonces, que no es posible determinar en todos los casos periodos iguales que deben cubrir el monto de la garantía a constituir, cuando se trata de relaciones de interconexión distintas, en las que cada uno de los proveedores interconectantes ha determinado en su OBI un tiempo límite para la recepción de la información para facturar distinto. En consecuencia, el periodo a garantizar establecido en la resolución recurrida, obedece a las particularidades del caso concreto.
Por los argumentos expuestos, el presente cargo no está llamado a prosperar.
3.2 Sobre el número de días a amparar mediante la garantía
El recurrente manifiesta su preocupación frente al término definido por la CRC en la fórmula de cálculo de las garantías, con respecto a la convocatoria del CMI, el cual corresponde a 31 días, señalando que este genera un importante sobrecosto para quien debe constituir las garantías. Considera que ante una situación de incumplimiento, los tiempos para desarrollar todas las gestiones relativas a la celebración del CMI deberían ser más expeditas, pudiendo reducir el término de dicho trámite, con base en lo establecido en el artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011, según el cual, el Director Ejecutivo de la CRC, previa aprobación del Comité de Comisionados, puede fijar un plazo perentorio, y que frente a dicha situación de incumplimiento debe actuarse con rapidez.
Es así como solicita a la CRC ajustar el monto de la garantía que ampare una cobertura máxima de 120 días en total o cuatro periodos de conciliación, argumentando que dicho término provee una cobertura cuantiosa y más que suficiente.
Consideraciones de la CRC
Frente a lo manifestado por DIME, es de anotar que la línea de tiempo que recoge gráficamente las actividades consideradas para constituir la garantía, con sus plazos respectivos,10 incluye una desagregación de plazos y tiempos en días calendario que sirvieron para explicar la cuantificación prudencial de las etapas involucradas en el citado procedimiento, teniendo en cuenta, no sólo los tiempos indicativos que los proveedores aplican en las citaciones y convocatorias ordinarias a CMI, sino también la posibilidad de que las solicitudes sean presentadas en días precedidos de días no hábiles.
Así las cosas, y de acuerdo con lo expuesto en el numeral 2.1 de la presente resolución, los treinta y un (31) días calendario considerados para efectos de asegurar la celebración del CMI al que se refiere el parágrafo del artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011", corresponden a una cuantificación de plazos aplicados comúnmente en la Industria, la cual incluye holguras prudentes, no excesivas, para la ejecución efectiva de cada uno de los pasos que deben darse(12).
Al respecto, y a diferencia de lo indicado por el recurrente, debe tenerse en cuenta que el plazo de 31 días calendario al que hace referencia la resolución recurrida, obedece no sólo a los términos de citación y convocatoria de dicho CMI a cargo de la CRC, sino que dicho proceso involucra etapas cuya duración no depende enteramente de la regulación sino que versan sobre actos o actividades que son potestativos para los proveedores involucrados.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe mencionarse que la CRC en aras de asegurar la celebración del Comité Mixto de Interconexión, ha dispuesto un término de 31 días para dar aplicación al procedimiento previsto en el parágrafo del artículo 42 de la Resolución CRC 3101 de 2011, por lo que el presente cargo no está llamado a prosperar.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1o. Admitir los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P., contra la Resolución CRC 3723 del 8 de junio de 2012.
ARTÍCULO 2o. Negar las pretensiones de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y, en consecuencia, confirmar en todas sus partes la resolución recurrida.
ARTÍCULO 3o. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y COMUNICACIONES DIME S.A. E.S.P., o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.
Dada en Bogotá D.C., a los
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
DIEGO MOLANO VEGA
Presidente
CARLOS ANDRÉS REBELLÓN VILLÁN
Director Ejecutivo
NOTA FINAL
(1) ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior."
(2) $22.318.896,22.
(3) $ 1.114.162,00
(4) $ 5.706.843,33
(5) $ 606.488,28
(6) $44.637.738,44
(7) $ 160.811,34
(8) La remuneración por el acceso y/o la interconexión a las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones debe estar orientada a costos eficientes. Se entiende por costos eficientes como aquellos costos incurridos en el proceso de producción de un bien o servicio de telecomunicaciones que correspondan a una situación de competencia y que incluya todos los costos de oportunidad del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones, lo cual implica la obtención de una utilidad razonable.
(9) Sentencia C-229 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva
(10) Presentada en la Resolución CRC 3723 de 2012, página 5.
(11) PARÁGRAFO: Sólo para efectos de garantizar la celebración del CMI de que trata el presente artículo, el proveedor deberá asegurarse de que los mecanismos utilizados para su convocatoria resulten idóneos y efectivos. En consecuencia la no comparecencia del proveedor que no ha llevado a cabo la transferencia de los saldos, deberá ser informada a la CRC para que a través del Director Ejecutivo, previa aprobación del Comité de Comisionados de la CRC, fije un plazo perentorio para la celebración entre las partes del CMI que deberá revisar el tema señalado en el presente artículo.
Si no se celebra el CMI en razón a la inasistencia del proveedor que no ha llevado a cabo la transferencia de los saldos totales, o si éste pese a asistir no colabora en la constatación de las condiciones de la transferencia de los saldos totales a favor de las partes, el proveedor afectado podrá aplicar lo dispuesto en el presente artículo"
(12) 3 días para citar CMI, 3 días para que cumplido el plazo el CMI no se celebre, 3 días para solicitar la intervención de la CRC para garantizar, 15 días para que la CRC fije el plazo para el CMI y 7 días para que se cumpla el plazo fijado por la CRC y el CMI no se celebre o no se haga el pago.
