CONCEPTO 524248 DE 2020
(diciembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
REF: Su comunicación radicada en esta entidad bajo el No. 2020712880
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) acusa recibo de su comunicación radicada internamente en esta entidad bajo el número 2020712880, a través de la cual, y en referencia a la a la regulación sobre condiciones de acceso, uso y remuneración para la utilización de infraestructura del sector de energía eléctrica en el despliegue de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones prevista en la Resolución CRC 5890 de 2020, solicita que esta Comisión emita pronunciamiento en materias referentes a la constitución de servidumbres para el despliegue de redes o servicios de telecomunicaciones.
Para sustentar la anterior solicitud, en su comunicación presenta argumentos relacionados con la naturaleza legal de la constitución de servidumbres de conducción de energía eléctrica; así mismo, pone en conocimiento de esta Comisión un pronunciamiento del Consejo de Estado relativa a la aplicabilidad de la acción de reparación directa de la cual trata el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 que se encuentra asociada a la reclamación de perjuicios, a través de lo anterior argumenta que “la inclusión de un cable de transmisión de telecomunicaciones no constituye los elementos de generar una modificación de la servidumbre y de los términos de caducidad de las acciones de los propietarios de los inmuebles”, sumado a lo anterior, describe la naturaleza dual (eléctrica y de telecomunicaciones) que presentan los cables OPGW relacionados en el proyecto Nueva Alianza de Fibra, la cual considera en su comunicación que “resulta transparente y no relevante de cara a la afectación del predio sirviente”.
De otra parte, como consideración adicional, se observa que en su petición expone los análisis realizados por la Comisión referentes al componente remuneratorio de administración, operación y mantenimiento, el cual “incluye los costos adicionales que se originan por la compartición de la infraestructura eléctrica”.
A partir de lo anterior, afirma que le resulta preocupante el hecho de que “ha venido prosperando la idea que los apoyos en los cuales se fijan las redes de telecomunicaciones sobre la infraestructura eléctrica, deben contar con sus propios acuerdos de servidumbre” en la medida que en caso de que los PRSTM debieran negociar su acceso a los predios sirvientes de las servidumbres eléctricas, se constituiría un condicionamiento o barrera al acceso de los agentes de telecomunicaciones que serían de carácter “irresistible e imprevisible”.
De este modo, una vez establecidas las consideraciones de IC ASESORIAS Y PROYECTOS S.A. E.S.P, procede en su comunicación a plantear 3 peticiones, sobre las cuales esta Comisión procede a pronunciarse en los siguientes términos:
1. Alcance del Presente pronunciamiento
Revisado el alcance de su petición, se observa que el trámite que debe dársele a la misma es el previsto en el numeral 2 del Artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), conforme al cual las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse, teniendo en cuenta en todo caso que de acuerdo con el artículo 28 del mismo código, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, sean de obligatorio cumplimiento o ejecución.
2. Respuesta a las Peticiones consignadas en su comunicación
I. “Se declare por la vía de respuesta, que la servidumbre que beneficia a la infraestructura eléctrica que se comparte por el operador del servicio público de energía eléctrica contiene todos los derechos y privilegios otorgados a la conducción de energía, y que conforme a ello es materia claramente regulada con el fin de asegurar el acceso y uso eficiente de toda la infraestructura ara el desarrollo de las TIC.”
Respuesta CRC:
Al respecto, esta Comisión precisa que el tema en comento fue puesto en conocimiento de la CRC durante la etapa de discusión del Proyecto Regulatorio que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5890 de 2020; en ese orden de ideas, el documento de respuesta a comentarios que fue publicado en conjunto con la resolución en comento contiene los siguientes análisis relacionados con la constitución de servidumbres prediales para la prestación de redes o servicios de telecomunicaciones:
“Para dar respuesta a los comentarios planteados en ese sentido, resulta menester responder primero cuál es alcance de las competencias que ostenta la CRC en materia de regulación de las condiciones de acceso a postes, ductos e infraestructura pasiva de otros servicios, y seguido a ello, tener en cuenta cuales fueron los factores que el legislador ordenó plasmar en el estudio técnico correspondiente, y con sujeción a los cuales esta entidad debía expedir una nueva regulación “con el fin de determinar una remuneración eficiente del uso de la infraestructura”.
Al respecto, debe recordarse que el Artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, modificó el alcance de la facultad prevista en el Artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, numeral 5, y adicionalmente estableció las preceptivas en cuanto al plazo y modo para que la CRC pudiera ejercitar dicha competencia con arreglo a los siguientes términos:
“Definir las condiciones en las cuales sean utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión y el servicio de radiodifusión sonora, bajo un esquema de costos eficientes. Esta facultad, está radicada en cabeza de esta comisión, de manera exclusiva, para lo cual deberá expedir una nueva regulación en un término máximo de seis (6) meses, previa la elaboración de un estudio técnico, donde se establezcan las condiciones de acceso a postes, ductos e infraestructura pasiva que pueda ser utilizada por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, incluyendo el servicio de televisión abierta radiodifundida y todas las demás modalidades del servicio de televisión, y el servicio de radiodifusión sonora. En la definición de la regulación se analizarán esquemas de precios, condiciones capacidad de cargas de los postes, capacidad física del ducto, ocupación requerida para la compartición, uso que haga el propietario de la infraestructura, así como los demás factores relevantes con el fin de determinar una remuneración eficiente del uso de la infraestructura. Lo anterior, incluye la definición de reglas para la división del valor de la contraprestación entre el número de operadores que puedan hacer uso de la infraestructura, de acuerdo con la capacidad técnica del poste y física del ducto, que defina la CRC.” (NFT)
Teniendo en cuenta lo transcrito, resulta necesario considerar que el legislado definió como precondición para la expedición de una nueva regulación sobre la materia, la realización de un estudio técnico que debía recoger una serie análisis sobre (i) esquemas de precios; (ii) la capacidad de carga de los postes y física de los ductos, es decir, la capacidad técnica de los elementos a compartir; (iii) la ocupación requerida para la compartición,
(iv) el uso que haga el propietario de la infraestructura y, (v) la división del valor a distribuir entre los PRST que puedan hacer uso de tales elementos, en función de las capacidades identificadas.
En ese sentido, nótese que la Ley, desde el punto de vista de los criterios a seguir para el ejercicio de sus funciones no efectuó ningún complemento específico para el desarrollo del mandato extendido a la CRC para la expedición de la nueva regulación general que tuviera en cuenta alguna variable o factor asociado al uso o al reconocimiento de costos adicionales por concepto de las servidumbres constituidas previamente por las empresas de energía en predios privados por los cuales hubiera desplegado su infraestructura. Así mismo, la Ley tampoco introdujo criterio alguno que atendiera a la evaluación de la relevancia o irrelevancia que la ubicación de cables de telecomunicaciones sobre la infraestructura eléctrica pudiera suponer, respecto de las cargas inherentes a las servidumbres previamente constituidas sobre predios privados[1].
Así, la CRC acometió la definición de valores tope para la remuneración por la utilización de la infraestructura eléctrica siguiendo los derroteros previstos en la Ley, esto es, sobre la base de la valoración de los elementos de infraestructura pasiva a ser compartidos en función de la capacidad técnica del elemento a ser utilizado, las necesidades de la compartición de la infraestructura con el sector TIC, y teniendo en cuenta el número potencial de agentes en compartición para la distribución del valor de la contraprestación entre quienes pudieran hacer uso de la infraestructura bajo condiciones técnicas adecuadas. Lo anterior, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el legislador, tal y como consta, tanto en el documento soporte de la propuesta publicada, como en el presente documento.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el marco de referencia para la definición de la nueva regulación fue agotado a cabalidad por la CRC con el desarrollo del presente proyecto, no se acogerán los comentarios que solicitan la valoración adicional de los costos de servidumbre dentro de los valores de remuneración tope a ser expedidos.
Dejando a salvo lo anterior, no puede perderse de vista lo manifestado previamente por esta Comisión en las diferentes respuestas a conceptos que se han referido a las condiciones de remuneración de servidumbres y su relación con la compartición de infraestructura eléctrica para el despliegue de redes para servicios de telecomunicaciones, en donde la CRC ha aclarado que no se ha pronunciado mediante regulación de carácter general en cuanto a la definición de supuestos de despliegue que involucren servidumbres prediales.
En efecto, esta Comisión, ni mediante la Resolución CRC 4245 de 2013 (compilado en el CAPÍTULO 11 del TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050), ni ahora a través de la nueva regulación que modifica normatividad en precedencia, ha decidido por vía general que los PRST deban o no constituir servidumbres prediales para el despliegue de su infraestructura. En ese sentido, del mismo objeto y ámbito de aplicación tanto de la Resolución CRC 4245 de 2013, así como del nuevo texto modificado por la regulación a ser expedida, es claro que el alcance del régimen de compartición de infraestructura eléctrica consiste en definir las condiciones de negociación y remuneración para facilitar el acceso y uso de la infraestructura eléctrica susceptible de ser utilizada por parte de los PRST al momento de ubicar sus elementos de red sobre la mencionada infraestructura para el tendido de sus redes, pero no se ocupa en ningún momento de regular o definir las condiciones en que dicha infraestructura eléctrica estaba otorgada, instalada o constituida, lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las respectivas normas ambientales y de ordenamiento territorial, tal como reza el parágrafo del Artículo 4.11.1.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016, que compilará el texto que quedará vigente en materia de compartición de infraestructura eléctrica.”[2] (NFT)
De acuerdo con lo anterior, es claro que como parte del régimen modificado con la entrada en vigencia de la Resolución CRC 5890 de 2020, según el cual se dio cumplimiento al mandato de la Ley 1978 de 2019 (lo cual incluyó la valoración de los elementos a ser compartidos en función de la capacidad técnica de los elementos, y teniendo en cuenta el número potencial de agentes entre los cuales se distribuye el valor de la remuneración), esta Comisión no acogió los comentarios del sector que solicitaban la inclusión de valores adicionales por concepto de servidumbres dentro de los valores tope que fueron expedidos y que se encuentran contenidos en el artículo 4.11.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Máxime teniendo en cuenta que esta Comisión no ha decidido vía general que los PRST deban o no constituir servidumbres prediales.
II. “En atención de lo señalado en el numeral (iv) del acápite de conclusiones de la presente petición y concordancia con el ítem anterior se sirvan declarar que, con sustento en los estudios realizados y demás documentos soporte de la Resolución CRC 5890 de 2020, dentro de los costos adicionales en que incurre la compañía propietaria de la infraestructura susceptible de compartición para permitir al PRST el uso de la infraestructura se encuentra incorporado el valor de la servidumbre del predio en el que se encuentra alojada la referida infraestructura eléctrica”
Respuesta CRC:
Sobre este particular, se debe tener en cuenta que como parte de los estudios realizados por la CRC en el marco de proyecto “Condiciones de compartición de infraestructura de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones” que resultó en la expedición de la vigente Resolución CRC 5890 de 2020, la CRC definió las tarifas tope a remunerar por elemento de infraestructura[3] con base en los valores del costo de reposición de los elementos de infraestructura que se encuentran establecidos en la Resolución CREG 015 de 2018.
Así, la CRC procedió a consultar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)[4] si el valor instalado de las Unidades Constructivas que fue definido en la regulación expedida por esta entidad, que sirvió como sustento para la actual definición de tarifas de compartición, incluía un componente asociado al pago por servidumbres, en relación con lo cual esta entidad indicó lo siguiente:
“En atención a su consulta le informamos que en los valores de las UC de la Resolución CREG 015 de 2018 y Circular 038 de 2014 que fueron relacionadas en las Tablas 1 y 2 de su comunicación no se incluyeron costos de servidumbre.”[5] (NFT)
De acuerdo con lo anterior, es de indicar que a diferencia de la regulación expedida por la CREG que fue considerada como insumo para la definición de los valores tope dispuestos en la Resolución CRC 4245 de 2013, la regulación sobre unidades constructivas que sirvió de base para el cálculo de los nuevos valores máximos previstos en la Resolución CRC 5890 de 2020, no incorpora dentro del costeo de las mismas porcentaje alguno que reconozca el pago por servidumbres, y es por esta razón que no era posible para la CRC hacer un pronunciamiento en un sentido parecido como al que se refiere en su comunicación.
III. “Subsidiariamente, en el evento en que se considere que existe un elemento no regulado, para que sobre el mismo se analice la posibilidad de declarar la existencia de una barrera de acceso, y por ende una falla de mercado, supuesto éste que amerita se revise la necesidad de regular expresamente las servidumbres del servicio de telecomunicaciones, con el fin de prevenir y corregir las fallas de mercado y garantizar condiciones competitivas para el acceso a la compartición de la infraestructura eléctrica”
Respuesta CRC:
De acuerdo con lo mencionado en la respuesta brindada al numeral I, la modificación realizada al régimen de compartición de infraestructura no contempla la inclusión de valores adicionales asociados a la constitución de servidumbres. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Proyecto Regulatorio denominado “Compartición de infraestructura de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones”[6] se encuentra constituido por una segunda fase en la cual se abordarán asuntos que no fueron tratados durante la primera etapa, pero que de igual forma afectan la compartición de infraestructura.
Al respecto se pronuncia la modificación de la Agenda Regulatoria 2020-2021 publicada en junio de 2020[7]; acorde a lo allí consignado “durante el 2021 se tiene previsto abordar la revisión de otros sectores sobre los cuales no se han realizado análisis sobre a las condiciones de compartición de infraestructura, como es el caso de las redes e infraestructura del sector vial, susceptible de ser utilizada por agentes del sector TIC, para el despliegue de sus propias infraestructuras, así como también atender problemáticas que quedaron pendientes de la primera fase.” (NFT)
Así, a efectos de lo anterior y con el ánimo de que sean tenidas en cuenta las observaciones expuestas en el presente numeral, esta Comisión la invita a participar en el marco de esta iniciativa regulatoria que se encuentra por desarrollar durante el 2021.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación y quedamos atentos a cualquier aclaración adicional que requiera.
Cordial saludo,
MARIANA SARMIENTO ARGÜELLO
Coordinadora de Relacionamiento con Agentes
1. Adicionalmente, debe anotarse que el mismo legislador que estableció en la Ley 1978 de 2019 el alcance de la competencia a ejercitar para definir la remuneración por el uso de infraestructura de otros sectores bajo los criterios antes analizados -sin considerar lo atiente a las servidumbres-, fue el mismo que retiró de las competencias de la CRC, la facultad para conocer y decidir sobre la imposición de servidumbres sobre predios para garantizar la prestación de los servicios de telecomunicaciones, establecida previamente dentro del Plan de Desarrollo expedido mediante la Ley 1753 de 2015. Dicha facultad fue derogada por el Artículo 183o de la Ley 1955 de 2019.
2. Documento de respuesta a comentarios al documento soporte “Revisión de las condiciones de compartición de infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones bajo un esquema de costos eficientes”. Disponible para consulta en línea en: https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/Documento-respuestas- comparticion-infraestructura.pdf
3. Específicamente para postes y ductos
4. Mediante radicado 2019530114 del 24 de diciembre de 2019.
5. Comunicación con S-2020-000427 del 17 de enero de 2020.
6. Que culminó en su primera fase con la expedición del régimen de compartición de infraestructura eléctrica vigente, y por el cual se dio cumplimiento con lo previsto en el mandato de la Ley 1978 de 2019.
7. Disponible para consulta en línea en: https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/Modificaci%C3%B3n%20de%20Agenda%20Regulatoria%202020- 2021%20REVFinal.pdf
