CONCEPTO 1 DE 2016
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO
PRONUNCIAMIENTO EN RELACIÓN CON LA OBLIGACIÓN DE REGISTRAR EL ESPECTRO RADIOELÉCTRICO EN LOS ACTIVOS DEL MINISTERIO
El artículo 26 de la Ley 1341 de 2009 dispone que las funciones de la Agencia Nacional del Espectro son:
1. Asesorar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el diseño y formulación de políticas, planes y programas relacionados con el espectro radioeléctrico.
2. Diseñar y formular políticas, planes y programas relacionados con la vigilancia y control del Espectro, en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales y las propuestas por los organismos internacionales competentes, cuando sea del caso.
3. Estudiar y proponer, acorde con las tendencias del sector y las evoluciones tecnológicas, esquemas óptimos de vigilancia y control del espectro radioeléctrico, incluyendo los satelitales, con excepción a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política y conforme a la normatividad vigente.
4. Ejercer la vigilancia y control del espectro radioeléctrico, con excepción de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Política.
5. Realizar la gestión técnica del espectro radioeléctrico.
6. Investigar e identificar las nuevas tendencias nacionales e internacionales en cuanto a la administración, vigilancia y control del espectro.
7. Estudiar y proponer los parámetros de valoración por el derecho al uso del espectro radioeléctrico y la estructura de contraprestaciones.
8. Notificar ante los organismos internacionales las interferencias detectadas por señales originadas en otros países, previa coordinación con el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
9. Apoyar al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en el establecimiento de estrategias para la participación en las diversas conferencias y grupos de estudio especializados de la Unión internacional de Telecomunicaciones y otros organismos internacionales.
10. Adelantar las investigaciones a que haya lugar, por posibles infracciones al régimen del espectro definido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones así como imponer las sanciones.
11. Ordenar el cese de operaciones no autorizadas de redes, el decomiso provisional y definitivo de equipos y demás bienes utilizados para el efecto, y disponer su destino con arreglo a lo dispuesto en la Ley, sin perjuicio de las competencias que tienen las autoridades Militares y de Policía para el decomiso de equipos.
12. Actualizar, mantener y garantizar la seguridad y confiabilidad de la información que se genere de los actos administrativos de su competencia.
13. Las demás que por su naturaleza le sean asignadas o le correspondan por Ley.
Adicionalmente, en virtud del artículo 3 del Decreto 4169 de 2011, son funciones de esta entidad:
1. Planear y atribuir el espectro radioeléctrico con sujeción a las políticas v lineamientos que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información v las Comunicaciones, para lo cual establecerá y mantendrá actualizado el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias (CNABF), con base en las necesidades del país, en el interés público, así como en los planes técnicos de radiodifusión sonora que establezca el Ministerio de Tecnologías de la Información v las Comunicaciones.
2. Preparar y proponer al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones los Cuadros de Características Técnicas de la Red (CCTR), junto con los estudios técnicos y documentos de soporte, con excepción de los planes técnicos de radiodifusión sonora.
3. Formular y ejecutar programas de investigación, conocimiento y divulgación del espectro radioeléctrico.
4. Establecer su plan estratégico en concordancia con el marco estratégico del sector, fijado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y dictar su reglamento interno
De esta forma, es claro que la Agencia Nacional del Espectro no tiene competencia para emitir conceptos en relación con la obligación o no de registrar en los activos del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones el espectro radioeléctrico, sino para planear y atribuir el espectro radioeléctrico y estudiar y proponer los parámetros de valoración por el derecho al uso del mismo y la estructura de contraprestaciones.
En este orden de ideas, la ANE propone al MINTIC los parámetros de valoración, que pueden variar dependiendo de factores tales como banda de espectro, ancho de banda, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda y disponibilidad, y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio.
No obstante lo anterior, nos remitimos a las normas que rigen la materia, y que sirven de fundamento para determinar la naturaleza del espectro radioeléctrico:
El artículo 101 de la Constitución Política de Colombia establece que son parte de Colombia el territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, las islas, islotes, cayos, morros, bancos, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro radioeléctrico y el espacio donde actúa.
“ARTICULO 101. Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación.
Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República.
Forman parte de Colombia, además del territorio continental, el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y Malpelo, además de las islas, islotes, cayos, morros y bancos que le pertenecen.
También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el Derecho Internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales".
A este respecto, consideramos que el tratamiento que debe darse al espectro radioeléctrico, en relación con un posible inventario específico, es el mismo que debe darse a los demás elementos de que trata el inciso cuarto del artículo 101 de la Constitución política, que hacen parte del territorio nacional, es decir, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo y el segmento de la órbita geoestacionaria.
A su vez, el artículo 102 de la Carta Política dispone que el territorio y los bienes públicos que forman parte del mismo pertenecen a la Nación.
“ARTICULO 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen (sic) a la Nación”
El artículo 75 de la misma norma establece que el espectro electromagnético es un bien público, inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del estado.
“ARTICULO 75. El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolistas en el uso del espectro electromagnético.”
El artículo 674 del Código Civil dispone que son bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación, que son de uso público si además su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y que son bienes fiscales si su uso no pertenece generalmente a los habitantes.
“ARTICULO 674. BIENES PUBLICOS Y DE USO PÚBLICO. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República.
Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio.
Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales".
A este respecto, consideramos que al espectro radioeléctrico no puede aplicarse la definición de bien de uso público por cuanto, salvo las bandas de uso libre, su uso no pertenece a todos los habitantes del territorio, sino a aquellos que cuentan con permiso de uso otorgado por la autoridad competente.
Sin embargo, el espectro radioeléctrico podría encuadrarse dentro de la definición de bienes fiscales por la misma razón ya señalada, es decir, por cuanto su uso no pertenece generalmente a los habitantes.
De conformidad con el Instructivo 002 del 8 de septiembre de 2014, para que una entidad sujeta al ámbito de aplicación de la Resolución 414 de 2014 pueda reconocer un activo se requiere que se den varias premisas, primero, que sobre el activo haya control por parte de la entidad, segundo, que el activo pueda generar un flujo de beneficios y que la partida tenga un costo que pueda medirse con fiabilidad(1).
Para que pueda hablarse de control del activo la entidad debe poder decidir el propósito para el cual se destina el activo, debe obtener los beneficios esperados de la propiedad del activo, puede prohibir a terceras personas el acceso al activo y asume los riesgos asociados al mismo.(2)
De esta forma, para que el activo pueda ser reconocido como tal, es necesario que sea posible el flujo de beneficios, que el costo de la partida sea conocido y pueda ser estimado en forma razonable.(3)
Para el caso que nos ocupa, si bien el espectro radioeléctrico está sujeto a la gestión del Ministerio TIC, los beneficios que de él pueden percibirse los recibe el FONTIC, entidad que si bien está adscrita al Ministerio, tiene personería jurídica propia, es decir, está constituida como entidad independiente del mismo, es decir, que no se dan todos los presupuestos establecidos en la norma para ser considerado como activo.
De otra parte, el artículo 11 de la Ley 1341 de 2009 establece que el uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo y expreso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicación.
“Artículo 11.- Acceso al uso del Espectro Radioeléctrico. El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo, expreso y otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones."
"El artículo 34 de la Ley 1341 de 2009 dispone que el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
“Artículo 34.- Naturaleza y Objeto del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El Fondo de Comunicaciones de que trata el Decreto 129 de 1976, en adelante se denominará Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”
En relación con el beneficio que puede percibirse del espectro radioeléctrico, el artículo 13 de la Ley 1341 de 2009 establece que la utilización del espectro radioeléctrico da lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Igualmente, establece que el monto de dicha contraprestación lo fija el Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, con fundamente en el ancho de banda, el número de usuarios potenciales, la disponibilidad del servicio, los planes de expansión y cobertura, la demanda del bien, su disponibilidad, y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que se debe recibir por su utilización.
“Artículo 13. Contraprestación Económica por la utilización del Espectro Radioeléctrico. La utilización del espectro radioeléctrico por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones dará lugar a una contra prestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. El importe de esta contraprestación será fijado mediante resolución por el Ministro de Tecnologías de la información y las Comunicaciones, con fundamento, entre otros, en los siguientes aspectos: ancho de banda asignado, número de usuarios potenciales, disponibilidad del servicio, planes de expansión y cobertura, demanda por el espectro y su disponibilidad y cualquier otro parámetro técnico que sirva como indicador del precio que debe recibir el Estado por la utilización del espectro radioeléctrico. La contraprestación económica de que trata este artículo deberá pagarse por el respectivo proveedor de redes o servicio de telecomunicaciones con ocasión del otorgamiento o renovación del permiso para la utilización del espectro radioeléctrico.”
De acuerdo con concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la propiedad estatal está conformada por aquellos bienes que el Estado posee como propiedad privada, de forma similar a la de los particulares, y los elementos que hacen parte del territorio de Colombia, sobre los cuales detenta el dominio, como son el territorio continental, las islas, islotes, cayos, morros y bancos, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, y un eventual segmento de órbita geoestacionaria.(4)
Finalmente, en esta materia conviene llamar la atención sobre las características del recurso radioeléctrico que convierten en impracticable la obligación de registrarlo dentro de los activos del Ministerio. En efecto, el espectro radioeléctrico es un bien finito, no transable, no agotable por su uso, cuya valoración no atiende a los lineamientos o métodos de los bienes o recursos agotables y más bien se basa en la evolución de la demanda del recurso. Desde este punto de vista, hay segmentos considerables de frecuencias para los que no existe demanda, por lo que su valor sería igual a cero y no sería práctico ni útil adelantar un registro de esta naturaleza.
Con base en lo mencionado podemos concluir lo siguiente:
1) El espectro electromagnético es un bien público inenajenable, imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado.
2) El espectro radioeléctrico es parte de Colombia y pertenece a la Nación.
3) El uso del espectro radioeléctrico requiere permiso previo y expreso del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
4) La utilización del espectro radioeléctrico da lugar a una contraprestación económica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
5) La gestión del espectro radioeléctrico es del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, quien tiene el poder de decidir el propósito para el cual destina dicho recurso.
6) El espectro radioeléctrico puede generar un flujo de beneficios económicos definidos con fiabilidad y que se ven reflejados en el valor del espectro radioeléctrico, el cual es cambiante, de acuerdo con la banda de frecuencias, las condiciones del mercado y demás parámetros técnicos que se establezcan para cada proceso, sin perjuicio de lo establecido en la Resolución 290 de 2010 del Ministerio.
1) La entidad que obtiene los beneficios esperados del espectro radioeléctrico es el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
2) El espectro radioeléctrico no se encuentra enmarcado dentro de la definición de bien de la Unión de uso púbico o fiscal del Código Civil en sentido estricto, ya que si bien es de uso público, el mismo no pertenece a los habitantes en términos generales, sino a aquellos que previa y expresamente han obtenido permiso para ello.
NOTAS AL FINAL:
1. Cfr. Contaduría General de la Nación. Instructivo N° 002 del 8 de septiembre de 2014. Página 2.
2. Cfr. Id. Loe. Cit
3. Cfr. Id. Loe. Cit.
4. Cfr. Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Consulta N° 745 del 29 de noviembre de 1995. Página 1.
