Circular 6 de 2025 ANCP

CIRCULAR EXTERNA 006 DE 2025

(septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

La Ley de Garantías Electorales establece el marco jurídico para el desarrollo de las elecciones, procurando condiciones de igualdad y transparencia para los aspirantes. Para lo anterior, el artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 incluyen restricciones dirigidas a los servidores públicos con el fin de evitar interferencias en la contienda electoral, así como la posible desviación de recursos públicos, de forma que la contratación estatal no sea utilizada como un mecanismo que altere las condiciones de igualdad entre los candidatos en los periodos previos a las elecciones.

En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- expide la presente circular externa con el objetivo de dar lineamientos respecto a la aplicación de las prohibiciones establecidas en el artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. Lo anterior, en ejercicio de sus funciones como ente rector de la compra y la contratación pública; en particular, en virtud de las funciones conferidas por los numerales 2o y 5o del artículo 3o del Decreto 4170 de 2011^[1], los cuales le otorgan la competencia para desarrollar e impulsar políticas públicas, programas, herramientas y normas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, así como para expedir circulares externas en la misma materia, que coadyuven en la correcta implementación de la normativa del Sistema de Compras y Contratación Pública.

Con fundamento en lo anterior, se establecen los siguientes lineamientos para la contratación en vigencia de la Ley de Garantías Electorales:

1. Con respecto a la prohibición de contratación directa establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 prohíbe la contratación directa por parte de todos los entes estatales durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales. Para la aplicación de la prohibición se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:

i) Sujetos que tienen prohibido contratar directamente

Los destinatarios de la prohibición están expresamente señalados como “todos los entes del Estado”, por lo cual incluye a los diferentes organismos o entidades autorizadas por la ley para suscribir contratos. Tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, el vocablo “todos” comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin distinción del régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía, e incluso si se trata de entidades estatales que al estar sometidas a un régimen especial se encuentren del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En consecuencia, algunos ejemplos de los sujetos que tienen prohibido contratar directamente durante el periodo señalado en el artículo 33 son: las Entidades Estatales establecidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993; las entidades descentralizadas indirectas, es decir, las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, como las derivadas de los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998; las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, salvo cuando la celebración de un convenio interadministrativo sea ordenada, para ambas partes, por el Legislador; las Empresas de Servicios Públicos oficiales y mixtas; las Empresas Sociales del Estado; los entes universitarios autónomos, entre otros. En términos generales, la restricción cobija a cualquier ente público que pueda, a través de la contratación directa, romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos en las elecciones presidenciales.

Es importante reiterar que la norma no estableció un supuesto de exoneración a la prohibición por tener un régimen especial. Dado que la posibilidad de que los entes del Estado utilicen la contratación con fines políticos, esto es, con la intención de influir a los electores y alterar la voluntad popular en las contiendas electorales, se puede presentar tanto en la contratación sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como en la regida por el derecho privado, la prohibición del artículo 33 se extiende a ambas.

ii) Ámbito material de aplicación

El artículo señala que “queda prohibida la contratación directa” durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales. Para efectos de la Ley de Garantías Electorales por “contratación directa” se entiende cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación que no incluya la convocatoria pública en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes^[2].

De lo anterior se desprende que la restricción aplica para celebrar cualquier contrato de forma directa, sin que exista un proceso abierto y competitivo. En consecuencia, no se prohíbe la contratación que adelanten las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública mediante las demás modalidades de selección previstas en la Ley 1150 de 2007, es decir, mediante la licitación pública, el concurso de méritos, la selección abreviada o la contratación de mínima cuantía, razón por la cual pueden seguir contratando bajo estas modalidades en el período preelectoral establecido en el artículo 33.

Adicionalmente, la prohibición excluye el procedimiento establecido en la Ley 1508 de 2012, reglamentada en el Titulo 2 del Decreto 1082 de 2015. En este supuesto, la entidad podrá contratar directamente con el originador de un proyecto de iniciativa privada, cuando ningún otro interesado manifieste interés en participar en su ejecución durante el periodo de publicación de los documentos, de según lo estipulado en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012. Esta contratación no estará sujeta a la prohibición del artículo 33 de la Ley de Garantías Electorales.

Lo anterior supone que, en aquellos procedimientos que contemplen convocatorias o invitaciones para contratar que se limiten a aquellas personas que previamente se hayan inscrito en una lista de precalificados o de interesados, lo determinante para considerar que dicho sistema no constituye “contratación directa”, es que la convocatoria para inscribirse en forma previa se haga de manera pública, y que se permita la participación de una pluralidad de oferentes^[3]. Esta circunstancia no se extiende a la contratación directa aplicable en algunos regímenes especiales con listas de precalificados, ya que a efecto de que no se configure la contratación directa, la selección del futuro contratista debe darse en términos de competencia.

En todo caso, la restricción del artículo 33 no se encuentra condicionada por la ejecución de recursos en el marco de los respectivos contratos o el origen de estos, de manera que aplica independientemente de que el contrato implique o no la ejecución de recursos o si los recursos destinados son de naturaleza pública o privada.

iii) Periodo electoral frente al cual aplica la prohibición

La prohibición del artículo 33 aplica únicamente respecto de las elecciones presidenciales, en virtud de la cual queda proscrita la contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores. Sin embargo, si ningún candidato obtiene la mitad más uno de los votos, se celebrará una nueva votación que tendrá lugar tres (3) semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos que hubieren obtenido las votaciones más altas, de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política. En este caso, la restricción se extenderá hasta la fecha en la que se realice la segunda vuelta.

iv) Excepciones

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005 establece de manera expresa las excepciones con fundamento en las cuales las entidades podrán adelantar procedimientos de selección directa en los cuatro meses previos a la contienda electoral por la Presidencia. El inciso final de la norma establece que se exceptúan de la prohibición:

a. Lo referente a la defensa y seguridad del Estado

b. Los contratos de crédito público;

c. Los contratos requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres;

d. Los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y

e. Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

Es responsabilidad del respectivo ente del Estado examinar en cada caso la naturaleza de las actividades que adelanta y justificar si las mismas se enmarcan en alguna de las excepciones, de manera que pueda realizar la contratación directa durante el periodo de la prohibición.

En esta labor es importante tener en cuenta, como lo anotó la Corte Constitucional, que “si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos, cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación”^[4]. De ahí que la Corte haya hecho particular énfasis en que las excepciones a la restricción protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas, que tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre los candidatos como garantía electoral.

v) Aplicación a contratos o convenios financiados con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales

El inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, establece que los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En virtud de esta norma, siempre que los contratos o convenios se financien en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de dichos organismos, pueden someterse a sus reglamentos. Por el contrario, cuando se trate de contratos que se financian con recursos del presupuesto general de la nación, se deberá aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En virtud de lo anterior, la restricción contemplada en el artículo 33 no aplica a los contratos que son financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento con fondos de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, y cuyo régimen sea el dispuesto en los reglamentos de tales organismos. Lo anterior, por cuanto en estos casos el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 autoriza la aplicación “integral” de los reglamentos de dichos organismos^[5].

vi) Aplicación a contratos o convenios financiados con fondos de organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros, personas extranjeras de derecho público y los establecidos en el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007

El inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 señala que es posible someter los siguientes contratos o convenios a los reglamentos de organismos o entes internacionales, independientemente del monto o porcentaje de los aportes de las partes:

a. Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud;

b. Los contratos y convenios necesarios para la operación de la Organización Internacional del Trabajo;

c. Los contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos;

d. Los contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos;

e. Los contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM;

f. Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015 establece que los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así como aquellos a los que se refiere el inciso 2 del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, se ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y complementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007.

Con fundamento en dicha normativa, la restricción contemplada en el artículo 33 no aplica a los contratos o convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 20 de la Ley 1150 de 2007, cuando se sometan a los reglamentos de dichos organismos, incluyendo aquellos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, sin importar el porcentaje de financiación.

2. Con respecto a la restricción para celebrar convenios interadministrativos del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 prohíbe a los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios, Gerentes y Directores de las entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Para la aplicación de esta prohibición se tendrán en cuenta los siguientes aspectos:

i) Sujetos que tienen prohibido celebrar convenios interadministrativos

La norma señala expresamente los sujetos a quienes aplica la prohibición, es decir: a los Alcaldes, Gobernadores, Secretarios, Gerentes y Directores de las entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital. En consecuencia, no se extiende a sujetos adicionales o distintos a los referidos, de modo que no cobija a todos los entes públicos que tienen la facultad de contratar, como ocurre con la prohibición del artículo 33.

ii) Ámbito material de aplicación

La prohibición señalada en el parágrafo del artículo 38 cobija expresamente a los convenios interadministrativos en los que se contemple la ejecución de recursos públicos. De acuerdo con la interpretación realizada por el Consejo de Estado, la norma prohíbe a los alcaldes, gobernadores, secretarios, gerentes y directores de las entidades del orden municipal, departamental o distrital celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos^[6].

iii) Periodo electoral frente al cual aplica la prohibición

El parágrafo del artículo 38 prohíbe la celebración de convenios durante los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley, incluido el de Presidente de la República. De esta manera, las prohibiciones del artículo 33 y del parágrafo del artículo 38 no se excluyen, sino que se integran parcialmente, por lo que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones del artículo 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38.

iv) Convenios interadministrativos a título gratuito

El parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 no estableció ningún supuesto que exceptúe la aplicación de esta prohibición. En consecuencia, la restricción referida a la celebración de convenios interadministrativos aplicará a los sujetos allí señalados, aunque se configure alguno de los supuestos de excepción que señaló el inciso final del artículo 33.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que el ámbito de aplicación de la restricción prevista en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 solo se extiende a los convenios interadministrativos en los que se contemple la ejecución de recursos públicos. Esto significa que la prohibición no resulta aplicable a convenios interadministrativos a título gratuito, los cuales pueden celebrarse válidamente durante la vigencia de la mencionada restricción.

3. Aspectos transversales al artículo 33 y el parágrafo del artículo 38 de la Lay 996 de 2005

i) Interpretación restrictiva de las prohibiciones

Estas disposiciones de la Ley 996 de 2005 contienen normas prohibitivas, por lo que no admiten una interpretación amplia. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha precisado que las prohibiciones son de aplicación restrictiva, de manera que no es posible aplicar la analogía legis o la interpretación extensiva, y tampoco pueden ser derogadas, modificadas, ampliadas o adicionadas por acuerdo o convenio o acto unilateral.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional^[7] y del Consejo de Estado^[8], coinciden en que las normas que establecen prohibiciones deben estar de manera explícita en la Constitución o en la ley y no podrán ser excesivas ni desproporcionadas. No pueden interpretarse extensivamente sino siempre en forma restrictiva o estricta; es decir, en la aplicación de las normas prohibitivas, el intérprete solamente habrá de tener en cuenta lo que en ellas expresamente se menciona y, por tanto, no le es permitido ampliar el natural y obvio alcance de los supuestos que contemplan, pues como entrañan una limitación a la libertad de actuar o capacidad de obrar, sobrepasar sus precisos términos comporta el desconocimiento de la voluntad del legislador^[9].

ii) Alternativas frente a la aplicación de las prohibiciones

Las entidades deberán realizar una adecuada planeación que garantice el cumplimiento de sus funciones durante los periodos en que rigen las restricciones de la Ley de Garantías Electorales. Para lo anterior, deberán tener en cuenta la posibilidad de acudir a procedimientos de selección distintos a la contratación directa (en el caso de la prohibición del artículo 33), o a la suscripción de convenios interadministrativos (con respecto a la prohibición del parágrafo del artículo 38).

Adicionalmente, pueden tener en cuenta que la Ley de Garantías Electorales no establece restricciones para las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del periodo electoral, siempre que tales prórrogas, modificaciones, adiciones y cesiones cumplan los principios de planeación, transparencia y responsabilidad. En este sentido, las prórrogas, modificaciones o adiciones, y la cesión de los contratos suscritos antes del período de la campaña electoral, pueden realizarse en cualquier tiempo antes o después del comienzo de la aplicación de la Ley de Garantías, siempre y cuando el contrato se encuentre vigente y se observen las demás disposiciones conforme a las cuales deben realizarse dichas actuaciones.

La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente - está comprometida con promover la transparencia y la selección objetiva en los procesos de compras y contratación pública, por lo cual exhorta a las entidades contratantes a conocer y acatar las prohibiciones establecidas en la Ley de Garantías Electorales. Dentro de este marco, advierte que corresponde a cada entidad pública, en ejercicio de su competencia y previa valoración de los elementos fácticos y jurídicos, así como de las disposiciones legales, determinar su gestión contractual durante este periodo.

Finalmente, y con el fin de apoyar la apropiación de las disposiciones contenidas en dicho marco normativo, le invitamos a consultar las herramientas que sobre el particular ha expedido hasta la fecha esta Agencia y que se encuentran disponibles para su información y consulta en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/

CRISTOBAL PADILLA TEJEDA

Director General

Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente

<NOTAS AL PIE DE PÁGINA>

1. ARTÍCULO 3o. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones:

[…]

2. Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas, normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.

[…] 5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública.

2. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 08 de mayo de 2018. Exp. 2.382. C.P. Álvaro Namén Vargas.

3. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 8 de mayo de 2018. Radicación Número: 11001-03-06-000-2018-00095-00(2382). Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas.

4. Corte Constitucional. Sentencia C-1153-05 de 11 de noviembre de 2005. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

5. Para mayor información consulta el concepto C-559 de 2021 en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/conceptos/c-559-de-2021/

6. Mediante auto de 4 de octubre del 2024, expediente 70.313, la Sección Tercera del Consejo de Estado decretó medida de suspensión provisional parcial del numeral 16.2 de la Circular Externa Única de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, concretamente, respecto de los siguientes apartes normativos: i) el inciso segundo 2 que dispone: “Esta restricción es aplicable tanto a los convenios como a los contratos interadministrativos, toda vez que, al no existir definición legal que diferencie el concepto de convenio del concepto de contrato, la denominación prevista por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 para tal fin se entenderán en el mismo sentido. Es así como el Decreto 1082 de 2015 trata indistintamente a los convenios y contratos interadministrativos, al establecer la contratación directa como la modalidad de selección para la contratación entre entidades públicas a través de estas dos figuras jurídicas” y, ii) la expresión y el siguiente párrafo contenidos en el inciso cuarto “contratos” y “En este sentido, la prohibición que establece el parágrafo del artículo 38 de la Ley de Garantías consiste en evitar que los recursos del Estado se ejecuten para lograr apoyos indebidos mediante la suscripción de contratos y/o convenios.

7. Corte Constitucional. Sentencias: C-233 de 4 de abril de 2002, expediente: D-3704; C-551 de 9 de julio de 2003, expediente: CRF-001 de 9 de julio de 2003; C-652 de 5 de agosto de 2003, expediente: D-4330; C-353 de 20 de mayo de 2009, expediente: D-7518, C-541 de 30 de junio de 2010, expediente: DD7966; entre otras.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 3 de marzo de 2005, expediente número 2004-00823-01(PI). Ver también, de la Sección Tercera. Sentencia de 22 de enero de 2002, expediente número 2001-0148-01 y, Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2001, expediente número 2001-0130-01(PI), entre otras.

9. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 24 de julio de 2013, Rad. 2166, C. P. Álvaro Namén Vargas.