LÍNEA DECISIONAL CRC RESOLUCIÓN 5931 DE 2020
Tema: Protección de los derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones
Subtema: No prestación del servicio
Resolución CRC 5931 del 5/03/2020 “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre HABLAME COLOMBIA S.A E.S.P. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., relacionado con la remuneración de las notificaciones de entrega y recepción de SMS”
(…)
“El artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016 hace parte de la Sección 19 "CONTENIDOS Y APLICACIONES A TRAVÉS DE SMS, MMS Y USSD" del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones^ fue introducido por la Resolución CRC 5111 de 2017 con el objeto de establecer claramente los requisitos de información y manifestación de voluntad del usuario para la contratación de los servicios de contenidos y aplicaciones y el inicio de la prestación del servicio, atendiendo a la integralidad que debe presentar dicho Régimen, brindando así seguridad jurídica. El mencionado Artículo 2.1.19.5 se encuentra consagrado en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios en los siguientes términos:
"ARTÍCULO 2.1.19.5. NO PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Cuando los contenidos y aplicaciones solicitados no puedan ser provistos, los PCA pueden intentar el reenvío de los mismos durante 1 día (todas las veces que considere necesarias), si no es posible el PCA enviará un SMS al usuario informándole dicha situación y le devolverá la suma que hubiera pagado.
El operador de servicios de telefonía móvil debe notificar al PCA de la recepción o no, del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario"
Corresponde entonces a esta Comisión establecer el alcance y naturaleza de esta obligación a la luz de la regulación general vigente. Como primera medida es pertinente reiterar lo indicado por la CRC en el concepto rendido mediante radicado 2019514918 del 25 de junio de 2019, pues, en efecto, la notificación de la recepción o no del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario por parte del operador móvil es una medida de protección al usuario para que a este no le sea cobrado un servicio de SMS que no pudo ser efectivamente prestado, caso en el cual debe restituírsele lo pagado con independencia de las condiciones de la relación mayorista de acceso entre el operador y el PCA y/o Integrador.
Ahora bien, a pesar de que el objetivo de protección al usuario de la disposición del artículo 2.1.19.5 es claro, los argumentos presentados por las partes giran en torno a determinar si esta notificación de recepción de SMS es aplicable a todas las modalidades de SMS que cursan sobre las redes y, de ser así, a la obligatoriedad de habilitar en los elementos y plataformas de la relación de acceso las funcionalidades que materializan tales reportes de recepción efectiva, por lo que a continuación se entran a considerar estos aspectos.
Al interpretar de manera literal la disposición del artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, se tiene que la situación a ser regulada fue la no prestación efectiva del servicio de SMS a un usuario que ha pagado por el. Efectivamente, al tenor literal de la norma, dada una situación de no prestación del servicio de SMS, la consecuencia regulatoria debe ser que el PCA "le devolverá la suma que hubiera pagado" (NFT) el usuario. Pero para que dicha consecuencia se produzca, la norma prevé dos condiciones: i) "Cuando los contenidos y aplicaciones solicitados no puedan ser provistos, los PCA pueden intentar el reenvío de los mismos durante 1 día (todas las veces que considere necesarias) "y ii) "El operador de servicios de telefonía móvil debe notificar al PCA de la recepción o no, del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario". Esta segunda como requisito necesario para que el PCA, una vez notificado de la no recepción efectiva del servicio de SMS pagado por el usuario, proceda a realizar los reenvíos del caso o, en su defecto, proceda a la devolución de lo pagado previa información al usuario de la imposibilidad de prestar el servicio.
Si se realiza una interpretación teleológica o finalista de la disposición del Artículo 2.1.19.5, es evidente que su propósito es el de obligar al PCA a devolver el pago que realiza un usuario cuando ha solicitado un servicio de contenidos o aplicaciones vía SMS que no le es efectivamente prestado. Este propósito se corresponde con uno de los objetivos generales del Régimen de Protección que consagra como derecho del usuario el de "[c]onocer siempre las tarifas que les aplican a los servicios que ha contratado y que no le sean cobrados precios sorpresa", tal como lo establece el Artículo 2.1.2.1.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Aplicando una interpretación sistemática del Artículo 2.1.19.5, es claro que no solo esta obligación del Régimen de Protección proscribe la facturación o cobro al usuario de servicios que no le sean efectivamente prestados. Varias disposiciones del Régimen de Protección, como las de los artículos 2.1.12.2. y 2.1.12.3., imponen condiciones de compensación al usuario o de prohibición de cobros cuando por cualquier motivo dicho usuario deja de recibir los servicios de comunicaciones en la forma en que fueron contratados. Incluso en materia de servicios de contenidos y aplicaciones a través de SMS, el artículo subsiguiente (Artículo 2.1.19.6) al que establece la obligación de notificación de recepción, evidencia el propósito normativo de la sección cuando textualmente indica que "El PCA sólo podrá cobrar al usuario por los servicios aceptados expresamente por este y efectivamente prestados. Todo servicio de mensajes informativos, de inicio, de terminación o error serán gratuitos para el usuario"(NFT).
Así las cosas, desde cualquier punto de vista, la interpretación de la disposición normativa del artículo 2.1.19.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016 supone estas tres condiciones concomitantes: i) aplica para aquellos contenidos y aplicaciones vía SMS solicitados por el usuario; ii) aplica para aquellos contenidos y aplicaciones vía SMS que representan un cobro para el usuario; iii) para garantizar que solo sean cobrados al usuario los servicios SMS efectivamente prestados, los operadores móviles deben notificar al PCA de la recepción o no del contenido o aplicación en el equipo terminal móvil del usuario.
En este orden de ideas, al revisar lo dispuesto por el artículo 4.2.4.13 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que establece las modalidades, clasificación y estructura de la numeración de Códigos Cortos, se tiene que no todas las modalidades de provisión de contenidos y aplicaciones vía SMS cumplen las condiciones para que les sea aplicable la obligación del artículo 2.1.19.5. objeto de la controversia. Particularmente, los códigos cortos que generan tráfico en la relación de acceso entre TIGO y HABLAME, se encuentran asignados a este último en la modalidad "Gratuito para el usuario", modalidad en la que no debe existir ningún tipo de cobro al usuario, tampoco existe una solicitud de provisión de contenido o aplicación vía SMS en el equipo terminal móvil del usuario y, por lo mismo, no habrá facturación asociada a dicho servicio, por lo que la disposición de protección del artículo 2.1.19.5., en este caso, carece de propósito para el caso concreto y, por ende, no resulta aplicable.”
