CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C.diez y seis (16) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REFERENCIA: Expediente No. 10882
ACTOR: SOCIEDAD PINSKI ASOCIADOS S.A
DEMANDADA: CARBOCOL
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
CARBOCOL/ CONTRATO DE EXPLOTACION CARBONIFERA/ EXPLOTACION DE CARBON - Mina/ CONTROVERSIAS CONTRACTUALES/ CLAUSULA COMPROMISORIA/ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA/ COSA JUZGADA
De admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella. En efecto, al prosperar la nulidad del acto acusado y en el supuesto caso que se llegare a concluir que no le corresponde a esta jurisdicción decidir sobre las demás pretensiones consecuenciales, el Consejo de Estado no podría ordenar la constitución y la convocatoria del tribunal de arbitramento por tratarse de una facultad exclusiva de las partes, y además porque significaría atentar contra el principio de la congruencia de los fallos. El problema que esto conlleva, es que estaría profiriendo una decisión que no proferiría efecto alguno, lo cual es contrario a la naturaleza y la finalidad de la función pública de administrar justicia. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte del PINSKI y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol, no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió para el pacto. De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de la controversia cuya nulidad no puede ser desconocida. Respecto de la resolución 0250 del 26 de abril de 1990 tal y como lo manifiesta el aquo, a operado a términos del artículo 175 C.C.A., el fenómeno jurídico de la cosa juzgada con efecto erga omnes, toda vez que el acto administrativo recogido en esta resolución ya fue objeto de pronunciamiento definitivo por parte del tribunal administrativo de la Guajira, el 19 de marzo de 1993, providencia por medio de la cual se declaró la nulidad, y surtida la segunda instancia esta corporación confirmó tal decisión. De esta manera no hay duda que sobre esta resolución hay cosa juzgada. Todo lo anterior, muestra tamaño desaguisado de la administración de CARBOCOL en el manejo de los recursos que la comunidad con ingentes esfuerzos le ha confinado para explotar otros renglones de la economía con miras a impulsar el desarrollo del país. Desafortunadamente es algo inveterado en el manejo de la cosa pública el hecho de que este tipo de empresas sobre las cuales los colombianos fundan esperanzas, terminan siendo dirigidas por funcionarios ineptos o indolentes con el gasto público. CARBOCOL pudo y tuvo los medios para evitar el desgreño fiscal; primero, cuando tenía la oportunidad facultativa que le otorgaba la cláusula vigésima cuarta del contrato de convocar un tribunal de arbitramento para dirimir las controversias. En segundo lugar, cuando PINSKI le presentó las cuentas de cobro el 18 de mayo de 1990; era la oportunidad para una composición directa. No lo hizo así; prefirió guardar silencio y omitir dar respuesta a la solicitud elevada por la empresa contratante. De otra parte, el 26 de abril de 1990 la entidad demandada declaró el incumplimiento del contrato bajo la motivación del deterioro indebido de la maquinaria en manos del contratista; esta resolución fue anulada por la jurisdicción contencioso administrativa; allí se presentó la tercera oportunidad; para evitar este descalabro, pudo llamar al contratista e impedir un pleito costoso y sin porvenir para CARBOCOL.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C.diez y seis (16) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REFERENCIA: Expediente No. 10882
ACTOR: SOCIEDAD PINSKI ASOCIADOS S.A
DEMANDADA: CARBOCOL
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, el 30 de marzo de 1995, por medio del cual se dispuso:
" Que la declaratoria de nulidad de la resolución No. 00250 de abril 26 de 1990, proclamada en la sentencia de marzo 19 de 1993 de esta Corporación y confirmada por el H. Consejo de Estado, según sentencia de noviembre 16 de 1994, produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia debe estarse a ella en este proceso.
"Declarar la nulidad de la Resolución No. 00255 de junio 20 de 1990, proferida por el Presidente de Carbones de Colombia S.A, CARBOCOL, " Por medio del cual se decide un recurso" de reposición, negándose la solicitud de revocatoria de la Resolución No. 00250 de abril 26 de 1990, formulada por la Sociedad PINSKI & ASOCIADOS S.A"(Fl. 429, C.1).
1.- La sociedad PINSKY ASOCIADOS S.A. demandó, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A. y por escrito presentado el 30 de junio de 1992, a la Empresa de Carbones de Colombia, CARBOCOL S.A. con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
"PRIMERA.- Que es nula la resolución No. 00250 de fecha 26 de abril de 1990 proferida por el Presidente de Carbones de Colombia S.A., Carbocol, mediante la cual se decidió declarar el incumplimiento por parte de la sociedad PINSKI Y ASOCIADOS S.A., de la obligación contenida en el último parágrafo del numeral 1.5 b) del Anexo No. 1 del Contrato de Explotación Carbonífera suscrito el 28 de febrero de 1988, y exigir a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A, Confianza, el pago de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS PESOS ($158.530.500), valor igual al 100% de la suma asegurada mediante póliza No. SB-02-1017439 del 3 de marzo de 1988 ampliado mediante certificado de modificación No. - CMO-DF 6013196 del 14 de agosto de 1989 y resultante de aplicar parcialmente la cláusula penal pecuniaria contemplada en la cláusula vigésima Segunda del Contrato de explotación carbonífera al incumplimiento declarado.
"SEGUNDA.- Que es nula la Resolución No. 00255 de junio 20 de 1990 proferida por el Presidente de Carbones de Colombia S.A, Carbocol, por medio de la cual se decide un recurso negándose la solicitud de revocatoria de la Resolución No. 00250 de abril 26 de 1990, formulada por la Sociedad Pinski y Asociados S.A.
"TERCERA.- Que como consecuencia de la anulación de las resoluciones Nos. 00250 y 00255 de 1990 proferida por el Presidente de Carbones de Colombia S.A, Carbocol, se declare que Carbones de Colombia S.A, Carbocol incumplió el contrato de Explotación carbonífera No. 008-88 firmado entre Carbones de Colombia S.A., Carbocol, y la Sociedad Pinski & Asociados S.A. el día 25 de febrero de 1988, por haber declarado el incumplimiento por parte de la Sociedad Pinski y Asociados S.A.
"En consecuencia, liquídese el contrato de que trata este proceso, si se dispone de la información, o dispóngase ordenando la liquidación.
"CUARTA.- Que en virtud de las declaraciones anteriores se condene a Carbones de Colombia S.A, Carbocol, a pagar como indemnización el valor de los perjuicios materiales y morales ocasionados a Pinski y Asociados S.A con tal declaratoria de incumplimiento del contrato de que tratan las Resoluciones antes anuladas.
"Tales perjuicios serán los que se demuestren en el proceso o posteriormente mediante trámite incidental, conforme al Art. 137 del C.P.C. Ajústese el valor de las condenas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme al Art. 178 del C.C.A.
"QUINTA.- La sentencia deberá cumplirse en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A. La condena devengará los intereses señalados en la ley.
"SEXTA.- Que se condene en costas a la parte demandada."(Fl. 2 y 3, C. 1).
2.- La causa petendi, la hizo consistir en los siguientes hechos:
"1o.- Pinski y Asociados S.A. y Carbones de Colombia S.A, Carbocol, celebraron el Contrato de Explotación carbonífera No. 008-88 el 25 de febrero de 1988 cuyo objetivo es la explotación técnica por parte del contratista Pinski de aproximadamente quinientos mil (500.000) toneladas de carbón de la Mina denominada "El Cerrejón", Zona Central, situada en el Municipio de Barrancas, Departamento de la Guajira, República de Colombia. (..)
"3o.- La duración del contrato es de 15 meses contados a partir del perfeccionamiento, prorrogable si las partes lo acuerdan. Según, la Resolución No. 250 de Carbocol, el contrato fue modificado mediante Otrosi No. 1. del 19 de agosto 1988, Otrosi No.2 de enero 6 de 1989, modificación de 5 de mayo de 1989 y Acuerdo de diciembre 13 de 1988.
"El contrato inicial fue para la extracción técnica de 500.000 toneladas de carbón y se amplió a 700.000 habiendo mi poderdante cumplido el objeto contractual en el plazo estipulado en el contrato y sus modificaciones.
"4o.- Conforme a la cláusula segunda del contrato, para cumplimiento del mismo el contratista deberá proporcionar todo el trabajo, herramientas, equipos, transporte interno dentro del área de explotación, supervisión técnica y profesional, materiales, suministros y realizar todas las actividades necesarias, accesorias e inherentes al objeto contractual. No obstante CARBOCOL suministrará los elementos relacionados con el numeral 1.5 del anexo i del contrato conforme a las modalidades allí establecidas.
"El numeral 1.5 del anexo i del contrato trata de los equipos instalaciones asociadas, repuestos y accesorios; y en especial el literal b) relaciona el EQUIPO MINERO, es decir la maquinaria y equipo minero que Carbocol entrega en los terreros aledaños a las Oficinas en la mina, debidamente relacionadas por su número, descripción, código interno, horas trabajadas y vida útil estimada de dichas máquinas, haciéndose una aclaración de que es posible que parte de este equipo lo utilice Carbocol antes de ponerlo al servicio de este Proyecto y en tal caso las horas trabajadas tendrían variación.
"Dicho equipo -dice anexo- será entregado en el estado en que se encuentre y será por cuenta del CONTRATISTA devolver a Carbocol el equipo en el mismo estado en que lo recibió, salvo el deterioro por su uso normal.
"Carbocol entregó al Contratista, según acta, el equipo que este fue necesitando para la ejecución del contrato; equipo este que no estaba en buen estado según las observaciones hechas en el Formato de Recepción diligenciado para cada equipo; pues Carbocol había alquilado ese equipo a Intercor para la explotación de carbón en la Zona Norte de El Cerrejón, después hecha la visita al sitio de explotación, durante el proceso precontractual.
"El Contratista Pinski devolvió a Carbocol el equipo recibido una vez terminó el contrato de explotación de las 700.000 toneladas de carbón.
"5o.- No obstante haber recibido el equipo entre los meses de enero y febrero de 1990 al terminar el Contrato, Carbocol mediante Resolución No. 00250 de fecha abril 26 de 1990 proferida por el Presidente de Carbones de Colombia S.A, resolvió declarar el incumplimiento por parte de Pinski y Asociados S.A. de la obligación contenida en el último Parágrafo (sic) del numeral 1.5 B) del Anexo No. 1 del contrato de explotación carbonífera suscrito el 25 de febrero de 1988, y exigir a la Compañía Aseguradora de Finanzas S.A el pago de $158.530.500, valor igual al 100% de la suma asegurada mediante póliza No. SBD-02-1017439 del 3 de marzo de 1988 ampliado mediante certificado de modificación CMD-DF-6013196 del 14 de agosto de 1989 y resultante de aplicar parcialmente la cláusula penal pecuniaria contemplada en cláusula Vigésima Segunda del contrato de explotación carbonífera al incumplimiento declarado.
"6o.- Mi poderdante interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 00250 y Carbocol no accedió a revocar tal acto notificándose tal decisión el 28 de Junio de 1990.
"7o.- Para declarar el incumplimiento antes referido del contrato en comento, Carbocol arguye como motivo, visible en el páragrafo 4o de la página 2 de la Resolución 00250 que el equipo minero suministrado a Pinski y Asociados S.A. " no se encuentra en el mismo estado en que fue entregado, aun teniendo en cuenta el deterioro normal," lo cual no es cierto. El deterioro que pudiera haber sufrido el equipo lo sería fruto de la explotación del carbón objeto del contrato y con la interventoría de Carbocol, pues Pinski y Asociados solo utilizó el equipo suministrado por Carbocol en la ejecución del contrato con esta celebrado y en condiciones normales de explotación de una cantidad de carbón de tal magnitud es lógico que el equipo utilizado debe sufrir deterioro y más aun cuando no era equipo totalmente nuevo sino en uso y con algún descuido. Antes por el contrario, el Contratista Pinski tuvo necesidad de hacer mantenimiento y/o reparación al equipo para poderlo usar en el fin perseguido. El deterioro sufrido por el equipo es apenas el correspondiente al uso normal, habida consideración, repito, del estado en que lo entregó Carbocol. Todo ello se puede comprobar con la hoja de vida de cada equipo y con los medios de prueba que autoriza la ley.
"8.- El contrato en su cláusula Vigésima Cuarta contempla el arbitramento como procedimiento para resover (sic) las diferencias entre las partes contratantes y Carbocol en ningún momento insinúo siquiera a Pinski y Asociados la designación de árbitros si era que no estaba de acuerdo con el estado del equipo por esa Entidad recibido, y antes por el contrario sin mayor mediación resolvió dictar la Resolución de incumplimiento. Si el contrato es ley para las partes Carbocol debió acudir al juez del contrato que era el Tribunal de arbitramento que se integra para resolver las diferencias conforme a lo contratado. Por ello creemos que al dictar la resolución de incumplimiento se hizo sin competencia, lo cual vicia el acto.
"9.- No obstante la declaratoria de incumplimiento del contrato, Pinski y Asociados S.A., cumplió a cabalidad el objeto del contrato., que lo fue la explotación de las 700.000 toneladas de carbón, habiendo vencido el día 31 de enero de 1990.
"10.o- Al declarar el incumplimiento del contrato Carbocol no había hecho ninguna reclamación, requerimiento o conminación a Pinski y Asociados S.A sobre reparación de la maquinaria y mucho menos aplicado multa alguna si era que consideraba, a su juicio, que había algún deterioro anormal del equipo para que el Contratista en el tiempo estimado hiciera las reparaciones requeridas así como reparó el equipo para poderlo usar.
"11.- A raíz de la declaratoria de incumplimiento del contrato hecha (sic) por Carbocol, Pinski y Asociados S.A. no ha podido obtener la liquidación del mismo, recibiendo perjuicios superiores a $2.500.000.000, expresados en inversiones en el equipo de Carbocol, intereses, reajustes y otros, que oportunamente se cuantificarán en el proceso. De todas maneras Pinski y Asociados S.A se ha visto impedida de utilizar en su provecho los dineros que aun le adeuda Carbocol y que debieron cancelarse desde la terminación del contrato en enero de 1990; además, de que se le está cobrando por Carbocol suma similar a $6.500.000 000 como fruto de la declaratoria de incumplimiento del contrato."(Fl. 3 a 6, C. 1).
3.- La entidad demandada, durante el término de fijación en lista compareció al proceso por medio de apoderado especial; se opuso a las pretensiones, pidió que sean negadas en su totalidad y propuso la excepción de caducidad de la acción, apoyado en los siguientes razonamientos:
"Como las resoluciones 250 del 26 de abril de 1990 y 255 del 20 de junio de 1990 son actos administrativos realizados por Carbocol en ejercicio de sus prerrogativas exorbitantes, por consiguiente su control de legalidad está sometido exclusivamente a la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, como ya lo hemos analizado ampliamente tanto en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda (folios 74 y 105 del expediente), como en este escrito de contestación de la demanda. En consecuencia, dicha acción se encuentra caducada porque esta demanda se presentó el 30 de junio de 1992 y el plazo máximo para presentarla era de cuatro (4) meses después de efectuada la notificación del acto, o sea, el 20 de octubre de 1990, conforme con lo establecido en el art. 136 inciso 2o del C.C.A.
"Pero aún dentro del supuesto muy discutible de que las resoluciones demandadas no tuvieron la condición de actos administrativos mediante el cual se hace uso de las prerrogativas de la administración y como consecuencia se declaró el incumplimiento del contrato 008-88 y, como resultado de esto, su control jurisdiccional estuviera sujeto a las acciones contractuales también en tal caso, la acción estaría caducada según la regla de interpretación para los plazos fijados en meses o años como es el caso de la caducidad de la acción contractual." (Fl. 131 y 132, C. 1). Lo subrayado es del texto.
4.- Mediante auto del 29 de marzo de 1993 el Tribunal Administrativo de la Guajira abrió a pruebas el proceso y, en su desarrollo, ordenó practicar las que pidieron oportunamente las partes.
Declararon los señores José Guillermo Fragoso Castillo, Adolfo León González Martínez y Jorge Jiménez Gutiérrez, y rindieron su experticia los señores Asclepiades Cotes, Eugenio Ricciulli, Manuel Díaz León y Leonel Ibarra Romero.
5.- En los alegatos de conclusión, el apoderado judicial del demandante precisó:
".. Carbocol S.A. no era competente para declarar el incumplimiento del contrato, tal como lo hizo con la Resolución 250/90, pues es un contrato de derecho privado de la administración y aunque tenga la cláusula de caducidad incluida, esta no deriva la facultad de declarar por sí ante si el incumplimiento del contrato, pues es esta una competencia del Juez del Contrato, más no de Carbocol. Eso por sí solo es violatorio del Art. 121 de la Constitución Nacional. Solo el juez del contrato podía analizar si había incumplimiento por PINSKI con relación a las razones dadas por Carbocol y si así fuere declarado (sic) o en caso contrario negarlo. No hacerlo así es quebrantar el ordenamiento jurídico señalado en la demanda, aunque en parte por una razón distinta a la señalada por el Tribunal en el fallo en comento y más concretamente en lo relacionado con el origen del área contratada.
"Ahora, qué debe ocurrir con respecto a los perjuicios ocasionados a PINSKI con la expedición de las Resoluciones 250 y 255 por Carbocol? Su tasación es competencia del Tribunal Administrativo?.
"En este sentido ya también se pronunció la Corporación en el fallo en comento tal como se aprecia en la página 26: "..no corresponde a esta jurisdicción analizar ni pronunciarse en todo al reconocimiento o denegación de perjuicios para la entidad contratante, toda vez que en el contrato las partes habían consagrado la cláusula compromisoria.."; cláusula ésta que corresponde a la vigésima cuarta del contrato sobre conciliación de controversia, en donde está plasmado el procedimiento a seguir, bien sea durante la ejecución del contrato o después de su terminación.
"De tal manera que la determinación de si hubo o no perjuicios y su tentación (sic) no es competencia de esta Corporación, por ello debe inhibirse de fallar en este aspecto, tal como lo hizo en el fallo comentado en la página 28 cuando dijo: "..Así mismo proceder a declarar la inhición (sic) para fallar sobre el incumplimiento del contratista, la indemnización de perjuicios y la exigibilidad de las garantías, por carencia de jurisdicción, fenómeno que no permite ser saneado".
"Por todo lo antes expuesto, solicito con todo respeto, a la Corporación, despachar favorablemente las peticiones respecto de nulidad de las Resoluciones atacadas y condenar en costas a la parte demandada." (Fl. 359 y 360, C. 1).
El apoderado de la parte demandada sostiene que las resoluciones 00250 y 00255 de 1990 dictadas por el Presidente de CARBOCOL S.A., se ajustan en todo a la ley; de una parte, porque el incumplimiento de las obligaciones que con ellas se declaró efectivamente ocurrió, y de otra, porque la empresa estatal tenía la atribución legal para declarar dicho incumplimiento.
Para llegar a esta conclusión, la entidad demandada afirma que la Sociedad PINSKY Y ASOCIADOS no cumplió con la obligación contenida en el literal B del numeral 1.5 del anexo I del Contrato de Explotación Carbonífera No. 008-88, y por esa razón la demandante tenía que devolverle a CARBOCOL la maquinaria y el equipo minero en el mismo estado en que los recibió de ésta, salvo el deterioro por el uso normal.
Agrega que además de la obligación anterior, la sociedad actora tenía la carga de realizar el mantenimiento necesario y las reparaciones indispensables de la maquinaria suministrada por CARBOCOL. Sin embargo, a juicio de la entidad contratante, PINSKY omitió esas imposiciones pues entregó unos equipos totalmente deteriorados e inservibles.
6.- El Tribunal, después de revisar los presupuestos procesales, hace una relación general de los hechos y deduce una primera conclusión en estos términos:
"El acto administrativo recogido en la Resolución No. 00250 del 26 de abril de 1990, fue objeto de pronunciamiento en sentencia definitiva por parte de este Tribunal, en el proceso acumulado No. 015, seguido por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. " CONFIANZA" en contra de CARBONES DE COLOMBIA S.A " CARBOCOL", en donde por sentencia que produce efectos de cosa juzgada de fecha marzo 19 de 1993 (fol. 380), se declaró la Nulidad de las resoluciones No. 0250 del 26 de abril de 1990 y 00256 del 12 de julio de 1990, por las cuales Carbocol S.A., declaró y confirmó el incumplimiento del contrato No. 008/88 celebrado entre Carbocol S.A Y Pinski Asociados S.A. y se hacía efectiva la cláusula penal a la Compañía Aseguradora de Fianzas. Contra esta sentencia se surtió la segunda instancia ante el H. Consejo de Estado, quien por providencia de noviembre 16 de 1994, la confirmó -ver folio 409 a 422-. Significa lo expuesto, que la Nulidad de la Resolución de Incumplimiento No.00250 de 1990, que en este caso se debate, es la misma en su contenido y forma, a la demandada en el proceso 015/91 y decidida en la sentencia enunciada y que está anexada al proceso; por lo que constituye en este aspecto cosa juzgada."(Fls. 425 y 426, C. 1).
Luego, al examinar la validez del acto administrativo contenido en la resolución 00255 de 1990, el a quo concluye lo siguiente:
"..en relación con la Resolución principal la 00250/90, opera la figura jurídica d la cosa juzgada, sin que dentro de su órbita se incluya lo referente a la Resolución No. 00255 del 20 de junio de 1990, por medio de la cual se decidió el recurso de Reposición que el contratista PINSKI interpuso contra la Resolución No. 00250/90, que no fue motivo de anulación en el proceso 015/91, toda vez que allí se definió sobre la 00250/90 y la 00256 de julio 12/90, esta última decidió el recurso de Reposición interpuesto contra la 00250/90 por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza.
"Los antecedentes permiten clarificar lo siguiente; para una mayor comprensión del asunto.
"Carbocol emitió la Resolución No.00250 del 26 de abril de 1990. Como en ella se declaró el incumplimiento de Pinsky en el contrato No. 008-88 del 25 de febrero de 1988 y se exigió a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza el pago de la cláusula penal pecuniaria, por la póliza de la garantía del cumplimiento, dio lugar a que las dos entidades afectadas: Pinsky como contratista y Confianza como aseguradora, interpusieron recurso de Reposición contra la 00250 cada una por separado, en fechas diferentes lo que produjo dos Resoluciones de decisión de Recurso de Reposición, así mismo dio lugar a dos procesos el 015 y el 112, en los cuales existe identidad en relación con la Resolución 00250 del 26 de abril de 1990 o sea la principal, sin que exista esta misma concordancia entre las Resoluciones que decidió el recurso, por lo cual habrá que declararse su nulidad en esta sentencia.
"Si como ya se expresó, la Resolución No. 00250/90 es nula, lo es por ende su consecuencia o sea la 00255 del 20 de junio de 1990." Por medio de la cual se negó la solicitud de Revocatoria de la Resolución No. 00250 de abril 26 de 1990, formulada por la Sociedad Pinsky y Asociados S.A, mediante escrito presentado el 25 de mayo de 1990", pues siendo nulo el acto administrativo fundamental, lo es también el acto secundario." (Fls. 428 y 429, C. 1).
7.- Inconforme la parte actora con la decisión adoptada por el Tribunal, interpuso recurso de apelación con el propósito de "que se modifique por el superior jerárquico la sentencia recurrida en el sentido pronunciarse (sic) sobre las pretensiones TERCERA, CUARTA, QUINTA y SEXTA del libelo demandatorio sobre declaratoria de incumplimiento del contrato No 008-88 por Carbocol por haber por sí mismo declarado su incumplimiento; se condene a Carbocol al pago de perjuicios materiales y morales a Pinski y Asociados S.A por la declaratoria de incumplimiento del contrato No. 008-88 mediante las Resoluciones No. 0250/90 y 0255/90 emanadas de la Presidencia de CARBOCOL S.A., se ordene cumplir la sentencia según los términos de los arts. 176 y 177 del C.C.A, devengando la condena los intereses señalados en la ley, y por último, se condene en costas a la parte demandada." (Fl. 431, C. 1)
8.- En esta instancia las partes en su escrito de alegatos reiteran los argumentos que han venido sosteniendo a lo largo del proceso (Fls. 443 a 457, C. 1)).
La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira será modificada por esta Corporación con fundamento en los siguientes razonamientos:
1. Por los medios de prueba que obran en el expediente se tiene que:
El 25 de febrero de 1988 Carbocol celebró con la firma Pinsky y Asociados S.A., el contrato de explotación carbonífera No. 008-88 para la extracción técnica de aproximadamente 500.000 toneladas de carbón de la mina denominada "El Cerrejon" Zona central situada en el Municipio de Barrancas (Guajira).
El valor definitivo del contrato se obtendría de multiplicar la cantidad total de toneladas de carbón efectivamente entregadas a Carbocol por la tarifa unitaria señalada en el contrato. Para efectos fiscales se señaló la cuantía en la suma de $ 1'035.000.000.
Conforme al anexo No. 1 del contrato, CARBOCOL entregó al contratista las instalaciones, maquinaria y equipo minero allí relacionados y acerca de estos últimos se consigna "que el contratista los recibe en el estado en que se encuentran y correrá por cuenta del mismo su mantenimiento y operación".
Adicionalmente, en lo relativo a repuestos, llantas y accesorios se dispuso:
"CARBOCOL entregará a EL CONTRATISTA los repuestos, llantas y accesorios que necesite para su uso, durante el desarrollo normal del Contrato y según las disponibilidades de existencia en su Almacén de la Mina. CARBOCOL facturará y descontará mensualmente a EL CONTRATISTA el valor resultante por este concepto, de acuerdo con el siguiente procedimiento: el precio de adquisición en su moneda de origen se convertirá en dólares de US y a esta cifra se le adicionará un 10% por gastos de administración. Este último será el valor que convertido a pesos, en el mes de la facturación, cobrará CARBOCOL a el CONTRATISTA.".(Fl. 27, C. 27).
Al momento de perfeccionarse el contrato, Carbocol tenía que entregar al contratista un anticipo por un valor de $207.000.000.oo equivalente al 20% de su valor total. Según la cláusula 5.2 del mismo contrato, del valor de dicho anticipo se debía amortizar una suma de $87.328.461,20.
Las sumas causadas en desarrollo del contrato en favor de la contratista debían ser pagadas por CARBOCOL a una sociedad fiduciaria, FIDUCOR, en cumplimiento de un contrato de fiducia que se celebró con el propósito de que los ingresos recibidos por concepto del contrato se destinaran por parte de PINSKY Y ASOCIADOS únicamente al desarrollo y ejecución del propio contrato, como así se estipuló en las cláusulas 1o. y 5o., numeral 4o. del contrato No. 008 de 1988 y Acuerdo de diciembre 13 de 1988 (Fls. 1, 3 y 97, 98, C. 27).
En el plenario consta que el contrato fue modificado mediante otrosi No. 1 del 19 de agosto de 1988 y de junio 9 de 1989 (Fls. 90 a 96, C. 27). Sin embargo, el actor sostiene en el libelo de la demanda que el contrato igualmente fue modificado mediante otrosi No. 2 de enero 6 de 1989 y del 5 de mayo del mismo año (hecho No. 3).
El contrato inicial se hizo para la extracción técnica de 500.000 toneladas de carbón y en virtud de las modificaciones se amplió a 700.000.
La sociedad PINSKY Y ASOCIADOS, para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicho contrato tomó la póliza de seguros No. SBO-03-1017440 del 3 de marzo de 1988, con la aseguradora CONFIANZA S.A.
En desarrollo del contrato de explotación carbonífera, CARBOCOL expidió la resolución No. 00250 (Fls 23 - 26, C.1) mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato celebrado con PINSKY Y ASOCIADOS, respecto de la obligación contenida en el numeral 1.5b) del anexo I, consistente en restituir, en el mismo estado y salvo el deterioro por el uso normal, los equipos recibidos para el desarrollo del contrato.
A renglón seguido, CARBOCOL dispuso " Exigir a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, CONFIANZA, el pago de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS PESOS ($158.530.500), valor igual al 100% de la suma asegurada mediante póliza No. SBO-02-1017439 del 3 de marzo de 1988 ampliado mediante certificado de modificación No. CM- DF-6013196 de 14 de agosto de 1989, y resultante de aplicar parcialmente la cláusula penal contemplada en la cláusula vigésima segunda del contrato de explotación carbonífera." (Fl. 25, C.1).
Con apoyo en la resolución antes citada, CARBOCOL se abstuvo de cancelar al contratista el valor que le adeudaba por la extracción de carbón de la mina " El Cerrejon".
Inconformes con la decisión adoptada por CARBOCOL, las entidades afectadas: PINSKY Y ASOCIADOS como contratista y CONFIANZA como aseguradora, interpusieron cada una por separado y en distinta fecha recurso de reposición contra la resolución 00250, lo cual produjo dos resoluciones que decidían los recursos de reposición. Así mismo dio lugar a dos procesos instaurados ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, uno de los cuales, el iniciado por la aseguradora ya fue fallado por esta Corporación el 16 de noviembre de 1994, oportunidad en la cual se declaró la nulidad de la resolución 00250 y de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto por ella.
Posteriormente, mediante resolución No 0255 CARBOCOL decidió el recurso de reposición interpuesto por PINSKY contra la resolución No. 0250, oportunidad en la cual la entidad demandada confirmó la citada decisión administrativa.
Ante estas circunstancias la sociedad contratista, en ejercicio de la acción contractual, formuló demanda contra CARBOCOL con el fin de que se declare la nulidad de las mencionadas resoluciones, y el incumplimiento del contrato de explotación carbonífera por parte de la entidad estatal, se ordene la liquidación del contrato y finalmente se reconozcan los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos administrativos cuestionados.
2. Con base en lo anterior, estima la Sala lo siguiente:
2.1. La Agencia del Ministerio Público conceptuó ante el a-quo que esta jurisdicción no es competente para conocer del presente asunto, puesto que la solución de este conflicto correspondía a un Tribunal de Arbitramento, según lo pactado en la Cláusula Vigésima Cuarta del contrato 008/88.
Al respecto observa la Sala que en la cláusula vigésima cuarta del contrato en mención se pacto lo siguiente:
"Conciliación de controversias.- Las diferencias o controversias que surjan entre CARBOCOL y EL CONTRATISTA, en relación con este Contrato, bien sea durante su ejecución o después de terminado, se someterán al siguiente procedimiento: 23.1. Si la diferencia fuere de carácter técnico o contable cualquiera de las partes podrá solicitar peritación o experticio de conformidad al procedimiento señalado en el Libro 6, Título IV del Código de Comercio vigente, y la decisión que de allí surja será obligatoria para las partes. 23.2. Si la diferencia fuere de naturaleza jurídica, o sobre la interpretación del presente Contrato, o sobre la aplicación de alguna de sus cláusulas, cualesquiera de las partes podrá solicitar se someta al procedimiento arbitral, con las formalidades y efectos previstos en el Libro 6, Título III del Código de Comercio vigente." (Fl. 15, C. 27). Subrayas fuera de texto.
Es claro para la Sala que el argumento de que esta jurisdicción debe inhibirse de resolver sobre las controversias surgidas entre las partes en el curso del contrato sub exámine, no está llamada prosperar por las siguientes razones:
1o. De la lectura de la cláusula contractual antes transcrita, se advierte que la decisión de someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento las controversias que se presenten durante la ejecución o con posterioridad a la terminación del contrato, fue establecida como una facultad de cada una de las partes de acudir a dicho tribunal y no como un compromiso imperativo para las mismas.
De tal manera, cuando CARBOCOL expidió los actos administrativos acusados, bajo la consideración de que PINSKY había incumplido el contrato de explotación carbonífera, se apartó de la posibilidad que tenía de dirimir las controversias a través de la constitución de un Tribunal de Arbitramento, con lo cual la mencionada cláusula quedó sin efecto. Y no existe prueba en el plenario de que la sociedad demandante haya solicitado la aplicación de la institución arbitral.
En un pronunciamiento jurisprudencial que se mantiene, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al analizar la incidencia de la cláusula compromisoria en los contratos de derecho privado expresó:
" De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.
" De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 100, alegarla como causal de nulidad.
" De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.
" Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituído el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones 'Por voluntad de las partes'."(Sentencia de abril 22 de 1992, Magistrado Ponente Dr. Eduardo García Sarmiento, Actor: Transportes Guasca Ltda). Subrayas fuera de texto.
Si esto es así en los contratos de derecho privado donde lo que se mira es el interés particular, con mayor razón en los contratos regidos por los instrumentos de derecho público, donde prevalecen los intereses generales.
Además, para la Sala es un hecho relevante que CARBOCOL, en forma unilateral, fijó su posición al determinar que PINSKY incumplió con el contrato; de tal manera, que en estricta lógica, esta situación desde el punto de vista de CARBOCOL no constituye materia de discusión o discrepancia destinada a ser dirimida por un eventual Tribunal de Arbitramento.
En consecuencia, no sería legítimo obligar a las partes en conflicto a acudir a un pacto al que en la práctica le fue retirada toda utilidad y reconocimiento, y al cual les era o no potestativo acudir.
Sobre este interesante fenómeno de la transformación de la voluntad de las partes ante la fuerza que adquieren los hechos, el filósofo holandés Baruch Spinoza expresó:
"Concluimos, pues, que el pacto no puede tener fuerza alguna, sino en razón de la utilidad, y que, suprimida ésta, se suprime ipso facto el pacto y queda sin valor.
"Por tanto, es necio pedir a alguien que nos sea siempre fiel a su promesa, si, al mismo tiempo, no se procura conseguir que al que rompa el pacto contraído, se le siga de ahí más daño que utilidad. Esta doctrina debe aplicarse sobre todo, en el momento de organizar un Estado." (En "Tratado teológico-político". Barcelona: Altaya, 1994, pp. 336 y 337). Subrayas fuera de texto.
2o. Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y pedir que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia.
De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes.
3o. Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continúa y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el Tribunal de Arbitramento, constituyen la excepción.
En consecuencia, de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (art. 229 de la Carta Política).
En efecto, al prosperar la nulidad del acto acusado y en el supuesto caso que se llegare a concluir que no le corresponde a esta jurisdicción decidir sobre las demás pretensiones consecuenciales, el Consejo de Estado no podría ordenar la constitución y convocatoria del Tribunal de Arbitramento por tratarse de una facultad exclusiva de las partes, y además porque significaría atentar contra el principio de la congruencia de los fallos.
El problema que esto conlleva, es que se estaría profiriendo una decisión que no produciría efecto alguno, lo cual es contrario la naturaleza y finalidad de la función pública de administrar justicia.
4a. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, y que luego la jurisdicción arbitral decida que CARBOCOL no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.
De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida.
5o. La obligación esencial de quien administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentre una resolución definitiva de los asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacífica convivencia y de la construcción de un orden justo.
Una decisión judicial inhibitoria sin fundamento, contraría la razón de ser de la Administración de Justicia, entendida como la potestad atribuida al juzgador para resolver un conflicto con fuerza vinculante que hace tránsito a cosa juzgada.
6o. Una solución distinta conduciría a vulnerar el principio constitucional consagrado en el art. 228 de la Carta de 1991 sobre la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales.
En conclusión, para la Sala no hay duda que la apreciación del colaborador fiscal no es atendible dentro del proceso, habida cuenta que esta Corporación está investida de jurisdicción y competencia para conocer del presente negocio en su integridad.
De otra parte, la decisión adoptada por el Tribunal respecto de la legalidad de las resoluciones cuestionadas se ajusta a derecho y a las directrices que en estos asuntos ha trazado el Juez Administrativo y por compartir en su integridad las consideraciones expuestas en la parte motiva de su providencia, esta Corporación confirmará tal decisión.
Respecto de la resolución No. 0250 del 26 de abril de 1990 tal y como lo manifiesta el a quo, ha operado a términos del artículo 175 del C.C.A, el fenómeno jurídico de la cosa juzgada con efectos erga omnes, toda vez que el acto administrativo recogido en esta resolución ya fue objeto de pronunciamiento definitivo por parte del Tribunal Administrativo de la Guajira, el 19 de marzo de 1993, providencia por medio de la cual se declaró su nulidad, y surtida la segunda instancia esta Corporación confirmó tal decisión. De esta manera no hay duda que sobre esta resolución hay cosa juzgada.
En relación con la resolución 0255 de Junio 20 de 1990, la Sala comparte las consideraciones expuestas por el Tribunal en el sentido de que si la resolución 00250 fue declarada nula, lo es por consecuencia la resolución que confirmó la anterior, es decir la 00255 del 20 de junio de 1990.
2.2. Superados estos puntos, entra la Sala a examinar si en el subjudice la entidad demandada incumplió el contrato de explotación carbonífera celebrado con la firma Pinsky y Asociados.
Para ello es importante advertir que en el sub-lite el contrato terminó por vencimiento del plazo y no porque se hiciera imposible la explotación técnica del carbón, objeto del contrato, pues de las pruebas allegadas al expediente se observa que la explotación de carbón efectuada por la contratista se llevó a cabo normalmente.
El dictámen pericial que obra a folios 300 y siguientes del cuaderno No. 1 del expediente establece que la Sociedad Pinsky y Asociados extrajo de la mina el Cerrejón la cantidad de 682.768 toneladas de carbón, según lo pactado en el contrato inicial.
En el mismo documento, los peritos llegaron a la siguiente conclusión:
"Podemos determinar que en base a una cláusula pactada entre las partes donde se determina que el valor definitivo del contrato será el resultado de multiplicar la cantidad total de toneladas de carbón efectivamente entregada a Carbocol por la tarifa unitaria de dos mil setenta pesos con sesenta y un centavos ($2.070.61), se le debe cancelar a PŒnski Asociados S.A. la suma de mil cuatrocientos trece millones setecientos cuarenta y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos con cuarenta y ocho centavos ($1.413.746.248.48), más los intereses que este capital devengó hasta la fecha de este peritazgo, lo cual ascendió a la suma de mil ciento noventa y seis millones seiscientos cuatro mil, setecientos veintiuno con trece ($1.196.604.721.13), en total el monto a pagar es de dos mil seiscientos diez millones trescientos cincuenta mil novecientos sesenta y nueve pesos con sesenta y un centavos ($2.610.350.969,61). (Subrayas fuera de texto).
Surtido el traslado del dictámen a las partes, la sociedad actora pidió aclaración del mismo, solicitud que se despachó mediante escrito del 12 de enero de 1994, con la información de que la experticia se llevó a cabo teniendo en cuenta lo solicitado en el cuestionario presentado a los peritos y con apoyo en las pruebas recogidas en el expediente. Por su parte la entidad demandada guardó silencio.
De otra parte, a folios 1 a 5 del cuaderno No 26 aparecen las cuentas de cobro Nos. 5082, 5083, 5085, 5086 y 5087, por medio de las cuales Pinsky y Asociados solicita la entidad Contratante el reconocimiento y pago de $2.550.748.654, suma que Carbocol adeudaba al contratista según lo pactado en el contrato por concepto de la extracción de carbón llevada a cabo en la mina "El Cerrejon".
Se advierte que las cuentas de cobro se presentaron para su cobro 22 días después de que CARBOCOL había declarado el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, esta circunstancia indica, que aún después de haberse terminado el contrato de explotación la entidad demandada no había cancelado ningún valor por la extracción de carbón efectuada por la demandante. La Sala llega a esta conclusión teniendo en cuenta que la resolución 0250 se expidió después de haber terminado el contrato 008/88.
Pero a pesar de haberse presentado las cuentas de cobro antes relacionadas, CARBOCOL omitió efectuar el pago en ellas indicado, pues de las pruebas allegadas al expediente no existe ninguna que indique que CARBOCOL hubiera cancelado a PINSKY ASOCIADOS dicho valor, más aún en el proceso no se probó el pago del anticipo equivalente al 20% del valor total del contrato que la entidad demandada tenía que entregar al contratista una vez perfeccionado el contrato.
Planteadas así las cosas, la situación es clara: el acto administrativo que declaró el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, fue demandado y anulado por el Consejo de Estado mediante decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, y en el expediente aparece demostrado que la sociedad demandante cumplió con lo estipulado en el contrato No 008/88, al extraer la cantidad de carbón pactada con la entidad demandada, como se dejó establecido en el dictamen pericial referido anteriormente.
CARBOCOL tenía la carga de probar dentro del proceso el cumplimiento de sus obligaciones pactadas de común acuerdo con la demandante, principalmente la de pagar el precio convenido por la extracción de carbón. Sin embargo, revisado el expediente la Sala no encuentra prueba sobre los pagos que dice haber efectuado la entidad demandada.
Con fundamento en lo anterior, para la Sala no hay duda que Carbones de Colombia CARBOCOL S.A. incumplió el contrato de explotación carbonífera No. 008/88 celebrado con la sociedad PINSKY Y ASOCIADOS y por lo tanto procederá a declarar su incumplimiento.
De otro lado, es importante advertir que las afirmaciones de CARBOCOL, en el sentido de que PINSKY le adeuda lo referente al arreglo de la maquinaria que entregó totalmente deteriorada al vencimiento del contrato carecen de fundamento en el sublite, pues dicha reclamación aparece desvirtuada con los testimonios de los señores JORGE ARIEL JIMENEZ GUTIERREZ Y ADOLFO LEON GONZALEZ, quienes son enfáticos en señalar que Carbocol entregó a Pinsky una maquinaria totalmente deteriorada y que la contratista tuvo que reactivarla para colocarla nuevamente en funcionamiento. Además, es importante tener en cuenta que la maquinaría suministrada por CARBOCOL a la contratista, había sido utilizada con anterioridad y que al momento de entregarla a ésta estaba en mal estado.
Resuelto lo anterior, entra la Sala a liquidar los perjuicios reclamados por la demandante. Para este propósito se tendrán en cuenta los siguientes datos:
a) La cantidad de carbón explotada de la mina el Cerrejón por parte de la contratista llegó a la cifra de 682.768 toneladas según el dictámen pericial que obra en el expediente.
b) A términos de la cláusula cuarta del contrato 008/88, Carbocol tenía que reconocer a Pinsky una suma de dos mil setenta pesos con sesenta y un centavos ($2.070.61), por cada tonelada de carbón extraída de la Mina.
c) Una vez multiplicado el valor de la tonelada de carbón por el número de toneladas extraídas, se llega a un resultado de mil cuatrocientos trece millones setecientos cuarenta y seis mil doscientos cuarenta y ocho pesos con cuarenta y ocho centavos. ($1.413.746.248,48), suma que Carbocol tenía que reconocer a la demandante en el año de 1990 (fecha terminación del contrato).
d) Lo dicho sirve de sustento para reconocer esta suma en favor de la demandante; y sobre ella, se hará la actualización respectiva, a la fecha de este fallo, tomando en cuenta los índices de precios al consumidor certificados por el DANE y se liquidará sobre el monto actualizado, el doble del interés legal civil, es decir el 12% anual, a título de intereses moratorios, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 1o del decreto 679 de 1994.
Esta decisión se adopta por cuanto la Sala estima que el ordinal 8o del artículo 4o de la ley 80 de 1993 es aplicable al presente caso, respondiendo razones de justicia y de equidad.
FACTORES DE LA LIQUIDACIÓN
CAPITAL: 1.413.746.248.48
TIEMPO: Mayo 10/90 a Enero 31/97 dividido en ocho períodos a saber:
Mayo 10/90 Dic 31/90
Enero 1/91 Dic 31/91
Enero 1/92 Dic 31/92
Enero 1/93 Dic 31/93
Enero 1/94 Dic 31/94
Enero 1/95 Dic 31/95
Enero 1/96 Dic 31/96
Enero 1/97 Abril 30/97
INTERESES MORATORIOS: 12% anual (Ley 80/93)
Actualización por los índices de precios al consumidor según la variación porcentual acumulada por cada año así:
1989 = 26.12
1990 = 32.36
1991 = 26.82
1992 = 25.13
1993 = 22.60
1994 = 22.59
1995 = 19.46
1996 = 21.63
AÑO IPC/AÑO VALOR ACTUALIZADO INTERESES
1990 16.68 1.649.559.122 7% 115.469.138
1991 32.36 2.183.356.454 12% 262.002.774
1992 26.82 2.768.932.655 12% 332.271.919
1993 25.13 3.464.765.431 12% 415.771.852
1994 22.60 4.247.802.418 12% 509.736.290
1995 22.59 5.207.380.984 12% 624.885.718
1996 19.46 6.220.737.323 12% 746.488.479
1997 7.21 6.669.252.484 4% 266.770.099
TOTAL 6.669.252.484 3.273.396.269
Sumados el valor actualizado y los intereses, se obtiene el siguiente resultado:
Valor o capital actualizado: $ 6.669.252.484,oo
Intereses: 3.273.396.269,oo
Total $ 9.942.648.753,oo
Todo lo anterior muestra tamaño desaguisado de la Administración de CARBOCOL en el manejo de los recursos que la comunidad con ingentes esfuerzos le ha confiado para explotar otros renglones de la economía con miras a impulsar el desarrollo del país. Desafortunadamente es algo inveterado en el manejo de la cosa pública el hecho de que este tipo de empresas sobre las cuales los colombianos fundan esperanzas, terminan siendo dirigidas por funcionarios ineptos e indolentes con el gasto público. Sobre este comportamiento viene bien citar al profesor ESTANISLAO ZULETA cuando dice:
"..En el carnaval de miseria y derroche propio del capitalismo tardío se oye a la vez lejana y urgente la voz de Goethe y Marx que nos convocaron a un trabajo creador, difícil, capaz de situar al individuo concreto a la altura de las conquistas de la humanidad." (En "Elogio de la dificultad", p. 15).
CARBOCOL pudo y tuvo los medios para evitar el desgreño fiscal; primero, cuando tenía la oportunidad facultativa que le otorgaba la cláusula vigésima cuarta del contrato de convocar un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias. En segundo lugar, cuando PINSKI le presentó las cuentas de cobro el 18 de mayo de 1990; era la oportunidad para una composición directa. No lo hizo así; prefirió guardar silencio y omitir dar respuesta a la solicitud elevada por la empresa contratante.
De otra parte, el 26 de abril de 1990 la entidad demandada declaró el incumplimiento del contrato bajo la motivación del deterioro indebido de la maquinaria en manos del contratista; esta resolución fue anulada por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa; allí se presentó la tercera oportunidad; para evitar este descalabro, pudo llamar al contratista e impedir un pleito costoso y sin porvenir para CARBOCOL.
Esta conducta reprochable de la Dirección Administrativa de la entidad oficial no puede pasar inadvertida para la Sala y por consiguiente habrá que ordenar que se investigue la actuación de los funcionarios responsables por parte de la Procuraduría General de la Nación.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley
FALLA
PRIMERO.- Confirmase la sentencia pronunciada por el Tribunal Administrativo
de la Guajira el 30 de marzo de 1995 en cuanto dispuso, por una parte, que frente a la pretensión de nulidad de la resolución No. 00250 de 1990 existe cosa juzgada al haber sido ya declarada, y por otra, declaró la nulidad de la resolución No. 00255 de 1990.
SEGUNDO.- Declárase el incumplimiento por parte de Carbones de Colombia " CARBOCOL S.A" del contrato No. 008/88 suscrito con l a Sociedad PINSKY Y ASOCIADOS.
TERCERO.- Declárase la responsabilidad patrimonial de Carbones de Colombia " CARBOCOL S.A" por el incumplimiento del contrato 008/88.
CUARTO.- Condénase a CARBOCOL S.A a pagar en favor de la SOCIEDAD PINSKY Y ASOCIADOS, la suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($9.942.648.753,oo).
Esta suma devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorios después de esta fecha.
QUINTO.- Expídanse copias con destino a la Procuraduría General de la Nación de los documentos que obran en el expediente para que ese organismo investigue la existencia de una posible violación al régimen disciplinario en la elaboración, ejecución y cumplimiento del contrato No. 008-88 y sus adicionales, celebrado entre la Sociedad PINSKI ASOCIADOS S.A y la Empresa Carbones de Colombia - CARBOCOL-.
SEXTO.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE CUMPLASE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.PUBLIQUESE EN
LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.
CARLOS BETANCUR JARAMILLO
Presidente Sala.
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JESUS M.CARRILLO BALLESTEROS
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria sala.
