RESOLUCION 5932 DE 2020
(marzo 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. contra la Resolución CRC5820 de 2019
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE
REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren los numerales 3 y 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019 y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
Mediante la Resolución CRC 5820 del 19 de julio de 2019, esta Comisión resolvió el conflicto surgido entre SISTEMAS SATELITALES DE COLOMBIA S.A. E.S.P. en adelante SSC, y VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S, en adelante VIRGIN, relacionado con la apertura de numeración 018000 asignada a SSC por medio de la Resolución CRT 2022 de 2008.
El 25 de julio de 2019, mediante notificación personal, se le dio a conocer el contenido de la Resolución CRC 5820 de 2019 a SSC. Así mismo, el 22 de julio de 2019, mediante notificación personal por medio electrónico, se le dio a conocer el contenido de la Resolución CRC 5820 de 2019 a VIRGIN, quien dentro del término previsto para tales efectos presentó recurso de reposición mediante comunicación con números de radicado interno 2019302542 del 31 de julio de 2019 y 2019302566 del 1 de agosto de 2019'.
Bajo el entendido que en el escrito del recurso de reposición VIRGIN no aportó ni solicitó pruebas diferentes a las previamente analizadas en la primera instancia del presente trámite administrativo, esta Comisión no encontró necesidad de dar traslado del recurso a SSC.
Así mismo, al tener en cuenta que el recurso de reposición interpuesto por VIRGIN cumple con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el mismo deberá admitirse, como se evidenciará en la parte resolutiva del presente acto administrativo, y se procederá con su respectivo estudio, siguiendo para el efecto el mismo orden propuesto por el recurrente.
Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2897 de 2010, debe mencionarse que el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
2. PETICIONES Y ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN
2.1. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR VIRGIN
En el escrito del recurso de reposición interpuesto por VIRGIN contra de la Resolución CRC 5820 de 2019, hace una anotación preliminar, en el sentido de manifestar que de conformidad con lo dispuesto en los numerales 6 y 7 del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, "estando suspendidas todas las actuaciones administrativas que deban ser decididas, se encuentran suspendidos también los términos para la interposición de los recursos gubernativos que proceden contra las decisiones adoptadas por la CRC de la ley 1341 de 2009, no obstante lo anterior, y sin perjuicio de retirar para cambiarlo, adicional y/o complementar el presente recurso una vez se integre la primera Sesión de Comisión de Comunicaciones y se restablezcan tos términos suspendidos, presento el recurso de REPOSICIÓN.".
Dentro del texto del recurso de reposición, VIRGIN solicita que se anule todo lo actuado a partir del Decreto de Pruebas y en subsidio que se revoque o modifique la decisión adoptada por la Comisión.
2.1.1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
El numeral 6 del parágrafo transitorio del artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, señala que "en todo caso, se entenderá integrada la primera Sesión de Comisión de Comunicaciones y la misma sólo podrá sesionar y decidir, cuando se encuentren en ejercicio de sus funciones, por lo menos tres (3) de sus miembros, designados según las regias del presente parágrafo transitorio. Hasta dicho momento, se suspenderán los términos de todas las actuaciones administrativas que deban ser decididas, a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, por la Sesión de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Al respecto, y considerando lo señalado en la norma transcrita, el 25 de julio de 2019 se suspendieron los términos de las actuaciones administrativas adelantadas por esta entidad, y hasta el 27 de agosto de 2019, fecha en la cual al ser nombrado un Comisionado quedó integrada la Sesión de Comisión de Comunicaciones.
Por lo anterior, el conteo de términos para la Resolución CRC 5820 de 2019, es el siguiente: VIRGIN fue notificado personalmente por medio electrónico el día 22 de julio de 2019 y SSC fue notificado personalmente el día 25 de julio de 2019, es decir que VIRGIN con la suspensión de los términos antes mencionada tenía plazo de presentar el recurso de reposición diez (10) días siguientes a su notificación, esto es hasta el 6 de septiembre de 2019, sin embargo, VIRGIN presentó dos escritos con contenido idéntico el 31 de julio y el 1 de agosto de 2019, donde advierte que sin perjuicio de haber presentado el recurso de reposición podría " retirar para cambiarlo, adicionar y/o complementar el presente recurso".
Ahora bien, luego de concluido el término, VIRGIN no retiró, ni cambió, ni adicionó o complementó los escritos contentivos del recurso de reposición, presentados el 31 de julio y 1 de agosto de 2019, por lo que la CRC procedió con el estudio y análisis de la información radicada en las fechas anteriormente señaladas.
Para el caso de SSC, la notificación se realizó el 25 de julio de 2019 y los términos para presentar el recurso de reposición, vencieron el 10 de septiembre de 2019, pero este PRST no presentó recurso de reposición contra la Resolución CRC 5820 de 2019.
Para efectos del análisis del recurso presentado, se procede a resumir los argumentos esgrimidos que fundamentan la anterior petición de VIRGIN, presentadas en el recurso de reposición para posteriormente presentar las consideraciones respecto de cada argumento.
2.1.2. CARGO "VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO: El Operador Jurídico "motu proprio" (sic), fuera de termino probatorio y sin decretar previamente la prueba, decidió incorporar a la investigación un documento sin las formalidades previstas en las normas vigentes.
Inicia su argumento citando el artículo 46 de la Ley 1341 de 2009, respecto de la práctica de pruebas dentro del trámite de Solución de Controversias entre los PRST, así mismo menciona lo preceptuado en el artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, y señala ope." no hay duda y este ha sido el entender y aplicación uniforme de las autoridades del sector TIC, que existiendo norma especial de procedimiento contenida en la Ley 1341 de 2009, es esta la disposición a aplicar en cuanto a la garantía probatoria de decreto "de oficio o a petición de cualquiera de las partes, las pruebas que estime, conducentes, pertinentes, oportunas y necesarias'".
Aclara que aún en aplicación del CPACA, sobre las pruebas en las actuaciones administrativas, el interesado puede controvertirlas en todo momento, antes de la decisión definitiva y que por ello al haberse incorporado una prueba "motu proprío, sin decretarla previamente ni darle a VIRGIN la oportunidad de pronunciarse sobre ella, es VIOLATORIO DEL DEBIDO PROCESO"; seguido manifiesta que la finalidad del procedimiento administrativo como su objeto y principios inherentes, persigue la protección de los derechos de los administrados, al respecto transcribe apartes de las Sentencias C-980 de 2010, C-034 de 2014 y C-1270 de 2000, de lo transcrito concluye que "resulta razonable que el legislador haya determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes puedan presentar y solicitar pruebas, y la autoridad, pronunciarse sobre su admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarías oficiosamente y, además valorarlas".
Concluye su argumento, indicando que el proceder de la CRC al incorporar sin las formalidades debidas el contrato C-1108 celebrado entre VIRGIN y un tercero, "constituye un flagrante desconocimiento y vulneración de las garantías del DEBIDO PROCESO de mi representada."
Consideraciones de la CRC
En su recurso de reposición, VIRGIN alega que la CRC violó de manera flagrante su derecho al debido proceso, al incorporar sin las formalidades debidas (incorporación de pruebas sin decretarlas, sin conocimiento previo de las partes y de su contradicción por parte de ellas), el contrato C-1108 celebrado entre VIRGIN y un tercero "... con el fin de determinar el manejo que hacen tas partes respecto de los enrutamientos y aperturas de numeración en general y del 01800 en particular...".
El cargo no está llamado a prosperar, en la medida en que el recurrente parte de una premisa inadmisible, según la cual la decisión administrativa cuestionada en reposición se fundó en un contrato, el identificado bajo el número C-1108-11, que no había sido decretado como prueba y en relación con el cual la recurrente no pudo ejercer su derecho de contradicción.
Es así como en el artículo 1o de la mencionada resolución, la CRC ordenó a VIRGIN realizar, en un plazo no mayor a 30 días, las acciones pertinentes para la apertura de numeración asignada a SSC por la CRC mediante la Resolución CRT 2022 de 2008.
Las consideraciones que motivaron la decisión fueron, a grosso modo, las siguientes:
- Un OMV, sin importar los elementos de red propios para la prestación del servicio, en su calidad de proveedor de redes y servicios, debe cumplir con las obligaciones de acceso y/o interconexión ya sea a través de medios propios o de los acuerdos que suscriba con el tercero en que se soporta para la prestación de los servicios de comunicaciones.
- El régimen de Acceso, Uso e Interconexión contenido en el Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, en su artículo 4.1.1.3. establece dentro de los principios y obligaciones del acceso y de la interconexión, entre otros, los de eficiencia y no restricción, según los cuales los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones "(...) deben proveer el acceso y la interconexión a otros proveedores en condiciones eficientes en términos de oportunidad, recursos, especificaciones técnicas, entre otros" y "(...) se abstendrán de imponer restricciones a cualquier servicio de telecomunicaciones, aplicación o contenido de otros proveedores, salvo aquellos casos que por disposición legal, reglamentaría, o regulatorio éstos estén prohibidos o restringidos".
- El Artículo 6.1.8.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016, a su turno, dispone que los operadores de telecomunicaciones deberán habilitar la numeración de servicios a los operadores que así lo soliciten.
Como puede verse, la CRC resolvió la controversia entre SSC y VIRGIN con base en normas regulatorias de carácter general y abstracto que imponen a los proveedores de servicios de telecomunicaciones la obligación de dar apertura a la numeración de servicios a los operadores que así lo soliciten, en este caso, a la numeración de cobro revertido asignada a SSC.
Cosa bien distinta es que, haciendo referencia al mencionado contrato (registrado ante esta Comisión[2] para el ejercicio de sus funciones regulatorias, entre ellas la de solución de controversias[3]), la CRC hubiera puesto de presente el procedimiento conforme el cual VIRGIN puede cumplir con su obligación regulatoria, procedimiento que está precisamente descrito en el Anexo Técnico de tal acto jurídico, según el cual la activación de numeración en la red y su enrutamiento está a cargo de Colombia Telecomunicaciones de acuerdo con la información que le provea VIRGIN a través de la plataforma de control de llamadas (tasador) haciendo uso del protocolo CAMEL, situación en la que una vez Colombia Telecomunicaciones programa la numeración en su red, VIRGIN tiene el control de todas las llamadas que originen sus usuarios a través de la información que provea su "Tasador" a Colombia Telecomunicaciones, donde éste último debe realizar los correspondientes enrutamientos.
Así las cosas, la CRC bien pudo no haber hecho referencia al contrato en cuestión y la decisión adoptada habría sido exactamente la misma, razón por la cual no puede la recurrente sostener que la mera referencia al contrato, en el contexto y para los fines ilustrativos en que se efectuó, exigiera su decreto previo como prueba so pena de irregularidad formal, como tampoco puede fundar la violación del derecho al debido proceso en la mención que la CRC efectuó al mencionado contrato sin haberlo decretado previamente como prueba, pues tal referencia no constituyó el eje de la decisión ni, por ende, afectó el derecho de defensa del administrado en relación con el fundamento mismo de la resolución recurrida, propósito esencial del debido proceso administrativo.
Por otra parte, la existencia del contrato y su contenido ha sido un hecho expresamente admitido por VIRGIN ante esta Comisión en diferentes oportunidades, circunstancia que, por ende, lo excluía del thema probandum, aún si el mismo hubiese sido -que no lo fue- la base de la decisión. En efecto, si bien fue Colombia Telecomunicaciones quien registró el contrato ante la CRC, mediante comunicación con radicado 201733957 VIRGIN reconoció ante esta Comisión la existencia del contrato y su contenido, al remitir la información confidencial referente al anexo 1 Técnico que complementaba el mencionado contrato C-l 108-11. Lo propio ocurrió con varias comunicaciones, esta vez con radicado 2018301640 y 2018302716, respectivamente, dirigidas a la CRC, en las que VIRGIN se opuso a la divulgación del citado contrato frente a la solicitud de acceso al mismo previamente radicada por el proveedor Avantel. De igual manera VIRGIN reconoció ante esta Comisión la existencia del contrato y su contenido, al interponer, mediante comunicación con radicado 2018303321, recurso de apelación contra el que denominó acto administrativo proferido por la Coordinadora de Relacionamiento con Agentes radicado 2018531940, mediante el cual, a su juicio, dicha funcionaría había puesto fin a la actuación administrativa originada por la petición de Avantel sobre la de copiar el mencionado contrato.
VIRGIN en el escrito del recurso no cuestiona, pudiendo hacerlo, ni la existencia ni el contenido del contrato citado por la CRC, precisamente porque lo había celebrado, era consciente de su existencia y de su vigencia, y que el mismo contenía el procedimiento para cumplir su obligación regulatoria de dar apertura a la numeración de servicios a los operadores que así lo solicitaran, en este caso, a la numeración de cobro revertido asignada a SSC, y sabía que tal contrato estaba registrado ante la CRC para efectos regúlatenos. No obstante, no sólo negó a SSC la solicitud que tal proveedor le había hecho en ese sentido, sino que omitió, en el curso de la actuación administrativa de solución de controversias, cualquier referencia a él, y ahora, en instancia de reposición, alega que la CRC lo incorporó como prueba sin su conocimiento previo, violando su derecho al debido proceso.
Con ocasión de lo anterior surge la siguiente pregunta: ¿Cómo puede el recurrente afirmar que no tenía conocimiento previo del contrato que había celebrado, de cuyo registro en la CRC tenía conocimiento, y en el que pactó el procedimiento para cumplir su obligación regulatoria de dar apertura a la numeración de servicios a los operadores que se lo solicitaran?
Es evidente que VIRGIN, era conocedor, no sólo de su obligación regulatoria de apertura de la numeración, sino del procedimiento pactado con Colombia Telecomunicaciones para la apertura de la numeración, luego mal puede sugerir su sorpresa por el hecho de que la CRC se hubiere referido al mencionado contrato que, se reitera, había sido registrado ante la entidad para efectos regulatorios, por lo anterior, es claro para esta Comisión que, de un proceder tan evidentemente contrario a la buena fe, no cabe la prosperidad de las peticiones del recurso por el cargo que se resuelve.
Finalmente, si en gracia de discusión se aceptara que la CRC no podía haberse referido al contrato sin antes haberlo decretado formalmente como prueba, tal circunstancia en manera alguna enervaría la validez del acto administrativo recurrido. En efecto, desde hace más de 50 años el Consejo de Estado ha sostenido que los actos administrativos sólo son anulables por vicios de forma cuando la entidad que los profiera haya omitido una formalidad sustancial, entendida como aquella con la cual la decisión adoptada se hubiera dado en otro sentido. En sentencia del 25 de mayo de 1968, sostuvo la alta Corporación:
"Aunque generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto, pues como dice Albert, en su obra "Controle Jurisdiccional de L”administration", "Débese precaver de las matemáticas jurídicas, ya que proclamando que la nulidad se presume, no habría administración posible si el Consejo de Estado anulase los actos administrativos por omisión de formalidades insignificantes o de formalidades cuyo cumplimiento no habría, en la realidad de los hechos, podido procurar ninguna garantía suplementaria a los administrados" A su turno Walline opina: "Si el Consejo de Estado anulase despiadadamente por vicios de forma, los actos en cuyo cumplimiento se hubiese deslizado la menor incorrección de forma, la administración sería incitada para evitar la anulación de sus actos a exagerar la minuciosidad del formalismo y se vendría con ello a dilatar aún más los procedimientos burocráticos que ya de por sí pecan de complicados, ocasionando frecuentemente a los administrados una incomodidad excesiva". Para distinguir entre las formas sustanciales y las accidentales, tos Tribunales deben examinar cada caso, con base en que sólo las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad. A este propósito el mismo Walline dice: "En cuanto a la determinación de cuando la formalidad tiene carácter sustancial y cuando no lo es, por lo general es una cuestión de hecho. La directiva jurisprudencial a este respecto es la siguiente: ¿Cuál habría sido la decisión final si se hubieran seguido las formas legales dejadas de lado? ¿Habría sido la misma que la establecida en el acto? ¿Habría sido otra? La jurisprudencia no exige el cumplimiento regular de todas las formalidades prescritas a los administradores, sino solamente aquellas cuya observancia ha podido tener alguna influencia sobre las decisiones respectivas" (Cita de Alberto Preciado, Conferencia de Derecho Administrativo Especial, Universidad Javeriana, 1966). "[4] (NFT)
Casi 30 años después, en 1996, el Consejo de Estado reiteró que "si bien constituye causal de nulidad (no del procedimiento sino de los actos definitivos) el haber sido expedido de forma irregular, no toda omisión de formalidades y trámites da lugar necesariamente a la ilegalidad del acto. Al efecto se ha elaborado la teoría de las formalidades y procedimientos substanciales o no substanciales o accidentales en el sentido de que sólo en los casos en que las formalidades y procedimientos puedan calificarse de substanciales, su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto. "[5](NFT)
En sentencia del 23 de marzo de 2017, que reitera la providencia que se acaba de citar, señaló el Consejo de Estado:
"Al tratarse de un vicio de forma se debe tener en cuenta el criterio fijado por la jurisprudencia que apunta a establecer qué tipo de vicios formales tienen la entidad de comprometer la validez del acto administrativo. Al respecto se ha podido establecer que existen formalidades sustanciales y no sustanciales, siendo las primeras aquellas con la capacidad de enervar la presunción de legalidad que se predica de los actos administrativos. Estas formalidades se caracterizan por ser mecanismos que garantizan los derechos de los afectados y aseguran que la decisión adoptada se de en un sentido y no en otro. "[6]
Muy recientemente, esa Corporación señaló:
"Una irregularidad acaecida en el curso de un procedimiento administrativo se considera sustancial, cuando incide en la decisión de fondo que culmina con la actuación administrativa, contrariando los derechos fundamentales del administrado, es decir, que de no haber existido tal irregularidad, el acto administrativo que define la situación jurídica debatida hubiese tenido un sentido sustancialmente distinto. Por el contrario las irregularidades o vicios, que no afectan el fondo del asunto discutido, esto es, que de no haber ocurrido, la decisión definitiva hubiese sido en igual sentido, no tienen la relevancia para generar la nulidad del mismo, pues esto no desconoce la finalidad del debido proceso administrativo, es decir, la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Entonces los vicios de procedimiento que no incidan en el fondo del asunto discutido, son considerados cómo irregularidades intrascendentes o irrelevantes, que no tienen la virtud de generar la nulidad del acto administrativo que define la situación jurídica objeto de discusión.[7]
Es así como, se reitera, en el presente caso que la decisión de la CRC estuvo fundada en los artículos 4.1.1.3. y 6.1.8.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016, de donde se desprende que sin la referencia -ciertamente accesoria- al mencionado contrato, la decisión de la CRC hubiese sido exactamente la misma, circunstancia que impide admitir que el hecho de efectuarla sin antes haberlo decretado como prueba, constituye vicio que afecta la validez de la decisión recurrida.
Así mismo, es preciso indicar que tal y como lo expresó VIRGIN "las pruebas en tas actuaciones administrativas, el interesado puede controvertirlas en todo momento, antes de la decisión definitiva, con la siguiente expresión clara y contundente: "El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo”, así las cosas y en gracia de discusión si la CRC hubiera decretado como prueba el Contrato C-1108 de 2011, VIRGIN en instancia de recurso de reposición pudo haberla controvertido, así lo ha considerado la Corte Constitucional en Sentencia C-034 de 2014, al señalar ” Asi la facultad de aportar pruebas se mantiene en la norma citada (Artículo 40 CPACA) durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer los recursos de reposición o apelación contra el acto definitivo, etapa en que el actor puede discutirla decisión que negó su solicitud de pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto administrativo definitivo. De igual manera, la controversia sobre el material aportado se extiende hasta el momento en que se produzca ese acto definitivo, consideraciones que se desprenden del alcance literal del artículo 40 del CPACA, y que no suponen contradicción alguna con el segmento demandado, como se indicó al analizar la aptitud de la demanda. (NFT)
Por lo tanto, el aparte acusado del artículo 40, CPACA, no imposibilita o prohíbe el ejercicio de tos derechos de aportar pruebas y controvertirías durante la actuación administrativa, ni se proyecta inevitablemente en las decisiones ulteriores como propone el actor. La norma no elimina los derechos de contradicción y defensa sino que plantea una restricción a su ejercicio en un momento específico de la actuación."
Por todo lo anterior, queda claro que no existe materialización alguna de la violación al debido proceso alegada por VIRGIN, porque si bien la supuesta incorporación del Contrato como prueba, no tuvo el momento procesal para ser controvertida, es necesario aclarar que, si bien la norma impide el ejercicio de recursos en un momento específico de la actuación administrativa, no implica la clausura del derecho a aportar pruebas, ni de la controversia dentro de esos trámites.
2.1.3. CARGO "LA DECISIÓN ADOPTADA DEBE ESTAR CONDICIONADA A LOS PROPÓSITOS Y FINES DE LA NORMA POSITIVA".
Según VIRGIN, cuando la CRC expidió la Resolución CRC 5820 de 2019, al ordenar a VIRGIN la apertura de numeración asignada a SSC, no tuvo en cuenta cuál era la destinación que dicha empresa había dado efectivamente a la numeración asignada. Igualmente menciona lo señalado en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto 25 de 2002, en relación con que la numeración siendo un recurso escaso debe administrarse de manera eficiente, y a ser recuperados cuando se den las condiciones que determine la CRC.
VIRGIN indica que la CRC olvidó la facultad otorgada para solución de controversias, en relación con la numeración, la cual debe hacerse conforme al artículo 53 del Decreto 25 de 2002, teniendo en cuenta los principios generales del derecho y el mayor beneficio para los usuarios, finalidades y sustento que no se encuentran en el acto recurrido, por lo que adolece de motivación.
Manifiesta VIRGIN que es extraño que la CRC viole las normas sobre pruebas y al mismo tiempo no haga ninguna gestión para determinar si los recursos escasos del Estado están siendo utilizados de forma adecuada y conforme con la asignación otorgada, con fundamento en todo lo anterior, solicita respetuosamente anular todo lo actuado y ordenar el archivo de las diligencias.
Como subsidio solicita condicionar la decisión recurrida a la utilización adecuada y eficaz de la numeración y como petición no accesoria solicita la apertura de una actuación administrativa por parte de la CRC contra SSC.
Consideraciones de la CRC
En relación con este cargo, debe ponerse de presente que VIRGIN pretende que la CRC en instancia de solución de controversias, determine si el uso de un recurso escaso, como es la numeración de cobro revertido, está o no siendo utilizada de manera adecuada y conforme con las disposiciones legales y regulatorias vigentes, lo cual desconoce el alcance y objeto de la función en comento.
En efecto, la CRC en instancia de solución de controversia, debe determinar y verificar que la controversia suscitada cumpla con los requisitos de forma y procedibilidad señalados en la Ley (artículo 43 de la Ley 1341 de 2009), para que una vez verificados se identifiquen los puntos en conflicto, los cuales deben estar enmarcados dentro de las competencias asignadas a la CRC, que para el caso que nos ocupa son: (i) la obligación de interconexión y las condiciones en que un OMV debe dar apertura a la numeración y (ii) la naturaleza y los aspectos generales en relación con la remuneración para el servicio de cobro revertido (01800).
Además, es tan claro que la numeración debe ser utilizada para el propósito contemplado en la regulación, así en el acto administrativo objeto de recurso, la CRC fue clara al indicar cómo y para qué tipo de servidos debía ser utilizada la numeración asignada.
Ahora, si lo que VIRGIN pretende es que se inicie una actuación tendiente a determinar un incumplimiento de la regulación, dicho trámite debe adelantarse, ante la autoridad de inspección control y vigilancia, autoridad a la que, por cierto, esta comisión decidió en primera instancia, dar traslado. Adicionalmente, dado lo expuesto por VIRGIN en relación con el uso de la numeración y su impacto en temas de índole penal, esta Comisión en el Artículo tercero de la resolución recurrida también ofició remitir el expediente a la Fiscalía General de la Nación, para que realicen las investigaciones correspondientes de acuerdo con sus competencias.
De otra parte, esta entidad, en ejercicio de las competencias de administración del recurso de numeración puede, previo el adelantamiento de una actuación administrativa, recuperar el recurso escaso, cuando se evidencie un uso ineficiente del mismo, lo cual no incluye ni el análisis del incumplimiento de la regulación propiamente dicho, ni tampoco la verificación de si los hechos relatados constituyen o no ilícitos penales; todo esto asunto de la competencia de otras entidades a las cuales, como ya se anotó se decidió dar traslado en la decisión objeto de recurso.
Así las cosas, la CRC no acoge la solicitud de VIRGIN de dar apertura de una actuación administrativa a SSC, sin perjuicio de que dentro del ejercicio de seguimiento que realiza la CRC como administrador de los recursos de identificación en el cumplimiento de las obligaciones definidas en el Artículo 6.1.2.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, identifique que se encuentre haciendo un uso indebido de los mismos e incurra en las causales de recuperación definidas en el Artículo 6.1.5.2 de la Resolución CRC 5050, y procederá a tomar las acciones pertinentes para realizar la recuperación en los términos del Artículo 6.1.5.1.
Ahora bien, no resulta acorde con la realidad afirmar que la CRC haya incurrido en falta de motivación de la resolución recurrida[8], como lo afirma el recurrente. Lo anterior, toda vez que la CRC en la resolución recurrida para el caso objeto de análisis expuso de manera amplía los motivos y argumentos en los que debe darse la obligación de interconexión y las condiciones en que un OMV da la apertura de numeración. Igualmente, y conforme con la regulación vigente se explicaron los aspectos generales respecto de la remuneración para el servicio de cobro revertido y como antes se explicó, la CRC ejerció la función legal en relación con un asunto íntimamente ligado a la obligación de interconexión.
Por su parte, frente a la solicitud que realiza VIRGIN de "anular todo lo actuado”, es de señalar que ésta resulta improcedente toda vez que la nulidad de los actos administrativos, sólo es posible vía jurisdicción contencioso administrativa, previa demanda escrita ante un juez administrativo con el lleno de los requisitos exigidos en el CPACA y el Código General del Proceso, y que mediante sentencia judicial se declare la nulidad del acto y en el caso de actos de carácter particular se condene al restablecimiento de los daños y perjuicios ocasionados con el acto. Es importante señalar que la nulidad como medio de control procede contra actos de carácter general y excepcionalmente contra actos de carácter particular, y es así que frente a esta institución es deber de la autoridad eliminar todos los obstáculos de trámite para evitar decisiones inhibitorias, y esté ha sido el actuar de la CRC en el presente trámite, por lo que es evidente que no se incurrió en nulidad alguna.
Así las cosas, ni la CRC ni ningún servidor público en ejercicio de la función administrativa, puede decretar la nulidad de un acto administrativo general o particular, pues conforme al artículo 238 de la Constitución Política, corresponde sólo a la Jurisdicción Contencioso Administrativo (Jueces Administrativos, Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado), previo procedimiento judicial, declarar la nulidad del acto administrativo, mediante sentencia judicial o la suspensión de la eficacia de los efectos jurídicos del acto administrativo.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. contra la Resolución CRC 5820 del 19 de julio de 2019.
ARTÍCULO SEGUNDO. Negar las pretensiones presentadas por VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y en consecuencia, confirmar en todas sus partes la resolución recurrida.
ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de SISTEMAS SATELITALES COLOMBIA S.A. E.S.P. y VIRGIN MOBILE COLOMBIA SAS., o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los 05 MAR 2020
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
1. Expediente administrativo No. 3000-86-39. Folios al 109
2. Reposa en el SIUST copia del contrato de Interconexión establecido entre las partes, que se debe reportar por motivo del Formato 3.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016 correspondiente a "ACUERDOS DE ACCESO Y/O INTERCONEXIÓN".
3. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1120 de 2005
4. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de 25 de mayo de 1968. C. P. Alfonso MeluK.
5. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Radicado 190. Fallo de 15 de marzo de 1996. C. P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
6. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001- 03-25-000-2016-00019-00(0034-16, 0052-16, 0156-16, 0271-16, 0184-16, 0155-16, 0310-16 y 0053-16)
7. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSETIBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 050012333000201502145 01(3997-2017)
8. Sentencia 16090 del 23 de junio de 2011, CP. Doctor Hugo Fernando Bastidas Barcenas "En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo.
En efecto, la expresión de los motivos por los cuates se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción”.
