CONCEPTO 400405 DE 1998
Febrero 6
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – CRT
Bogotá D.C.
Doctora
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Palmira, Valle del Cauca.
Comedidamente damos respuesta a sus comunicaciones CM-435, OJ-063 y CM-655 en las que nos consulta sobre algunos aspectos relacionados con la transformación de una entidad oficial que presta servicios públicos en una empresa de servicios públicos, de las que se refriere la Ley 142 de 1994, e n los siguientes términos:
Qué régimen jurídico rige durante el período anterior a la transformación que obliga la Ley 142 de 1994, la Ley 80 de 1993 o el Derecho Privado?
Puede afirmarse que el legislador ha querido dar un tratamiento uniforme a quienes prestan servicios públicos para que, con independencia de su naturaleza, todas las entidades puedan competir en igualdad de condiciones y, gracias a ello, se alcance los fines previstos en la Ley de Servicios Públicos y en la propia Constitución Política.
En este sentido, la Ley 142 de 1994, establece en su art. 31 que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.
Por si parte, el parágrafo 1 del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebran los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades”.
De las disposiciones transcritas se infiere que el legislador a querido darle un tratamiento uniforme al régimen contractual de quienes prestan servicios públicos, sin importar si se trata de entidades de carácter público o privado, con el fin de permitir la competencia en los servicios públicos y, al tiempo, alcanzar los fines previstos en la Constitución y la ley
Concretamente en relación con el régimen contractual de las entidades que prestan servicios públicos, el Consejo de Estado afirmó:
"Por otra parte los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994 contemplan, como régimen aplicable a los contratos de servicios públicos, el previsto en el derecho privado, con la salvedad del contrato de concesión sobre el acceso al "espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones" el cual puede regirse por la Ley 80 de 1993.
Además, el articulo 31 citado se refiere a los contratos que celebren "las entidades estatales" con lo que se da a entender que se comprende también a los municipios y entidades descentralizadas (articulo 2o, literal a) Ley 80 de 1993).
Se impone reiterar lo expresado en concepto anterior de la Sala que sobre este mismo tema manifestó: "El articulo 32, parágrafo lo de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de crédito, seguros y financieros, no se rigen por la mencionada ley Aunque el parágrafo lo del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 regula materias diferentes de los servicios domiciliarios, la Sala considera que el artículo 3 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestación de los servicios domiciliarios, con las salvedades que establece, no se rigen por la ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, con las variantes prescritas por la misma ley 142 de 1994" (Radicación No 666)
Las razones expuestas con suficientes para llegar a la conclusión de que el régimen de contratación, aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma ley 142 y del contrato de concesión, en la forma ya expresada".
2. Así mismo las actividades y procedimientos conducentes a la transformación en una sociedad por acciones, para constituir una empresa de servicios públicos propiamente dicha?
El proceso de transformación supone la constitución de una nueva sociedad que adopte la forma de "empresa de servicios públicos - ESP", tal como lo prevé el artículo 17 de la ley 142 de 1994.
Tal como lo dispone el artículo 32 de la misma ley, el acto de constitución se regirá por las mismas reglas que rigen la constitución de sociedades en el Derecho Privado.
Especialmente, y de acuerdo con el artículo 169 del Código de Comercio, debe tenerse en cuenta que la transformación de la sociedad no afecta las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.
Por otra parte, en desarrollo del mandato del artículo 6O CP, el legislador expidió la ley 226 de 1995 que reglamenta la enajenación de la propiedad accionaria estatal y en la que se establece el procedimiento para ello. Debemos subrayar que la citada ley, en su artículo 2o, expresamente señala que en estos procesos de enajenación no se aplicará la ley 80 de 1993.
3. Para la venta y/o aporte de acciones en una sociedad del tipo de las anónimas, de carácter comercial, se requiere Licitación Pública?.
Como se explico en la respuesta anterior, el proceso de enajenación debe realizarse de acuerdo con el procedimiento previsto en la ley 226 de 1995 que, entre otras condiciones, supone:
* El respeto del derecho de preferencia de los trabajadores y de las organizaciones solidarias, el cual se aplicará a:
a. Los trabajadores activos pensionados de la entidad objetivo de privatización.
b. Sus ex-trabajadores, siempre y cuando no hayan sido desvinculados por justa. causa.
e. Las asociaciones de empleados o ex-empleados.
d. Los sindicatos, las federaciones de sindicatos y las confederaciones.
e. Los fondos de empleados.
f. Los fondos mutuos de inversión.
g. Los fondos de cesantías y pensiones.
h. Las entidades cooperativas.
* La oferta a las personas indicadas, deberá contener las condiciones especiales a las que se refiere el artículo 11 de la ley 226 de 1995.
* El procedimiento de enajenación deberá contener mecanismos que contemplen amplia publicidad y libre concurrencia, conforme el artículo 9o de la citada ley.
* En consecuencia, puede utilizarse un procedimiento como el de martillo, al que se refiere el mismo articulo 90, o cualquier otro que de iguales garantías, como puede ser la oferta pública en mercado de valores.
4. A partir de qué momento empieza a regir cl Derecho Privado para una empresa municipal que quiere transformarse de acuerdo con la ley 142 de 1994?
A partir del momento de su constitución como Empresa de Servicios Públicos, es decir, a partir de que se eleve a escritura pública la voluntad de los socios de organizar una persona jurídica, de acuerdo con las reglas del artículo 17 de la ley 142, sin perjuicio que de conformidad con lo previsto en la misma Ley 142, el Derecho Privado se aplique en muchas de las actuaciones que realizan quienes prestan servicios públicos, por mandato expreso de la misma ley, v. gr.: en la celebración de los contratos a los que se refiere el artículo 31, en los contratos de condiciones uniformes y en las relaciones con los usuarios, etc.
DOUGLAS VELASQUEZ JACOME
Coordinador General
