CONCEPTO 400094 DE 1998
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Bogotá,
Doctora
XXXXXXX
Asesora del Despacho del Ministro
XXXXXXX
Ciudad
Ref: Concepto Jurídico Ley Marco Telecomunicaciones
Comprende este concepto de carácter jurídico, la determinación de los posibles efectos jurídicos de la probable expedición de una Ley Marco en materia de Telecomunicaciones sobre los derechos adquiridos con anticipación a su efectiva expedición.
En opinión de esta Comisión y prescindiendo de disertar sobre las connotaciones económicas del tránsito legislativo que en todos los casos genera un inevitable rango de inseguridad jurídica, en especial, en la inversión extranjera, la materia jurídica comprende los siguientes ítems, advirtiendo el carácter relativo de este concepto sobre la base de que el texto legal que el Gobierno se propone presentar al Congreso, no se conoce todavía en su versión final:
1. NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS LEYES MARCO
Aun cuando constitucionalmente las leyes marco no tienen consagración positiva, jurisprudencialmente se las ha asimilado a las leyes generales o cuadro a través de las cuales el legislador, en aquellas materias tipificadas por el artículo 150 num. 19 de la Carta, señala los objetivos y criterios generales conforme a los cuales el Gobierno ejerce una función regulatoria.
Estas materias objeto de leyes marco, se caracterizan por referirse a sectores económicos de gran dinámica que demandan una permanente y oportuna producción normativa, incompatible con el trámite legislativo ordinario.
Así, las actividades financieras, bursátiles, aseguradoras, cambiarias, arancelarias, salariales y prestacionales, exigen rápidos cambios normativos que de someterse al trámite legislativo ordinario, se les colocaría, por este aspecto, en situación de desventaja comparativa a nivel internacional.
Por esta circunstancia es que para estos casos, el legislador se limita a fijar las o parámetros generales que fijen los limites dentro de los cuales el Gobierno estas materias esencialmente cambiantes.
En estos términos la Corte Constitucional ha definido a las leyes marco:
"Ahora bien, en la tipología normativa acuñada por la doctrina y la jurisprudencia las leyes a que se refería el numeral 76-9 de la Carta anterior corresponden a la categoría de las denominadas "Leyes-Marco" o ''Leyes -Cuadro" que se han dado en caracterizar por los siguientes rasgos distintivos:
''1. El Legislador debe circunscribir su actuación a fijar la política, los criterios y los principios que guiarán la acción del Ejecutivo al desarrollar la materia que constituye su objeto.
''2. Estas leyes limitaban la función legislativa del congreso en cuanto que dicho poder se contrae a trazar las normas generales y a dar las orientaciones globales a que debe ceñirse el Ejecutivo en la adopción de regulaciones y medidas en los campos específicos de la actividad estatal que constitucionalrnente se reservan a esta clase de estatutos normativos de ahí que su materia escape a la regulación de la ley ordinaria.
"3. Para expedirías o modificarlas se requiere de iniciativa gubernamental, si bien el legislativo decide autónomamente sobre su contenido.
"4. En virtud de esta clase de leyes, se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al Ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta.
"5. Revisadas las materias que la Reforma de 1968 reserva a este tipo de leyes, como rasgo común todas ellas se refieren a cuestiones técnico- administrativas de difícil manejo; a fenómenos económicos que por su condición esencialmente mutable, exigen una regulación flexible o dúctil que permita responder a circunstancias cambiantes; o a asuntos que ameritan decisiones inmediatas y que, por tanto, resulta inadecuado y engorroso manejar por el accidentado proceso de la liberación y votación parlamentaria pública. (Sentencia del 16 de julio de 1992).
II. LEY MARCO EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES.
El art. 150 num. 19 de la Constitución, no prevé que el sector de las telecomunicaciones sea objeto de una ley general o marco susceptible de desarrollo regulatorio y, desde tal perspectiva, podría afirmarse que el mismo estaría sometido a la cláusula general de competencia del Congreso en la calidad de ley ordinaria.
No obstante, el desarrollo legal de los preceptos constitucionales inherentes al sector, por lo menos en materia de servicios públicos domiciliarios, indica lo contrario.
Con fundamento en el Cap. 5 Tit. XII de la Constitución, especialmente de sus artículos 365, 367 y 370, se expidió la ley 142 de 1994, contentiva del Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios, el cual, evidentemente, contempla un esquema de leyes generales, exigentes de un desarrollo regulatorio, específicamente en las materias a que se refieren sus artículos 73.3, 73.4, 73.11, 73.20, 73.21, 73.22 y 74.3 lit. a), c) y d), a cargo de un ente especializado en la materia que la misma ley crea Las Comisiones de Regulación.
En este momento, este esquema institucional es objeto de controversia judicial suscitada por recientes fallos del Consejo de Estado - Sección Tercera, expedientes 11.857 y 11.977, donde se anulan algunas decisiones regulatorias de la Comisión, bajo diversos argumentos, siendo de interés para los fines de este concepto, el que afirma que los artículos 74.3 lits. c) y d), son inconstitucionales, en tanto atribuyen, según el alto tribunal, la regulación de materias típicamente legislativas a un ente distinto al Congreso de la República, sin que el asunto sea de aquellos en que el ejecutivo, excepcionalmente, puede ejercer funciones legislativas.
En contraposición a esta tesis, está la de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, expresada en la impugnación de los citados fallos, la cual, en resumen, se fundamenta en que la prestación de los servicios públicos es uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho (Art. 365 C.N), y que en tal contexto, el Constituyente, como innovación trascendente respecto del régimen constitucional anterior, dedicó todo un capítulo de la carta a destacar la utilidad pública y el interés social que el concepto encierra, haciéndolo objeto de la intervención estatal (Art..334 C.N.), en la forma en que lo defina el legislador; para este caso, mediante las leyes generales (ley 142 de 1994) que, dentro de sus límites, permitan al ejecutivo a través de las Comisiones de Regulación, el ejercicio de las atribuciones constitucionales consagradas en el art. 370, en lo relativo al señalamiento de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones cree encontrar sustento a su posición, en reciente jurisprudencia de la H. Corte Constitucional
'En verdad, tal competencia no la dispone expresamente el artículo 370 Superior, pero en Darte alguna la Constitución prohibe aue las Comisiones de Regulación dicten normas de carácter general que, no obstante no ser leyes puedan construir el parámetro objetivo por el actor reclamado. Así, teniendo en cuenta que Las Comisiones de Regulación derivaron esa competencia directamente de la lev 'y ésta fue facultada por los artículos 355 y 367 de la Constitución para organizar lo
relativo a los servicios públicos en general, y a los domiciliarios en particular, lo cual incluye, desde luego, la posibilidad de desarrollar dentro del marco legal lo referente a los contratos de manera independiente de la ley 80 de 1993, como tantas veces se ha sostenido en este pronunciamiento no es admisible el acto imputado por el actor, en razón a que no existe el traslado de competencias del legislador al Presidente de la República, sino que se trata, se repite, de una facultad atribuida por el legislador directamente a las Comisiones de Regulación, que en este sentido son instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley." (Re subrayado).
(CORTE CONST[TUCIONAL Sentencia N0 066/97 del II de febrero de 1997, ponente: Dr. FABIO MORON DIAZ).
Interesa a este concepto la distinción sobre el tipo de ley a expedirse, porque de asumirse que es de carácter general o marco, el grado de afectación, esto es, su alcance derogatorio y modificatorio, se entiende inferior en tanto el legislador no agotará toda la materia a normalizar, sino que la abarcará apenas en sus límites con postulados generales, normalmente de aplicación indirecta, que relegan el contenido normativo inmediato al legislador quien, por esta circunstancia, se arroga un amplio poder derogatorio, en virtud del fenómeno jurídico conocido como deslegalización.
En general, puede afirmarse que el alcance derogatorio de la ley es, obviamente, inversamente proporcional al grado de reglamentación que contenga la ley, pues es atributo del legislador definir el alcance reglamentario que relega al Gobierno o a la regulación, el cual, es en todo caso superior en tratándose de una ley marco o general.
III. ALCANCE DE LA LEY NUEVA SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Nuestro ordenamiento jurídico descansa sobre la fórmula política y económica contenida en los arts. 1 y 58 de la C.N, los cuales, entre otras, confieren a Colombia la calidad de Estado Social de Derecho, republicano e implícitamente capitalista y como tal, garante de los derechos adquiridos con justo título frente a la sucesiva producción legislativa.
No existe pues duda sobre el carácter protector de los derechos adquiridos de nuestro ordenamiento jurídico.
No ocurre lo propio acerca del alcance de los derechos adquiridos en donde, en este como en otros muchos países, el tema se constituye en materia de múltiples tesis y debates que no es del caso referir en este modesto concepto, el cual, sencillamente, lo abordará en materia de concesiones para la prestación de servicios públicos.
Sobre el particular existe jurisprudencia del Consejo de Estado que, partiendo del reconocimiento constitucional a la garantía de los derechos adquiridos, al legal derivado de los preceptos hermeneuticos derivados de los arts. 17 y 38 de la ley 153 de 1887 que, en su orden, desconocen, frente a una ley nueva, el carácter de derecho a las meras expectativas y hacen supervivientes a la relación contractual, las normas vigentes a la fecha de suscripción del respectivo contrato, acude a la distinción; en las concesiones de servicios públicos, entre las cláusulas reglamentarias del servicio y las meramente contractuales, para definir el alcance del poder modificatorio de la nueva ley, restringiéndolo a esta últimas.
Entiende el Consejo de Estado que las cláusulas reglamentarias de las concesiones de servicios públicos, son aquellas relativas a la organización y funcionamiento del servicio y, como consecuencia, son de interés público y varían con las modificaciones que sufra la correspondiente ley o reglamento, como derivación del principio general del derecho de aplicabilidad inmediata de las normas de orden público, mientras que las meramente contractuales miran la contraprestación en favor del titular de la concesión, la retribución por el servicio que presta, la cual solo interesa a las partes contratantes y, en tal condición, responden a la garantía de los derechos adquiridos y se toman en inmodificables
En todo convenio de Concesión es preciso distinguir, por tanto, la parte reglamentaria del servicio, que permanece en manos del Estado y éste puede cambiar unilateralmente en todo momento en ejercicio de competencia constitucionales y legales inalienables, y la parte propiamente contractual. Tienen naturaleza reglamentaria todas las cláusulas concernientes a la organización y funcionamiento del servicio, que son, en consecuencia, de interés general y naturaleza contractual las que fijan los términos financieros o la retribución del concesionario por la colaboración que presta, que solamente interesan a los contractuales.
"Consejo de Estado Sala de consulta y Servicio Civil, concepto de 11 de marzo de 197Z con ponencia del Dr. AMeno Hernández Mora (Anales, Tomo LXXXJJ, pag 35)
En un más reciente pronunciamiento del 8 de septiembre de 1995, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero, doctor Luis Camilo Osorio Isaza, seflaló que
La idea que orienta la jurisprudencia y la doctrina respecto del tratamiento que debe darse a la concesión es la de que, siendo ley para las partes los aspectos relativos al negocio que el contrato comporta, los cuales no pueden modificarse unilateralmente por el Estado, las condiciones del servicio involucran el interés público y por ello permanecen bajo control lega], en la medida en que aquél, entendido como de orden público, constituye la función primordial del Estado a la que éste no puede renunciar.
Como conclusión, la salvaguarda constitucional de los derechos adquiridos, contenida en los artículos 58 de la C:N, 17 de la ley 153 de 1887 y, particularmente,38 íbidem que hace al acto contractual indemne frente al tránsito legislativo, es aplicable a la concesión de servicios públicos, específicamente, a sus cláusulas meramente contractuales, referentes a las prestaciones económicas en favor del concesionario, excepción hecha de la prevalencia del interés público sobre el interés privado, contemplada en el mismo art. 58 de la Carta, cuyo alcance dota al legislador de la potestad permanente de regular la concesión de servicios públicos en todos aquellos aspectos, distintos a las retribuciones económicas, que tengan que ver con la reglamentación del servicio, con independencia de que en las concesiones vigentes se hayan o no reproducido a título de cláusula.
Luego si la ley de telecomunicaciones a expedirse es únicamente formuladora de principios generales o marco, el riesgo de modificar cláusulas reglamentarias es inferior en tanto que la reglamentación específica del servicio, no es su objeto.
DOUGLAS VELÁSQUEZ JÁCOME
Coordinador General
