CONCEPTO 302156 DE 1998
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Bogotá, D.C.
Doctora
XXXXXXXX
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La Ciudad
Referencia: Tarjetas Prepagadas
Respetada Ministra:
El Ministerio de Comunicaciones sometió a consideración de la CRT un proyecto de decreto "Por el cual se expide el reglamento para la venta y comercialización de tarjetas telef6nicas prepagadas”, al cual nos permitimos hacer los siguientes comentaris de Orden jurídico, no sin antes advertir que en nuestra opinión, la pretensión de someter a reglamentación actividades de comercialización de servicios de telecomunicaciones a través de tarjetas prepagadas, es inconveniente y contraria al desarrollo de la actividad y el fundamento de la intervención económica del Estado que persigue, con carácter excepcional, un mínimo de regulación que corrija las imperfecciones del mercado y reconozca el necesario ámbito de libertad económica que las actividades lucrativas demandan:
1. En general, el orden constitucional vigente garantiza la prevalencia del interés público sobre el particular y autoriza la intervención del Estado en la economía (art. 334 CN), incluidos los servicios públicos. Pero este no es un poder discrecional confiado enteramente a la ponderación del Gobierno, pues en su ejercicio se compromete también la garantía constitucional de la libertad de empresa (art. 333 ibídem), que sirve de base a nuestro modo capitalista de producción.
Es por esta circunstancia que las fórmulas de intervención del Estado en la economía asumen el carácter de excepcionales y, su ejercicio, está condicionado a que exista la necesaria autorización constitucional o legal.
2 Para el caso de los servicios públicos domiciliarios de TPBC, la intervención está atribuida a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en los eventos determinados por la ley 142 de 1994 (arts. 73 y 74.3).
3. Las actividades de comercialización, de ninguna manera deben ser objeto de regulación, en contravía de la libertad de empresa protegida no solo por la Constitución, sino por los arts. 10 y 73.26 inciso 2o de la ley 142 de 1994.
No debe perderse de vista en este sentido, que la ley 142 de 1994, de conformidad con sus arts. 1, 14.2 y 14.26, tiene alcance sobre los servicios de TPBC, de TPBCLD y sus actividades complementarias, sin que la comercialización esté definida en esta ley como una actividad complementaria.
Para nosotros es entonces contrario a la Constitución y la Ley el art. 3.4 del proyecto, cuando pretende restringir la comercialización de servicios de TPBC y telefonía móvil celular, permitiendo solo a los operadores de tales servicios, la emisión de tarjetas de comunicación prepagada.
4. Contrario a lo propuesto en el proyecto acerca de restringir la comercialización, la CRT debe promover (art. 73 ley 142/94) y no restringir la competencia; es decir, en materia de comercialización de servicios de TPBC, cualquier medida reguladora debe estar dirigida a promover esta actividad.
5. Con motivo de los fallos de la H. Corte Constitucional que declararon exequibles los artículos 68 y 74.3 lits. c) y d) de la ley 142 de 1994 y confirmaron las tutelas que obligaron a la reglamentación de la apertura del servicio de TPBCLD, existe certeza sobre la constitucionalidad de la función reguladora de la CRT:
En cuanto al primer aspecto, debe decirse que la CRT estaba obligada por la propia constitución (art. 75) a obrar con prontitud y eficiencia para asegurar mediante el conjunto de SUS actuaciones y directrices, la igualdad de oportunidades en el acceso al USO de espectro electromagnético. Corte Constitucional. Sentencia SU-182 del 6 de mayo de 1198.
Por Consiguiente, la Carta, a pesar de que reconoce la posibilidad de que los particulares presten servicios públicos, reserva funciones esenciales al Estado en esta materia, y en especial le atribuye una competencia general de regulación (CP arts. 333 y 334). Nótese que esta norma atribuye genéricamente esa función de regulación al Estado, sin señalar explícitamente que esta corresponda a una determinada institución específica.
Más adelante agrega:
Lo anterior no significa que sólo la ley puede regular los Servicios públicos pues la Carta atribuye competencias a otros órganos estatales. Corte Constitucional. Sentencia C-272 del 3 de Junio de 1998.
Del mismo modo, conforme al artículo 385 superior, “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley”, de donde se deduce que el legislador puede asignar funciones de carácter técnico en las entidades creadas por el mismo como una deslegalización parcial de aquellos.
Dice además:
De esta manera, la atribución conferida a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) acusado, se ubica en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley (C.P., arts. 189-11 y 370). Corte Constitucional. Sentencia C-444 del 26 de agosto de 1998.
6. Aparte de lo anterior y dentro del campo de regulación materia de comercialización ofrece la ley 142 de 1994 a que en la CRT, esta previsto en el art. 73.21 ibídem y a cargo de esta entidad, la función de señalar criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios en materia de comercialización.
7. Las tarjetas prepagadas son un medio de comercialización, pero para la determinación del régimen aplicable a la actividad es indispensable establecer la condición en que actúa el emisor de la tarjeta frente al usuario. Si se obliga frente a este a la prestación del servicio de TPBC, asume la calidad de prestador de servicios de TPBC y en tal condición le resulta aplicable la ley 142 de 1994 y la regulación expedida por la CRT. Si es un simple agente del operador del servicio, su agencia, representación o comercialización, está sujeta a la ley civil y comercial y la regulación debe limitarse a establecer la distinción entre comercializadores prestadores o no del servicio y las consecuencias jurídicas de esta determinación1 a promover la comercialización mediante medidas que sin invadir la órbita de la libertad empresarial, obliguen a un trato no discriminatorio de los comercializadores frente a las rebajas o privilegios que se establezcan para los usuarios, a definir formulas de protección a los derechos de los usuarios y las medidas que provean claridad a estos sobre la calidad en que actúa el comercializador.
8. Sin perjuicio de los anteriores comentarios, sobre el contenido del proyecto se hacen los siguientes comentarios:
8.1. Si de acuerdo con el art. 3.4 del proyecto, el operador de TPBC y de telefonía móvil celular es el único habilitado para constituirse en emisor de tarjetas de comunicación prepagada, es contradictorio que en el art. 6 ibídem se establezca la obligación de pagarse así mismo las llamadas realizadas. Es en este mismo sentido contradictorio que en el art. 1o de objeto del proyecto, se pretenda regular las relaciones entre los emisores y operadores, cuando estos, según el mismo proyecto, integran una misma persona.
8.2. La separación de los Caps. II y III del proyecto es innecesaria, en razón a que en ambos se señalan obligaciones de los emisores.
8.3. Los arts. 3.5.5 y 10, regulan la misma materia, esto es, la relación contractual entre el emisor y el usuario.
8.4 En el art. 4 se anuncian unas normas de calidad de las tarjetas de comunicación prepagada que finalmente, no se establecen.
DIEGO MOLANO VEGA
Coordinador General (e)
