CONCEPTO 300709 DE 1999
(abril 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Bogotá D.C,
Doctor
XXXXXXX
Gerente General
XXXXXX
Tulua-ValIe
Ret Cláusulas exorbitantes
En atención a su comunicación radicada en esta Comisión bajo el No. 300709, pidiendo autorización para la inclusión de cláusulas exorbitantes en los contratos que tienen como objeto la compraventa de equipos, me permito expresar lo siguiente:
1.EI régimen contractual de las empresas de servicios públicos:
La ley 142 de 1994 señala en su articulo 31 que 'los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tenga por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993". Por su parte el artículo 32 parágrafo 1 del Estatuto de Contratación Pública establece que las empresas de servicios públicos no se rigen por la ley 80 sino por su propio régimen.
En este orden de ideas, y siguiendo los principios de la Ley 142; se puede establecer la prevalencia del derecho privado en el régimen contractual de las empresas de servicios públicos. Lo anterior se confirma con el pronunciamiento objeto de la consulta elevada por el Ministerio de Desarrollo a la Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado radicada bajo el No. 704 del 19 de Julio de 1995 donde se dijo que "el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestación de servicios domiciliarios, no se rigen por la ley 80 de 1993 sino por el derecho privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 1994."
2.Cláusutas exorbitantes
Una de las variantes al derecho privado que establece la Ley 142 en su art. 31 inc.2, es la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos que celebren las empresas de servicios públicos. Con las mencionadas cláusulas excepcionales se busca entre otros asegurar la prestación ininterrumpida del servicio para satisfacer las necesidades de los usuarios. En este orden de ideas, la inclusión de las cláusulas, se justifica por el hecho de que la empresa de servicios públicos, por representar el interés público en las actividades que realiza, goza de unas prerrogativas excepcionales al derecho común, cuya inclusión en los contratos que celebran los particulares podría llevar a declararlas ineficaces de pleno derecho.
Por lo anterior, la Ley 142 establece dos posibilidades para la inclusión de éstas cláusulas:
a. La primera posibilidad se da en el evento en que las Comisiones de regulación hacen obligatoria la presencia de cláusulas excepcionales en ciertos tipos de contratos. Esta posibilidad se desarrolla en el art. 2.26 de la Resolución 87/97 en el que se obliga a todos los Op6radores de TPBC a incluir ciertas cláusulas excepcionales al derecho común en ciertos tipos de contrato.
b. La segunda posibilidad de incluir cláusulas exorbitantes en los contratos que celebren las empresas que prestan servicios públicos, se da mediante permiso de la respectiva Comisión cuando hay previa consulta expresa de la empresa de servicios públicos. Siguiendo la finalidad de las cláusulas exorbitantes, la respectiva Comisión debe dar autorización a incluirlas siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
- Que el contrato específico esté relacionado con el desarrollo del objeto social de la empresa.
- Que el incumplimiento del contrato acarree la interrupción en la prestación del servicio público.
En este orden de ideas, la inclusión de cláusulas excepcionales es una variante al régimen de derecho privado de las Empresas de Servicios Públicos, variación que es reglamentada según la Ley 142 por la Ley Soy que tiene como objetivo "evitar la paralización ola afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación" del servicio. De esta forma al incorporar las mencionadas cláusulas, se rompe el principio de igualdad de las partes ya que se le da a la entidad prestadora de servicios públicos (sea privada o pública) el poder de modificar, interpretar o terminar, entre otras, el contrato pactado, quedando al mismo nivel que las entidades públicas que se rigen por la Ley 80.
3. Contratos de compraventa
En el presente caso, los contratos de compraventa en cuestión, no cumplen con los requisitos para la inclusión de las cláusulas excepcionales. En la solicitud no sólo no se prueba que la compraventa de equipos esté directamente relacionado con la prestación del servicio sino que tampoco se demuestra que la inejecución de éste pueda acarrear una falla en la prestación del mismo. Aparte de lo anterior, el contrato de compraventa no es de los que establece la Ley 80 de 1993 como sujeto a cláusulas excepcionales, y si se diere permiso de incorporar dichas cláusulas, se estarían extendiendo los efectos de este régimen excepcional más allá de lo que ha querido el legislador para las entidades estatales.
En concordancia con lo anterior, las Comisiones de Regulación no pueden dar más prerrogativas a las empresas de servicios públicos que a las entidades públicas al otorgar permiso para incorporar cláusulas excepcionales en contratos diferentes de los estipulados por el legislador en el Estatuto de Contratación Administrativa. Si esto se diera, las primeras terminarían no sólo con más poder que su contratante sino con más ventajas que las entidades públicas. En este hipotético evento, las Comisiones terminarían yendo más allá de lo establecido en la ley.
Por lo anterior, me permito comunicarle que no es procedente la inclusión cláusulas excepcionales en los contratos a los que hace referencia,
DIEGO MOLANO VEGA
Coordinador General
