CONCEPTO 10712 DE 1997
(mayo 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Bogotá D.C.
Doctor
XXXXXXXX
Ministro de Comunicaciones
Santaté de Bogotá D.C.
Rel: Proceso de Contratación de la Interventoría de la Concesión para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular.
Teniendo en cuenta que el Despacho a su digno cargo, solicitó a esta coordinación estudiar el asunto de la referencia, a continuación me permito rendir el concepto solicitado, previas las siguientes consideraciones de orden legal:
I. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE LA CONTRATACION ADELANTADO POR EL MINISTERIO DE COMUNICACIONES, SOBRE LA INTERVENTORSA TMC.
a) El Ministro de Comunicaciones, mediante Resoluciones No. 078 del 22 de enero de 1994 y No. 282 del 2 de marzo de 1994, adjudicó las licitaciones públicas Nos. 045 y 046 de 1993, para la concesión de la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular en la Red B y en la Red A, respectivamente.
b) Las sociedades adjudicatarias, COMUNICACIÓN CE~ULAR S.A, COMCEL S.A., EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLANT¡CA S.A~, CFLCARIBF S,A., OCCIDENTE Y CARIBE CE~ULAR S.A., OCCEL S.A., COMPAÑÍA CELULAR DE COLOMBIA S.A., COCELCO S.A., y la Unión Temporal CELUMOVIL S.A. - CELUMOVIL DE LA COSTA S.A.1 firmaron los correspondientes contratos de concesión con el Ministerio de Comunicaciones el 28 de marzo de 1.994.
c) Conforme a lo establecido en el numeral 6o. del artículo 1o. del Decreto 2122 de 1992 y el artículo 49 del Decreto Ley 1900 de 1.990, le corresponde al Ministerio de Comunicaciones ejercer las funciones de inspección y vigilancia sobre las redes y servicios de telecomunicaciones.
d) De conformidad con el inciso 3o. del artículo 3o de la Ley 37 de 1.993 en concordancia con el numeral So. del articulo 3o del Decreto Ley 1901 de 1.990 y el artículo 4o de la Ley 80 de 1993, corresponde al Ministerio de Comunicaciones en desarrollo de sus objetivos y funciones, velar por el debido cumplimiento y ejecución de los contratos de concesión celebrados para la prestación del servicio de telefonía móvil celular.
e) De acuerdo con tos pliegos de condiciones de las licitaciones efectuadas para adjudicar los contratos de concesión anteriormente mencionados, el Ministerio de Comunicaciones debe adelantar revisiones periódicas de los servicios prestados para verificar que los concesionarios cumplan las condiciones de calidad ofrecidas.
f) Para el desempeño de estas funciones, los contratos de concesión y los pliegos de condiciones prevén fa contratación de una interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas, que posean experiencia en la materia y que estén registradas, clasificadas y calificadas como tales.
g) Para dar cumplimiento a lo estipulado, tanto en el contrato de concesión como en las normas legales, el Ministerio de Comunicaciones encontró indispensable contratar los servicios de interventoría con personas naturales o jurídicas externas a la administración
h) En consideración a lo anterior, el Ministro de Comunicaciones, mediante Resolución No. 0125 del 3 de marzo de 1.995, ordenó la apertura del Concurso de Méritos No. 01 de 1.995, para seleccionar a la persona natural o jurídica que en representación del Ministerio de Comunicaciones debía ejercer funciones de interventoría en los contratos suscritos para la prestación del servicio de Telefonía Móvil Celular.
i) Abierto el Concurso de Méritos No. 01 de 1.995, adquirieron los correspondientes términos de referencia varias empresas especial izadas en el sector de Telecomunicaciones.
j) La única empresa que presentó propuesta para participar en el citado concurso, fue la firma Deutsche Telepost Consulting GMBH, DETECON, y el valor de su propuesta económica ascendió a COL $1.426.880.137.98 (valor para el año de 1.995) para los 18 meses requeridos
k) En forma extemporánea se presentó la propuesta INGETEC S.A., y su oferta económica ascendió a COL $1.379.048.000 (valor para el año de 1.995) para los 18 meses requeridos
l) EI Concurso de Méritos No. Dl de 1.995, fue declarado desierto por Resolución 582 del 17 de julio de 1.995.
II. ANTECEDENTES DEL NUEVO PROCESO DE CONTRATACION DEL INTERVENTOR DE TMC.
a) Mediante Oficio de fecha 20 de Marzo de 1.997, el jefe de la Oficina jurídica, el jefe de la División de Finanzas y el Jefe de la División de Gestión de Frecuencias del Ministerio de Comunicaciones, presentaron al señor Ministro los Términos de Invitación para la Contratación Directa de la interventoría al servicio de Telefonía Móvil Celular.
b) Dichos términos fueron estudiados por esta Comisión a petición del señor Ministro. En desarrollo de dicho estudio, formulamos unas observaciones a los mismos.
C) Las observaciones antes señaladas fueron ajustadas por ese Ministerio a través de su Oficina Jurídica.
d) Frente a los términos definitivos, me permito hacer claridad en los siguientes aspectos
El art. 24., numeral lo., literal G, de la Ley 80 de 1.993, dispone que se podrá contratar directamente cuando se haya declarado desierta la licitación o concurso, observando para ello, lo establecido en el art. 12 del Decreto 855 de 1.993, el cual a la letra dice
"[..]Art. 12. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación o concurso, cuando no se presente propuesta alguna, ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, la entidad estatal podrá contratar directamente, sin necesidad de obtener previamente ofertas, teniendo en cuenta los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado directamente o a través de organismos consultores o asesores designados para ello.
Parágrafo 1. Producida Ja declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado en dicha licitación propuestas que la entidad hubiere contratado artificial mente bajas.
En todo caso, cuando se contrate directamente por declaratoria de desierta de la licitación o concurso, la entidad estatal no podrá variar el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia. (el resaltado es nuestro)
Parágrafo 2. Se considera que no existe pluralidad de oferentes:
a) Cuando no existiere más de una persona inscrita en el Registro de Proponentes, en aquellos contratos respecto de los cuales se requiera dicha inscripción conforme al artículo 22 de la Ley 80 de 1993.
b) Cuando solo exista una persona que pueda proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de os derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo. [...]".
Con base en lo anterior debemos precisar que sí el nuevo proceso se va adelantar mediante contratación directa, debe tenerse en cuenta que no podrá variarse el objeto del contrato proyectado, ni modificar sustancialmente los términos de referencia.
Igualmente, y en el mismo evento (contratación directa) debe tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 60 del Decreto N0 287 del 9 de Febrero de 1.996, a saber:
'[...] De conformidad con los literales g y h del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, no procederá la declaratoria de desierta de lalicitación cuando sólo se presente una propuesta hábil y esta puede ser considerada como favorable para la entidad, de conformidad con los criterios legales de selección objetiva. La entidad tampoco podrá prohibir la participación de consorcios o uniones temporales. [..]"
Así mismo, consideramos conveniente advertir que el proceso de contratación directa de la interventoría debe ser, público y no limitado a invitar a determinados posibles oferentes.
De otra parte, debemos manifestar que uno de los inconvenientes para aceptar que el término de duración de la interventoría sea de tres (3) años, es el que necesariamente debe obtenerse autorización del CONFIS para afectar futuras vigencias. Por consiguiente, se recomienda que su duración sea de un año y medio para lo cual se requeriría solicitar concepto previo al Jefe de Unidad de Finanzas e Inversiones Públicas del Departamento Nacional de Planeación, para asumir el compromiso respectivo con cargo a la vigencia de 1.998
El costo aproximado del proceso contractual para el año y medio propuesto puede ascender aproximadamente a unos COL $2.200.000.000.
Ahora bien, teniendo en cuenta que desde la fecha en que fue declarado desierto el Concurso de Méritos 01(17 de julio/95), han transcurrido casi dos (2) años, consideramos que por razones de transparencia debería abrirse un nuevo proceso concursal, que en su esencia sería lo mismo que el proceso de contratación directa que se pretende efectuar con base en la declaratoria de desierta del citado proceso concursal, lo cual evitaría cualquier suspicacia frente a la contratación que se adelante.
Por lo anterior, respetuosamente le sugerimos se abra un nuevo concurso para los fines propuestos el cual deberá adecuarse en un todo a los requisitos establecidos por la Ley 80 de 1.993 y sus Decretos Reglamentarios.
Conclusión
Si bien Usted señor Ministro está facultado por la ley para adelantar la interventoría de la TMC en forma directa (art. 24 numeral 1º, literal g de la ~y 80/93), decisión que libremente puede tomar, nuestra recomendación, por las razones de transparencia a que hemos hecho referencia, es que se adelante un nuevo proceso concursal, para e cual debe tener en cuenta que tos plazos establecidos son los que determina la ley y que debe darse cumplimiento a los requisitos de publicidad contenidos en la misma.
DOUGLAS VELASQUEZ JACOME
Coordinador General
