CONCEPTO 537784 DE 2018
(diciembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
REF: Derecho de Petición
Estimado Señor XXXXX,
La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) recibió su comunicación radicada internamente bajo el número 2018303270, mediante la cual formuló algunas consultas relacionadas con la naturaleza y estabilidad jurídica de los actos mediante los cuales esta Entidad resuelve conflictos e impone servidumbres, así como acceso a instalaciones esenciales.
I. Alcance del presente pronunciamiento.
Antes de referirnos a su consulta, debe aclararse que la CRC, al rendir conceptos, lo hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y según las competencias y facultades que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico vigente, en particular, lo previsto en la Ley 1341 de 2009 y la legislación complementaria. De este modo, el alcance del pronunciamiento solicitado tendrá las consecuencias que la normatividad le otorga a los conceptos rendidos por las autoridades administrativas.
II. Respuesta a los interrogantes planteados.
A continuación, la CRC procede a pronunciase respecto de cada una de las consultas formuladas en su comunicación:
1. “Entiendo que los actos debidamente ejecutoriados mediante los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión tienen carácter de actos administrativos.”
1.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación:
Para sustentar la anterior conclusión, es preciso hacer notar que, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, la CRC es una unidad administrativa especial sin personalidad jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, lo cual implica que, según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, se trata de una entidad perteneciente al sector central de la rama ejecutiva del poder público, naturaleza que determina que, en principio, sus funciones son de naturaleza administrativa, salvo que la ley hubiera dispuesto expresa y concretamente que respecto de alguna de ellas ejerciera funciones de naturaleza jurisdiccional, como lo dispone el artículo 116 de la Constitución Política.
Concretamente sobre las funciones de la CRC objeto del interrogante, es preciso recordar que los numerales 9 y 10 del artículo de la Ley 1341 de 2009 señalan que es función de la CRC:
“9. Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia.
10. Imponer de oficio o a solicitud de parte, las servidumbres de acceso, uso e interconexión y las condiciones de acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión, y señalar la parte responsable de cancelar los costos correspondientes, así como fijar de oficio o a solicitud de parte las condiciones de acceso, uso e interconexión. Así mismo, determinar la interoperabilidad de plataformas y el interfuncionamiento de los servicios y/o aplicaciones”.
Como puede verse, respecto de ninguna de las dos funciones transcritas la ley ha determinado que se trata de una función jurisdiccional, por lo cual debe concluirse que se trata de funciones de carácter administrativo, de manera que los actos jurídicos que se produzcan en ejercicio de tales funciones son actos administrativos.
Además, específicamente respecto de la función de solución de controversias a cargo de la CRC, señalada en el artículo 22-9 de la Ley 1341 de 2009, la jurisprudencia constitucional y administrativa han concluido que se trata de una función administrativa y que los actos que resuelven tales controversias son actos administrativos. Así se han pronunciado las sentencias C-1120 de 2005 y C-186 de 2001 de la Corte Constitucional, así como en el concepto de 24 de octubre de 2016, con radicación 11001-03-06-000-2016-00074-00(2293), emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
1.2. ¿Los actos en firme mediante los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión tienen carácter de actos administrativos?
CRC/ Este interrogante tiene materialmente el mismo contenido que el contenido en la pregunta 1.1, por lo cual se reitera la respuesta dada a dicha pregunta en el sentido de indicar que efectivamente los actos mediante los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión, y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, en la medida en que son el resultado del ejercicio de una función administrativa, tienen el carácter de actos administrativos.
2. “Entiendo que por la naturaleza y carácter administrativo de los actos por los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, su firmeza está gobernada por el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
2.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación:
Para sustentar esa conclusión, es preciso hacer notar que el artículo 87 del CPACA, el cual determina los eventos en que los actos administrativos quedan en firme, forma parte de la Parte Primera de ese Código, la cual, de acuerdo con el artículo 2o del mismo CPACA, es aplicable a toda clase de procedimientos administrativos, a menos que exista una norma legal que señale un procedimiento especial en el cual se encuentra alguna regla especial para la firmeza de los actos administrativos.
En ese sentido, si bien el Título V de la Ley 1341 de 2009 establece un procedimiento administrativo especial para “las actuaciones administrativas de solución de controversias, de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, y de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión adelantados de oficio o a solicitud de parte ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones”, como bien lo dice el artículo 42 de la citada ley, en dicho procedimiento especial no hay reglas especiales sobre la firmeza de los actos administrativos, por lo cual, siguiendo lo señalado en el artículo 2o del CPACA, los eventos en que los actos administrativos mediante los cuales la CRC ejerce las funciones señaladas en su afirmación quedan en firme en los casos previstos en el artículo 87 del CPACA.
2.2. ¿El acto por el cual la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión queda en firme al día siguiente de la notificación de la decisión que resuelve los recursos interpuestos?
CRC/ El artículo 87 del CPACA señala diversos supuestos de hecho en que los actos administrativos quedan en firme, uno de los cuales es: “2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos”. En ese orden de ideas, habrá que analizar si frente a la decisión de la CRC a la que hace referencia su pregunta existieron recursos y, en caso afirmativo, efectivamente el acto administrativo correspondiente queda en firme al día siguiente de la notificación de la decisión que resuelve los recursos interpuestos.
Sin embargo, no puede perderse de vista que ese no es el único caso de firmeza de los actos administrativos previsto en el artículo 87 del CPACA, de tal manera que, en cada caso concreto, habrá que analizarse la aplicación de los demás eventos de firmeza, de acuerdo con las situaciones fácticas ocurridas en cada caso.
2.3. ¿La fecha de firmeza del acto administrativo puede ser distinta para un operador respecto de otro, dependiendo del momento en que se lleva a cabo la diligencia de notificación?
CRC/ El asunto sobre el que plantea su interrogante ha sido resuelto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha explicado que cuando un mismo acto administrativo tiene como destinatarios sujetos diferentes, la firmeza del acto administrativo se cuenta de manera individual para cada uno de ellos. En ese sentido, en auto de 25 de agosto de 2011, con expediente 25000-23-24-000-2010-00060-01, la Sección Primera del Consejo de Estado expresó: “debe aclararse que la firmeza o ejecutoriedad del acto se predica de cada uno de los intervinientes en la actuación administrativa, porque para cada una de ellas genera una situación jurídica particular y concreta”.
En ese marco, debe concluirse que, en caso de que sea aplicable el evento de firmeza de los actos administrativos previsto en el artículo 87-2 del CPACA, la fecha de firmeza el acto administrativo al que se refiere el interrogante se determina de manera individual para cada agente, dependiendo de la fecha de notificación de cada uno de ellos.
3. “Entiendo que por la naturaleza y carácter administrativo de los actos por los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, tales actos administrativos están revestidos de la presunción de legalidad en los términos señalados en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
3.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación:
Para sustentar la anterior conclusión, debe recordarse que uno de los atributos que la jurisprudencia y la doctrina han reconocido tradicionalmente a los actos administrativos es de la presunción de legalidad, en virtud del cual se asume -naturalmente con la posibilidad de ser desvirtuada ante un juez contencioso administrativo- que el acto administrativo nació conforme al ordenamiento jurídico superior que debe respetar, presunción que se extiende hasta que exista una decisión judicial en contrario.
Ese atributo de los actos administrativos encuentra reconocimiento positivo en el artículo 88 del CPACA que señala: “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Como se ve, dicha norma establece una regla general de presunción de legalidad para todos los actos administrativos, de tal manera que en ausencia de una norma especial que elimine tal presunción a los actos administrativos de la CRC a los que se refiere el interrogante, debe concluirse que una vez en firme tales actos, los mismos están cobijados por la presunción de legalidad.
3.2. ¿Por consiguiente, una vez en firme son obligatorios y están amparados con presunción de legalidad?
CRC/ En concordancia con la respuesta anterior, de acuerdo con el artículo 88 del CPACA, una vez en firme los actos se presumen legales y, según el artículo 89 del mismo CPACA, una vez en firme los actos administrativos resultan obligatorios, reglas que son aplicables a los actos administrativos de la CRC a los que se refiere el interrogante, toda vez que no existe norma legal que los excluya de tales efectos.
4. “Entiendo que por la naturaleza y carácter administrativo de los actos por los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, dichos actos tienen carácter ejecutorio en los términos señalados en el artículo 89 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
4.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación.
Para sustentar esa conclusión, debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 89 del CPACA, en concordancia con lo largamente dicho por la jurisprudencia y la doctrina, la ejecutoriedad es uno de los atributos de los actos administrativos, el cual se reconoce a todo acto, a menos que una norma legal señale algo diferente.
En ese orden de ideas, en ausencia de una norma especial que elimine el carácter ejecutorio a los actos administrativos de la CRC a los que se refiere el interrogante, debe concluirse que una vez en firme tales actos, los mismos adquieren un carácter ejecutorio.
5. “Entiendo que por la naturaleza y carácter administrativo de los actos por los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, dichos actos únicamente pierden ejecutoriedad en los casos y bajo las condiciones señalados en el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación:
Para sustentar la anterior conclusión, debe señalarse que efectivamente el artículo 91 del CPACA señala los casos en que los actos administrativos pierden ejecutoriedad y, por lo mismo, pierden su obligatoriedad y su carácter ejecutorio. Sin embargo, es preciso advertir que la norma señala que ello ocurre “salvo norma expresa en contrario”, lo cual implica que, para ciertos actos administrativos, pueden existir otros casos de pérdida de ejecutoriedad o limitarse la aplicación de algunos de los eventos previstos en el artículo 91 del CPACA.
En ese orden de ideas, en ausencia de una norma especial que modifique los casos en que los actos administrativos de la CRC a los que se refiere el interrogante pierden ejecutoriedad, debe concluirse que tales actos perderán obligatoriedad y su carácter ejecutorio en los eventos mencionados en el artículo 91 del CPACA.
5.2. ¿El término o la condición resolutoria a la que se somete la ejecutoriedad de un acto administrativo de la CRC se determina en la parte resolutiva del acto?
CRC/ Para resolver el anterior interrogante, es preciso hacer notar que, en el derecho positivo colombiano, los actos administrativos no tienen una forma precisa, de tal manera que pueden aparecer mediante múltiples denominaciones y formas de presentación, lo cual ha permitido a la jurisprudencia y la doctrina concluir que existe una especie de “principio de primacía del contenido sobre la forma de denominación del acto”.
En ese marco, lo relevante para determinar qué es obligatorio en un acto administrativo no depende simplemente de la existencia o del contenido de una parte resolutiva, pues en virtud de esa ausencia de formas estrictas, lo relevante es determinar el contenido completo de la decisión contenida en el correspondiente acto administrativo.
Además, existen casos en que es la normatividad quien fija un término o una condición a la cual se encuentre sometida una determinada decisión administrativa, de tal manera que, en esos casos, el término o condición ni siquiera se encuentra expresamente dentro del acto administrativo, sino que se entiende incorporado al mismo por el régimen legal aplicable dicho acto, cosa que eventualmente podría ocurrir con ciertos actos administrativos de la CRC.
6. “Entiendo que por la naturaleza y carácter administrativo de los actos por los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, las decisiones adoptadas por la CRC en tales actos son generadoras de derechos y obligaciones para cada uno de los operadores de telecomunicaciones involucrados en la respectiva actuación administrativa.”
6.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación:
Para sustentar esa conclusión, debe recordarse que el objetivo de las competencias de la CRC previstas en los numerales 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, es que, precisamente, ante la imposibilidad de que los proveedores adquieran de manera voluntaria derechos y obligaciones en materia de acceso, uso e interconexión, la autoridad regulatoria proceda a imponer o a reconocer tales derechos y obligaciones correlativas en beneficio del interés general, la libre competencia y los derechos de los usuarios, naturalmente en un contexto regulatorio específico, ante la ausencia de acuerdo directo. Lo anterior no puede perder de vista que, como la misma ley lo ha dispuesto, las decisiones regulatorias de carácter general y abstracto tienen la virtud de modificar directamente los contratos suscritos por los diferentes proveedores, de tal suerte que la intervención en sede de solución de controversias tiene como finalidad dirimir la divergencia surgida con ocasión de la expedición de la regulación, adoptando bien sea, decisiones constitutivas de derechos, o simplemente declarativas de los mismos, dado que dichos derechos ya han sido creados por la regulación general.
6.2. ¿Los actos administrativos proferidos por la CRC que resuelven controversias entre operadores de telecomunicaciones, imponen servidumbres de acceso, uso e interconexión y fijan condiciones de acceso, uso e interconexión, son generadores de derechos y obligaciones de carácter particular y concreto para cada uno de los operadores de telecomunicaciones involucrados en la respectiva actuación administrativa?
CRC/ Este interrogante tiene materialmente el mismo contenido que el contenido en la pregunta 6.1, por lo cual se reitera la respuesta dada a dicha pregunta en el sentido de que efectivamente los actos mediante los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones; impone servidumbres de acceso, uso e interconexión, y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, son generadores de derechos y obligaciones de carácter particular y concreto para cada uno de los operadores de telecomunicaciones involucrados en la respectiva actuación administrativa.
7. “Entiendo que por la naturaleza y carácter administrativo de los actos por los cuales la CRC resuelve controversias entre operadores de telecomunicaciones, impone servidumbres de acceso, uso e interconexión y fija condiciones de acceso, uso e interconexión, están gobernados por el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
7.1. ¿Es correcto este entendimiento?
CRC/ En criterio de la CRC, la afirmación sobre la cual se formula el interrogante es correcta, con las precisiones que se indican a continuación:
Para sustentar la anterior conclusión, debe recordarse que el artículo 97 del CPACA consagra positivamente el principio de estabilidad de los actos administrativos favorables, esto es, aquellos actos administrativos que han creado o reconocido derechos, principio que se concreta en la prohibición general para la autoridad pública de revocar tales actos administrativos sin haber obtenido previamente el concepto expreso y por escrito del titular del derecho creado o reconocido por el correspondiente acto administrativo.
No obstante, debe precisarse que no se trata de un principio absoluto, pues además de las excepciones que puedan consagrarse en normas especiales, la doctrina ha identificado otras excepciones a la necesidad de obtener el consentimiento previo, excepciones que incluyen, entre otros, los llamados actos administrativos precarios y la utilización de la causal de revocación prevista en el artículo 93-2 del CPACA (cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero. Manual del acto administrativo, 7 ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, pp. 524-528).
Dentro de ese marco conceptual, en concordancia con lo expresado en la respuesta a las preguntas 6.1 y 6.2 donde se concluyó que los actos objeto de la consulta efectivamente son generadores de derechos y obligaciones de carácter particular y concreto para cada uno de los PRST involucrados en la respectiva actuación administrativa, en principio y en virtud de lo previsto en el artículo 97 del CPACA, la CRC no podría revocarlo si no está presente (i) una causal de revocación de las señaladas en el artículo 93 del CPACA, y (ii) el consentimiento previo, expreso y por escrito del PRST titular del derecho creado o reconocido por parte del CRC. Lo anterior, naturalmente, sin perjuicio de la posibilidad de aplicar las excepciones a la obtención del consentimiento que previamente fueron explicadas, dentro de las cuales se destaca la posibilidad de revocar el acto favorable cuando la existencia del derecho creado o reconocido se encuentra sometida a la existencia y vigencia de un contexto legal o regulatorio preciso.
7.2. ¿En virtud de lo dispuesto por el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los actos administrativos definitivos y en firme proferidos por la CRC, con el propósito de resolver controversias entre operadores de telecomunicaciones, imponer servidumbres de acceso, uso e interconexión y fijar condiciones de acceso, uso e interconexión, gozan de estabilidad jurídica y no pueden ser revocados directamente por la CRC, salvo que medie consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho reconocido?
CRC/ En concordancia con lo expresado en la respuesta a la pregunta 7.1, los actos objeto de la consulta, en principio y en virtud de lo previsto en el artículo 97 del CPACA, no pueden ser revocados por parte de la CRC si no está presente (i) una causal de revocación de las señaladas en el artículo 93 del CPACA, y (ii) el consentimiento previo, expreso y por escrito del PRST titular del derecho creado o reconocido por parte del CRC, sin perjuicio de la posibilidad de dar aplicación a las excepciones a este último requisito expuestas en la mencionada respuesta.
7.3. ¿La revocatoria directa de los actos administrativos en firme expedidos por la CRC que reconocen situaciones jurídicas de carácter particular y concreto al resolver controversias entre operadores de telecomunicaciones, imponer servidumbres de acceso, uso e interconexión y fijar condiciones de acceso, uso e interconexión, solo pueden ser revocados con el consentimiento previo, expreso y escrito del titular de los derechos?
CRC/ El contenido material de esta pregunta es idéntico al de la pregunta 7.2, por lo cual, se reitera lo expresado en la respuesta a dicha pregunta.
7.4. ¿Ante la negativa o ausencia de consentimiento del titular para que los actos puedan ser revocados directamente por la administración, los actos administrativos definitivos y en firme proferidos por la CRC, con el propósito de resolver controversias entre operadores de telecomunicaciones, imponer servidumbres de acceso, uso e interconexión y fijar condiciones de acceso, uso e interconexión, necesariamente tienen que ser demandados ante la jurisdicción?
CRC/ En concordancia con lo expresado en la respuesta a la pregunta 7.1, en caso de (i) no obtener el consentimiento previo, expreso y por escrito del PRST titular del derecho creado o reconocido por parte del CRC, y (ii) no ser posible la aplicación de alguna de las excepciones a la obtención de ese consentimiento que fueron explicadas en la respuesta mencionada, si la CRC quiere eliminarlo del ordenamiento jurídico, deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.
En los anteriores términos damos respuesta a su comunicación y quedamos atentos a cualquier inquietud adicional que tenga.
El presente documento fue aprobado en el Comité de Comisionados del día 30 de noviembre de 2018, mediante Acta No. 1182.
Cordial Saludo,
GERMÁN DARIO ARIAS PIMIENTA
Director Ejecutivo
