LÍNEA DECISIONAL CRT RESOLUCIÓN 2172 DE 2009
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
Extracto 1
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Medidas regulatorias |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…)
“De esta forma, es claro que la actividad regulatoria adelantada por la Comisión en desarrollo del proyecto Definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia”, ha dado cumplimiento a lo dispuesto en los artículo 62 y 64 del Código Contencioso Administrativo, así como a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007 y sus modificaciones, toda vez que la aplicabilidad de la medida regulatoria a la que hace referencia la Resolución CRT 2067 de 2009, sólo estará llamada a producir efectos jurídicos respecto de COMCEL, cuando la constatación de la posición de dominio del referido operador ya se encuentra en firme y debidamente ejecutoriada”.
(…)
“Adicionalmente, debe reiterarse que la metodología de análisis por mercados relevantes constituye una herramienta técnica de análisis de mercado, a través de la cual se ejercen las funciones de regulación, que en este caso le han sido encomendadas a la Comisión. En este sentido, dicha metodología no debe estar contemplada de manera expresa y detallada en las normas que le otorgan competencias a la Comisión, toda vez que la misma en sí misma no constituye una función, sino solamente un mecanismo técnico aceptado internacionalmente como una mejor práctica regulatoria para la revisión del comportamiento de la competencia y la adopción de las decisiones necesarias para corregir dichos problemas de competencia, en el caso de la Comisión desde la perspectiva regulatoria ex ante”.
(…)
“Si bien la Comisión es respetuosa del derecho de defensa de los administrados y genera en consecuencia los escenarios y espacios necesarios para que dicho derecho pueda materializarse, no puede admitir que so pretexto de dicho derecho, COMCEL a través de su apoderado especial realice afirmaciones totalmente contrarias a la verdad, que pretenden generar un manto de duda sobre el actuar transparente adelantado por la Comisión. Lo anterior, no sólo porque la Comisión efectivamente dio aplicación a los postulados del Código Contencioso Administrativo, como anteriormente se demostró, sino también porque su actuar siempre ha estado rodeado de análisis técnicos y de mercado rigurosos, que involucran el cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias, independientemente del agente de que se trate o que resulte destinatario de obligaciones regulatorias.
Así mismo, es de mencionar que la referencia que se realiza a los conceptos emitidos por los consultores jurídico de la Comisión resulta descontextualizada llegando a conclusiones erróneas, como ya se había explicado. En efecto, el concepto en comento claramente indica que el procedimiento que hasta ese momento había adelantado la Comisión como antecedente para la expedición del proyecto regulatorio, constituía también el sustento de los actos administrativos particulares y concretos a través de los cuales se llegara a constatar esa posición de dominio”.
Extracto 2
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Competencias de la Comisión/Oferta mayorista |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…)
“se evidencia entonces que la definición de las condiciones de la Oferta Mayorista corresponde al ejercicio de las funciones de regulación de carácter general y particular que ejerce la Comisión respecto de los servicios de Telefonía Móvil Celular, las que provienen directamente de la Ley, sea por traslado de funciones asignadas al Ministerio de Comunicaciones por la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990, en virtud del Decreto 1130 de 1999, sea por asignación directa de funciones en virtud de la Ley 555 de 2000, sea en cumplimiento de disciplinas regulatorias adoptadas con ocasión de las Leyes 170 de 1994 y 671 de 2001.
En este sentido, resulta evidente que contrario a lo afirmado por el recurrente los mandatos a los que hace referencia el Decreto 2870 de 2007 y sus modificaciones, se sustentan en las funciones de fuente legal y, por tanto, no se trata de funciones nuevas que fueron creadas por dicho Decreto.
Ahora bien, en relación con lo expuesto por el recurrente en relación con la necesidad de inaplicar el Decreto 2870 de 2007 por considerarlo inconstitucional, debe advertirse que, como se expondrá detalladamente en el siguiente cargo, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene un carácter extraordinario y únicamente le es dable a la autoridad administrativa proceder en tal sentido cuando la disposición es evidentemente incompatible con la Constitución Política. En este punto, vale la pena tener en cuenta que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".
(…)
Así las cosas, es claro que las normas legales y reglamentarias, en especial la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990, que le asigna funciones al Ministerio de Comunicaciones que éste delegó a la Comisión en virtud del Decreto 1130 de 1999, o por asignación directa de funciones en virtud de la Ley 555 de 2000, o en cumplimiento de disciplinas regulatorias adoptadas con ocasión de las Leyes 170 de 1994 y 671 de 2001, y desarrolladas en el Decreto 2879 de 2008, facultan a la Comisión y soportan su competencia para adoptar decisiones regulatorias como la contenida en la Resolución CRT 2067 de 2009.
(…)
“Por otra parte, en relación con lo expuesto por el recurrente frente al efecto que tiene lo dispuesto en el Decreto 2870 de 2007 y sus modificaciones en relación con la fecha máxima establecida por el mismo para la expedición de la regulación enfocada hacia mercados relevantes, se considera oportuno aclarar que el hecho que el Decreto 2870 de 2007 y sus modificaciones establezcan un plazo para la adopción de determinadas medidas regulatorias, implica la imposición de una obligación en términos de tiempo máximo para la definición de los asuntos allí contenidos, más no implica que al cumplirse el mismo, la Comisión pierda la competencia y facultad regulatoria encomendada por el marco legal y reglamentario vigente y, que por lo tanto, ya no pueda volver a hacer análisis de competencia que verifiquen y constaten que en un mercado determinado existe o no posición de dominio para efectos de la determinación de las medidas regulatorias pro competitivas a que haya lugar. Una interpretación de tal naturaleza implicaría concluir, erróneamente, que la Comisión ya no podría volver a analizar la situación de COMCEL en el mercado “Voz Saliente Móvil” y, por lo tanto, ajustar, modificar o eliminar las medidas regulatorias pro competitivas adoptadas en caso que la falla de mercado identificada así lo demande.
En efecto, las competencias regulatorias de la Comisión, no tienen la virtualidad de extinguirse en el tiempo, es decir que las mismas no caducan, además porque no provienen de manera exclusiva del Decreto 2870 de 2007, como se vio anteriormente. Sin embargo, el mismo Decreto 2870 de 2007 prevé que estas funciones no se agotan con el cumplimiento del plazo establecido como por ejemplo lo disponen los incisos finales de los artículo 10 y 13 de dicha norma. Lo anterior, toda vez que, como bien lo ha explicado la H. Corte Constitucional, las funciones de regulación constituyen una actividad continua de análisis y seguimiento del comportamiento del mercado, con el fin de adoptar las medidas o decisiones que sean del caso para promover la competencia y salvaguardar los derechos de los usuarios.
Así mismo, resulta oportuno mencionar que la Comisión, como autoridad administrativa encargada de la regulación del mercado de telecomunicaciones, debe velar por el efectivo cumplimiento del interés general y, precisamente, en aplicación de los límites propios de dicho interés, adelantó en este caso particular una actuación administrativa que le otorgó a COMCEL y a los demás agentes interesados, la oportunidad y el derecho de participar activamente y de manera suficiente, entregando información, pruebas, observaciones y comentarios, todos los cuales fueron analizados, revisados y tenidos en cuenta para efectos de la estructuración y adopción de la decisión recurrida”.
Extracto 3
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Debido proceso |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…) es del caso mencionar que dentro del ámbito de la función administrativa las actuaciones llamadas generales y las llamadas particulares no constituyen categorías ontológicamente distintas y separadas. Se trata, en ambos casos, de los trámites que deben cumplirse, bien a instancias de quien ha formulado una petición en interés general o en interés particular, bien de manera oficiosa o en ejercicio de un deber legal, para que una autoridad administrativa pueda acopiar los elementos de juicio suficientes para resolver un asunto de su competencia, mediante una decisión que incorpora en un acto administrativo. Es decir, se trata de especies de un mismo género, que por lo tanto tienen en común unos mismos elementos esenciales. Así, unas y otras son instrumentos de la función administrativa y forman parte de los que el Libro Primero del Código Contencioso Administrativo denomina “Procedimientos Administrativos”.
Por consiguiente, ambas tienen como objetivos fundamentales los que señala la Constitución Política y la Ley y se encuentran sujetas a los principios básicos consagrados en ellas, se les aplican, de modo general, las mismas reglas de procedimiento y culminan con unas decisiones que deben adoptarse conforme a unos mismos parámetros, tanto formales como de fondo. Las únicas diferencias entre las actuaciones particulares y generales se derivan del tipo de interés -general o particular- que se invoca por quien las pone en marcha por medio de una petición y tocan apenas, con algunos requisitos especiales que deben cumplirse en relación con algunas de ellas, como es el caso de la forma de darles publicidad a las decisiones que les ponen fin. Se trata, pues, de diferencias que en nada tocan con los elementos que definen una actuación administrativa o que constituyen lo fundamental de una cualquiera de ellas.
Teniendo en cuenta lo anterior, en lo que respecta al debido proceso, para la expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, de conformidad con la Ley y la jurisprudencia, se deben cumplir, por lo menos, los siguientes requisitos: (i) El inicio de la actuación administrativa debe ser comunicado al afectado (art. 28 C.C.A.); (ii) De ser pertinente, durante el procedimiento debe efectuarse la citación de los terceros determinados que puedan estar directamente interesados en las resultas de la decisión (art. 14 C.C.A.); (iii) En el trámite de la actuación administrativa se debe garantizar que el operador pueda pedir pruebas y allegar las informaciones que sean del caso (art. 34 C.C.A.); (iv) Habiéndoseles dado la oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, se tomará la decisión, que deberá ser motivada, al menos en forma sumaria, mediante acto administrativo en el que deben resolverse todas las cuestiones planteadas durante el trámite e indicarse los recursos que proceden contra el mismo (art. 35 C.C.A.) y, (v) Finalmente, la decisión deberá ser notificada personalmente al afectado, mediante el procedimiento previsto en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo.
Así, en lo que respecta a la comunicación del inicio de la actuación administrativa debe mencionarse que el recurrente pretende equiparar la obligación de comunicar a los eventuales afectados la existencia de la actuación administrativa, establecida en el artículo 28 del C.C.A., con la de notificarla, exigencia que no fue prevista por el legislador para estos asuntos y que constituye una figura radicalmente distinta. Efectivamente, mientras que, de acuerdo con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, “comunicar es simplemente informar por cualquier medio sobre la existencia y objeto de la actuación administrativa, la notificación es un acto formal al que se encuentran sujetas ciertas y precisas actuaciones administrativas y judiciales por ministerio de la Ley.
En este sentido, es claro que la autoridad administrativa debe comunicar el objeto y alcance de la actuación administrativa, lo cual puede efectuarse “por cualquier medio”, que permita al administrado efectivamente conocer el alcance, el propósito de la actuación administrativa en particular.
En concordancia con lo anterior, se encuentra que según lo establecido por el artículo 44 del CCA los actos que deben notificarse personalmente, son aquéllos que ponen término a una actuación administrativa, definidos en la parte final del artículo 50 del mismo Código como los actos “que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”.
(…)
“Por otro lado, debe mencionarse que en aplicación de los principios que informan las actuaciones administrativas, resulta procedente que entre una actuación administrativa de carácter general y una de carácter particular existan “vasos comunicantes” o inclusive elementos comunes. En efecto, la aplicación de dichos principios imponen a las autoridades adelantar las actuaciones administrativas dando aplicación a los principios de economía, celeridad y eficiencia, de tal suerte que en aplicación de dichos postulados las diligencias que se realizan como parte de una actuación administrativa general puedan hacer parte de una de carácter particular, siempre con el respeto y aplicación del debido proceso administrativo.
Como bien se sabe, en esa materia el único postulado inviolable e insoslayable es el de que en todo caso deben garantizárseles plenamente a los interesados el debido proceso y el derecho de defensa, el cual, en el caso concreto, fue salvaguardado por la Comisión como se evidencia de lo indicado anteriormente.
En efecto, COMCEL ha tenido no sólo las instancias y oportunidades definidas por el Código Contencioso Administrativo, sino muchas más que ha otorgado la Comisión para efectos de poder ejercer su derecho de defensa y para exponer las razones de naturaleza técnica, económica y jurídica que sustentan su posición, las cuales fueron detalladamente analizadas y contestadas por la Comisión tanto dentro del trámite administrativo, como en instancia de vía gubernativa, a través del presente acto. Así mismo, COMCEL también tuvo la oportunidad de conocer todos los documentos, estudios y conceptos de los consultores externos de la Comisión, así como los comentarios y apreciaciones presentadas por los diferentes agentes del sector”.
(…)
“En relación con lo expuesto por COMCEL en este cargo, debe insistirse que la Comisión dio inicio a una actuación administrativa la cual se adelantó dentro del marco del proyecto regulatorio “Definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia”, haciendo referencia expresa a la razón de ser de la misma, a su objetivo, así como a los diferentes análisis y consideraciones que estarían inmersos en la misma. En efecto, como ya se ha explicado en este acto administrativo, el análisis abordado por la Comisión dentro del trámite administrativo en comento implicaba la decisión de diferentes tipos de decisiones, algunas de carácter general y, otras, de carácter particular y concreto. Así, en el desarrollo de la actuación, la Comisión procedió a: (i) la identificación de criterios para la definición de mercados, (ii) la definición de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, (iii) la identificación de criterios para establecer la existencia de posiciones de dominio, donde se abordaría el análisis de posiciones de dominio y (iv) la identificación de principios que orientarían la definición de remedios regulatorios.
De esta manera y en aplicación de los principios que informan las actuaciones administrativas, resulta procedente que entre una actuación administrativa de carácter general y una de carácter particular existan “vasos comunicantes” o inclusive elementos comunes. En efecto, la aplicación de dichos principios imponen a las autoridades adelantar las actuaciones administrativas dando aplicación a los principios de economía, celeridad y eficiencia, de tal suerte que en aplicación de dichos postulados las diligencias que se realizan como parte de una actuación administrativa general puedan hacer parte de una de carácter particular, siempre con el respeto y aplicación del debido proceso administrativo.
De esta manera, no resulta cierto que el trámite adelantado por la Comisión desconozca o transgreda el principio de la buena fe. En este caso, no puede perderse de vista que los trámites, diligencias y procedimientos que se cumplieron con antelación dentro de una actuación administrativa que tenía elementos propios tanto de una actuación de carácter general como de una actuación de carácter particular que fueron tenidos en cuenta para la adopción final de una decisión particular, no se desarrolló a espaldas de COMCEL, sino que por el contrario, a dicho operador se le garantizó la posibilidad de participar de manera suficiente dentro del trámite administrativo, respetando cabalmente su indiscutible derecho de audiencia, tal y como lo reconoce el propio recurrente quien en el recurso de reposición afirma que COMCEL participó en esa actuación administrativa, cuyo objetivo y propósito fue delimitado y establecido desde el inicio mismo del proceso de análisis.
De esta manera resulta claro que en ningún caso se generó el “engaño” que forzosamente implica una violación de la buena fe, ni tampoco una falta de lealtad o traición a la confianza debida. Por el contrario, el actuar de la Comisión en este caso concreto, como en las demás actuaciones que adelanta, estuvo y está rodeado de la transparencia e imparcialidad propia de las autoridades administrativas, generando los espacios y escenarios de debate necesarios para que todos los agentes, incluido COMCEL, tuvieran la oportunidad de participar activamente dentro de la actuación administrativa que tenía como propósito la definición de mercados relevantes en el mercado de telecomunicaciones, el análisis de competencia en éstos, la identificación y constatación de los operadores que ostentaran posición de dominio en los mismos y la determinación de las medidas regulatorias pro competitivas aplicables.
En este punto debe insistirse en lo expuesto anteriormente en el sentido que las actuaciones administrativas de carácter particular y concreto y las actuaciones administrativas de carácter general y abstracto, pueden tener elementos comunes, como en el presente caso se presentó. El límite se encuentra dado por el necesario respeto y aplicación del debido proceso y del derecho de defensa, derechos que en el caso concreto la Comisión le garantizó a COMCEL para lo cual generó todas las instancias necesarias para la participación, acompañamiento, presentación de documentos, pruebas y análisis que se considerara necesario remitir antes de la adopción de una decisión sobre el particular, como ya se ha explicado ampliamente.
En este orden de ideas, y como ya se ha anotado en el presente acto administrativo, la Comisión a lo largo de todo el trámite adelantado dentro del proyecto regulatorio “Definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia”, puso en conocimiento del sector las instancias, pasos y actividades involucrados dentro de dicha actuación administrativa. En el caso concreto de la Oferta Mayorista, se encuentra que la Comisión en el documento publicado el 26 de diciembre de 2008, hizo referencia expresa a que en caso que COMCEL fuera el operador con posición de dominio en el mercado “Voz saliente Móvil”, dicho operador debería proceder a poner a disposición del público la Oferta Mayorista, tal y como se evidencia de lo planteado en el mencionado documento:
“2. Obligación de oferta mayorista para el operador dominante:
La CRT de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2870 de 2007, impondrá la oferta mayorista del servicio móvil al operador dominante. En dicho caso, el operador dominante estará obligado a poner a disposición y en conocimiento general, la oferta mayorista del servicio móvil en términos y condiciones razonables y no discriminatorios, garantizando la prestación de los servicios relacionados, y la remuneración de los costos eficientes del servicio, cumpliendo las siguientes obligaciones generales:
- OBLIGACIÓN DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA: El operador dominante deberá hacer pública la oferta mayorista del servicio móvil y adelantar las negociaciones que se requieran para el acceso efectivo a sus servicios de forma mayorista, bajo el principio de la buena fe.
- OBLIGACIÓN DE TRATO NO DISCRIMINATORIO: El operador dominante en su oferta mayorista deberá ofrecer las mismas condiciones técnicas y económicas que haya ofrecido o acordado con sus matrices, filiales, subsidiarias o con cualquier otro operador o que se haya otorgado a sí mismo, en condiciones no discriminatorias.
- OBLIGACIÓN DE REMUNERACIÓN Y ORIENTACIÓN A COSTOS: El operador dominante deberá orientar los precios de su oferta mayorista de servicio móvil a costos eficientes.
- OBLIGATORIEDAD DE LA OFERTA MAYORISTA: Las ofertas mayoristas deberán ser puestas a disposición de los otros operadores de servicios de telecomunicaciones y del público en general. Las ofertas mayoristas puestas en conocimiento público, tienen efectos jurídicos vinculantes para el oferente desde el momento de su publicación.”
Extracto 4
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Competencias de la Comisión/Mercados Relevantes |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…)
“Así, en el caso concreto, la actuación de la Comisión responde a criterios objetivos, de análisis de mercado, obrando con total transparencia a lo largo de todo el proceso, en el cual publicó todos los estudios, conceptos, asesorías, documentos de trabajo, borradores y demás elementos de análisis que utilizó y, además, tuvo la diligencia de contratar a reconocidos consultores nacionales y extranjeros en distintas disciplinas, publicando la totalidad de los conceptos y estudios emitidos por éstos sin modificación alguna. De esta forma, es evidente que el hecho de que la decisión de la Comisión resulte contraria al querer del recurrente, ello de ninguna manera la califica de “caprichosa”, “antojadiza” o “arbitraria”.
En este contexto, es preciso tener en cuenta que para el recurrente, la arbitrariedad se manifestó en la supuesta falta de aplicación del procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo para la expedición de los actos particulares y concretos, situación que quedó desvirtuada en el análisis expuesto en el cargo anterior, donde se evidenció que la Comisión dio aplicación tanto al debido proceso asociado a las actuaciones administrativas de carácter particular y concreto, como a los principios que informan dichas actuaciones administrativas.
Así mismo, el recurrente también considera que la arbitrariedad se genera porque a su juicio, sólo le era dable a la Comisión efectuar el análisis de competencia para establecer qué operadores ostentaban posición de dominio y dar inicio a un procedimiento para esos efectos, a partir de la expedición de la Resolución 2058 de 24 de febrero de 2009, proferida por la misma Comisión. Al respecto, debe mencionarse que es errado pretender condicionar el ejercicio de las facultades regulatorias para definir a los operadores con posición dominante a la expedición de una Resolución que no constituye -ni tampoco podría constituir- el fundamento del ejercicio de potestad alguna de la Comisión. Lo anterior, en la medida en que la facultad otorgada a la Comisión proviene directamente de la Ley y de sus Decretos reglamentarios, como ya quedó dicho anteriormente, y no de lo establecido en la Resolución 2058 de 2009; así, mientras las disposiciones que le otorgan competencias a la Comisión se encuentren vigentes -como ciertamente lo están-, la Comisión puede y debe ejercerlas, sin que sea dable condicionar la posibilidad de su ejercicio al cumplimiento de cualquier otro requisito adicional no previsto por el legislador.
De lo anterior se concluye entonces que la actuación de la Comisión, lejos de ser arbitraria, fue en realidad el resultado del ejercicio de una facultad que encuentra sustento en la propia Ley, por lo que no son de recibo los reproches esgrimidos en este punto por el apoderado especial de COMCEL.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que la Comisión al iniciar los análisis sobre el comportamiento del mercado de telecomunicaciones enfocado hacia mercados relevantes, no podía anticipar en términos absolutos los resultados de los análisis de competencia llevados a cabo y, por lo tanto, los mercados respecto de los cuales sería necesario adoptar medidas regulatorias ex ante, ni tampoco los operadores específicos que ostentaran posición de dominio en un mercado determinado, situación que fue expresamente explicada y comunicada a todos los operadores de telecomunicaciones vinculados al trámite administrativo, tal y como se expuso en detalle anteriormente.
En efecto, como se explicó en la resolución recurrida, la Comisión dentro del trámite administrativo adelantó los pasos asociados a la secuencia lógica predicable de la metodología de análisis bajo un enfoque de mercados relevantes, la cual constituye una práctica utilizada por los diferentes órganos reguladores como mecanismo para analizar las condiciones de competencia, en la cual debe partirse de lo general, para posteriormente y con base en los desarrollos y evidencias identificadas, culminar en el análisis particular de cada mercado, constatando si se presenta o no posición de dominio de alguno de los agentes en el mismo. De esta forma, lo que ocurrió en el caso que se analiza, no es más que el claro reflejo de un proceso lógico deductivo, en el que la Comisión al examinar una realidad comenzó a hacerlo de modo genérico y el desarrollo fue llevándola a conclusiones de carácter particular y concreto en un mercado dado, de tal suerte que el procedimiento de determinar los mercados relevantes y la constatación de la existencia de posición de dominio en ellos se realizó de manera concomitante y no como parece entenderlo el apoderado de COMCEL en el sentido de que sólo hasta la expedición de la Resolución CRT 2058 de 2009, podía la Comisión entrar a estudiar la posición de los diferentes agentes en cada mercado”.
Extracto 5
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Posición dominante |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…)
“En relación con lo expuesto por el apoderado especial de COMCEL en este cargo, debe la Comisión mencionar que según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007, el operador que tenga posición de dominio en un mercado determinado, como es el caso de COMCEL en el mercado susceptible de regulación ex ante definido como “Voz saliente móvil”, se encuentra obligado a poner a disposición y en conocimiento general, la oferta mayorista en términos y condiciones razonables, no discriminatorias, garantizando la prestación de los servicios relacionados y la remuneración de los costos eficientes de la infraestructura, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”.
Extracto 6
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Medidas regulatorias/oferta mayorista |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…)
(…) no puede perderse de vista que incluso desde la expedición del Decreto 2870 del 31 de julio de 2007, era claro para los operadores de telecomunicaciones, que en caso de tener posición de dominio en un mercado determinado, a éstos correspondería poner a disposición y en conocimiento general una Oferta Mayorista, tal como esta previsto en el artículo 10 del referido decreto.
De esta manera, la Comisión a través de la resolución recurrida, no hizo nada distinto a aplicar lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007, una vez constatada la posición de dominio de COMCEL en el mercado “Voz saliente móvil”, como se explicó anteriormente. Así, resulta evidente que la Comisión dio aplicación al referido Decreto 2870 de 2007 y actuó conforme los postulados y criterios dispuestos en el mismo.
En este sentido, la Resolución CRT 2067 de 2009 da aplicación al mandato contenido en el artículo en comento y, por ende, no contradice lo dispuesto en el Decreto 2870 de 2007, en concordancia con lo establecido en la Resolución CRT 2058 de 2009, por cuanto está orientada a definir las medidas de prevención del abuso de la posición dominante en el mercado susceptible de regulación ex ante definido como “Voz saliente Móvil.
Extracto 7
| Tema: | Análisis de Competencia |
| Subtema: | Competencias de la Comisión/mercados relevantes/posición dominante/oferta mayorista |
Resolución No. 2172 del 05/08/2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por COMCEL S.A. 2067".
(…)
En primer lugar, debe recordarse que, como se expuso anteriormente, la Comisión sí tiene competencia para efectos de establecer las condiciones de la Oferta Mayorista a las que hace referencia la Resolución CRT 2067 de 2009, lo anterior, toda vez que la definición de dichas condiciones son el resultado del ejercicio de la función regulatoria de promoción de la competencia encomendada a la Entidad, quien de conformidad con la normatividad que le otorga facultades, cumplió el mandato contenido en el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007.
De esta forma, y como se explicó detalladamente en la resolución que se recurre, la competencia de la Comisión en el caso concreto, no solo proviene directamente del Decreto 2870 de 2007, el cual en su artículo 10 explícitamente reconoce que reglamenta lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1900 de 1990, sino que está soportada en la Ley 555 de 2000, la Decisión 462 de la Comunidad Andina, el Decreto 1130 de 1999 y en los principios y postulados que obligan al Estado Colombiano de que trata la Ley 170 de 1994 y la Ley 671 de 2001.
Así, la Comisión en ejercicio de las funciones a ella encomendadas, cumplió el mandato contenido en el Decreto 2870 de 2007, según el cual el operador que tenga posición de dominio en un mercado determinado, como es el caso de COMCEL en el mercado “Voz saliente móvil”, se encuentra obligado a poner a disposición y en conocimiento general, la oferta mayorista en términos y condiciones razonables, no discriminatorias, garantizando la prestación de los servicios relacionados, y la remuneración de los costos eficientes de la infraestructura, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
Así, como consta en el acto recurrido, tanto las normas legales como las reglamentarias le otorgan competencia a esta Entidad para que una vez constatada la posición de dominio por parte de un agente en un mercado determinado, mediante regulación ex ante adopte las medidas regulatorias que promuevan efectivamente la competencia. De esta manera, en el caso objeto de examen una vez constatada la posición de dominio de COMCEL como realidad de mercado, en ejercicio de sus potestades expidió el acto recurrido.
(…)
La regulación de oferta mayorista responde a la necesidad de adecuar el marco regulatorio de todas las redes y mercados de servicios de telecomunicaciones, en orden a adecuarla a los postulados de la sociedad de la información previstas en las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales, en los términos previsto en el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007, ya citado, así como del artículo 18 del mismo decreto 2870 de 2007. Este último artículo particularmente señala:
“Adecuación de la regulación. (…) la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones deberá adecuar dentro del año siguiente a la entrada en vigencia del presente decreto, el marco regulatorio aplicable a todas las redes y al mercado de los servicios de telecomunicaciones, en ambiente de convergencia tecnológica, con excepción de los servicios de Radiodifusión Sonora de que trata el Decreto ley 1900 de 1990 y de Televisión de que trata la Ley 182 de 1995 y sus modificaciones, de tal manera que se oriente a una regulación por mercados relevantes, acorde con las necesidades de los usuarios, la promoción efectiva de la competencia en el sector de telecomunicaciones, la obligación de interconexión e interoperabilidad de todas las redes de telecomunicaciones del Estado y los postulados de la sociedad de la información previstas en las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales, vinculantes para Colombia (se resalta).
En ese contexto, mediante la Resolución 2067 de 2009 la Comisión determinó un instrumento necesario para la efectiva incorporación de la oferta de contenidos y aplicaciones al público, como es el caso de a través de la adopción de medidas regulatorias respecto de la oferta mayorista que debe ofrecer a terceros el operador con posición dominante en un mercado relevante con el fin de promover la competencia. Lo anterior, acorde con la finalidad pública del servicio de telecomunicaciones, que es interés no sólo del Estado sino que compromete a todos los agentes del mercado.
La Resolución CRT 2067 de 2009, una vez constatada la posición dominante de COMCEL en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante definido como “Voz saliente móvil” en los términos de la Resolución CRT 2058 de 2009, fija las condiciones y criterios en que la oferta mayorista debe poner a disposición de proveedores de contenidos y aplicaciones, al por mayor, los servicios que presta COMCEL, que para el mercado de Voz Saliente Móvil incluye tanto mensajes cortos de texto (SMS) y mensajes multimedia (MMS), que utilizan redes de dicho operador. Lo anterior, para que los proveedores de contenidos y aplicaciones presten servicios que permitan la implementación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, tales como Telemedicina, Tele-educación, Banca Móvil y demás facilidades que se traduzcan en beneficio para los usuarios.
En esa medida se resuelve en el acto impugnado que “(…) COMCEL S.A. deberá poner a disposición de los proveedores de contenidos y aplicaciones la oferta mayorista a la que se refiere el artículo 10 del Decreto 2870 de 2007, en condiciones comerciales, económicas y técnicas razonables, transparentes y no discriminatorias, mediante las cuales ofrece a los Proveedores de contenidos y aplicaciones sus servicios a precios mayoristas para que éstos a su vez suministren contenidos y aplicaciones al público, de acuerdo con las normas que regulan la actividad económica a que se refiera el servicio prestado por los Proveedores de contenidos y aplicaciones y cualquier otra disposición aplicable al respecto en materia de desarrollo normativo del Decreto 2870 de 2007 y sus modificaciones.”
(…)
“la medida adoptada por la Comisión claramente establece en cabeza de COMCEL la obligación de ofrecer a los proveedores de contenidos y aplicaciones la oferta mayorista, definiendo de esta forma, tanto el sujeto activo como el pasivo de la obligación contemplada en la resolución recurrida. No es una oferta abierta al público en general sino a aquellas personas que caben dentro de la definición establecida en la Resolución CRT 2067 de 2009”.
Normatividad asociada: Resolución CRC 2067 del 27 de febrero de 2009
