CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 14895
FECHA : Julio 16 de 1998
MAGISTRADO PONENTE : Dr. RICARDO HOYOS DUQUE
<TEMA : Servicios públicos de telecomunicaciones>
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998)
Consejero Ponente: Doctor RICARDO HOYOS DUQUE
Referencia: Expediente No. 14.895
Actor: Weiner Ariza Moreno
Demandado: Ministerio de Comunicaciones
El ciudadano WEINER ARIZA MORENO, en nombre propio, interpuso ante esta Sección la acción de simple nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contra el decreto reglamentario 2343 de 1986, expedido por el Presidente de la República, "por el cual se reglamentan las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), se atribuyen las bandas de frecuencia de operación y se dictan otras disposiciones".
Solicita así mismo la suspensión del decreto 2343 de 1996, con el siguiente fundamento:
"a) Violación de los arts. 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990 y 33 de la ley 80 de 1993.
"a.1) En nuestra legislación se distingue entre servicios privados de telecomunicaciones y servicios públicos de telecomunicaciones (art. 33 de la ley 80 de 1993).
"Servicios públicos son los que satisfacen necesidades de telecomunicaciones de terceros. Servicios privados, llamados también actividades de telecomunicaciones, son los que satisfacen necesidades privadas de telecomunicaciones sin conexión a las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas.
"a.2) Pero no basta la anterior precisión legislativa para acometer la prestación de un servicio o actividad de telecomunicaciones. Es menester, además, que el servicio o la actividad puedan ser clasificados como servicio o actividad básica, de difusión, telemática, de valor agregado, auxiliar de ayuda o especial, toda vez que el artículo 33 de la ley 80 exige que 'la clasificación de los servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el decreto ley 1900 de 1990 o en las demás normas que lo aclaren modifique o deroguen. Los artículos 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990 establecen la clasificación precitada.
"a.3) El Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2343 de 1996 estructuró los servicios y actividades de trunking que utilizarán sistemas de acceso troncalizado por fuera de la clasificación de los artículos 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990.
"a.4) Y lo hizo así, porque el servicio o la actividad de trunking no los clasificó dentro de las categorías del artículo 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990.
"Más aún, y como puede leerse en el artículo 2 del Decreto 2343 de 1996, el Gobierno sólo se atuvo a la prescripción del artículo 33 de la Ley 80 de 1993 en cuanto se refiere a la definición de servicio y actividad, mas no a la obligación de encuadrar el servicio o la actividad dentro de la clasificación de los artículos 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990.
"a.5) Así las cosas, y por decisión del Gobierno, los servicios o actividades de trunking no son servicios o actividades de difusión, telemáticas, de valor agregado o especiales, porque éstos solo se otorgan por licencias (art. 40 del Decreto-Ley 1900 de 1990), en cuanto que el trunking se otorgan por contratación directa (si se trata de servicio, art. 18 del Decreto 2343 de 1996) o por licencia (si se trata de actividad, art. 10 del Decreto 2343 de 1996).
"Tampoco los servicios de trunking son servicios portadores, pues a diferencia de los portadores, cuyo propósito es transmitir señales (art. 28 inciso 2 del Decreto-Ley 1900 de 1990), el fin esencial de las actividades y servicios que utilicen sistemas de acceso troncalizado es comunicar usuarios y grupos de usuarios (art. 2 del Decreto 2343 de 1996).
"Pero tampoco el trunking es un teleservicio, pues aunque éstos proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios incluidas las funciones del equipo terminal (art. 28 inciso 3 del Decreto-Ley 1900 de 1990), estas características no las predica el artículo 2 del Decreto 2343 ni de los servicios ni de las actividades de trunking sino de los 'Sistemas de acceso troncalizado'.
"No puede decirse que el trunking es un teleservicio al proporcionar el sistema de acceso troncalizado capacidad completa para la comunicación entre usuarios, porque la legislación de telecomunicaciones no sólo diferencia los sistemas de los servicios (al indicar en el artículo 8 de la ley 72 de 1989 que los sistemas son objeto de autorización, en tanto que los servicios además de ésta requieren de concesión), sino que sólo predica las clasificaciones del artículo 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de los servicios y no de los sistemas. No existen, pues, sistemas básicos, de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares o especiales, sino servicios básicos, de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares y especiales.
"Adicionalmente, no pueden confundirse sistemas de acceso troncalizado con servicios, porque los sistemas son un conjunto de estaciones, centros de control, equipos y antenas que pueden tener una arquitectura de red para acceder a la red de telecomunicaciones del Estado (art. 2 del Decreto 2343 de 1996).
"a.6) Así las cosas, la violación del inciso 3 del art. 33 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990 no puede ser más evidente por las siguientes razones:
"Primera: porque mientras tales normas exigen que los servicios y actividades de telecomunicaciones se clasifiquen como servicios o actividades básicos, de difusión, telemáticos, de valor agregado, auxiliares o especiales, en el Decreto 2343 de 1996 no se clasifican los servicios y actividades de trunking dentro de las mismas, sino por fuera de ellas, habida cuenta que por decisión reglamentaria del Gobierno el trunking no es subsumible en tales clasificaciones.
"Segunda: porque mientras en tales normas es menester, además de la distinción entre servicios y actividades, la necesidad de clasificar la actividad o el servicios en alguna de las categorías previstas en los artículos 28 a 33 del Decreto-Ley 1900 de 1990, en el Decreto 2343 de 1996 sólo se cumple con el primer requisito (el de definir los servicios o actividades de trunking) más no con el segundo (el de clasificar los servicios o actividades de trunking dentro de las categorías del citado Decreto-Ley 1900 de 1990).
"b) Violación manifiesta de los artículos 150 -23, 365 y 189-11 de la Constitución.
"b.1) No atender el mandato de los artículos 33 de la Ley 80 de 1993 y 27 subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990, en el sentido de clasificar el trunking por fuera de las modalidades de los servicios establecidos en los artículos 28 a 33 del citado Decreto-Ley 1900 de 1990, es obrar con violación de las normas reglamentadas, pues éstas imponen la citada obligación al indicar que 'la clasificación de los servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones será la establecida en el Decreto-Ley 1900 de 1990'.
"b.2) Igualmente, clasificar el trunking por fuera de las categorías del artículo 27 y subsiguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990 es crear un servicio o actividad por fuera de la ley, lo cual no es del resorte reglamentario sino del Congreso de la República.
"b.3) En ambos casos la violación de los artículos 189-11 y 150-23 y 365 de la Carta (sic) evidente, pues no solo se desatendió la clasificación exigida por las normas reglamentadas, sino que también se estructuró un servicio y una actividad por fuera de la clasificación de aquellas, obrando no como reglamentador sino como legislador".
1. Por reunir los requisitos legales, se admitirá la demanda.
2. La Sala no decretará la suspensión provisional de la norma acusada por las razones que pasan a exponerse.
Los fundamentos expuestos por el actor para solicitar la suspensión provisional de la norma acusada se dirigen básicamente a demostrar que el decreto reglamentario estructuró los servicios y actividades de trunking por fuera de la clasificación de los artículos 27 y siguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990, con lo cual considera que se vulneraron además de estas disposiciones, los artículos 33 inciso tercero de la ley 80 de 1993; 189 numeral 11, 150 numeral 23 y 356 de la Constitución Política.
El artículo 152 del Código Contencioso Administrativo subrogado por el artículo 31 del decreto 2304 de 1989 establece que en las acciones de nulidad podrá decretarse la suspensión provisional de los actos administrativos cuando exista "manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".
Al confrontar la norma acusada con los artículos 27 y siguientes del Decreto-Ley 1900 de 1990 no se observa una ostensible violación de estas disposiciones.
En efecto, el artículo 27 del Decreto-Ley 1900 de 1990 clasifica los servicios de telecomunicaciones en "básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales". Los artículos 28 a 33 definen esos tipos de servicios atendiendo al objeto para el cual fue creada la tecnología que se utiliza y a los usos que el Estado permite del espectro radioeléctrico.
Por tanto, para afirmar que el decreto reglamentario desconoce las normas citadas no basta verificar que ninguna de sus disposiciones se ubica dentro de la clasificación legal el servicio de acceso troncalizado. Para llegar a esa conclusión o desvirtuarla se hace necesario revisar no solo los aspectos técnicos que se involucran en el servicio, los bienes que se utilizan para su prestación y el objeto que se pretende con el desarrollo de esa tecnología, sino también el contenido de las disposiciones que integran el decreto, en las cuales se precisan "los criterios, términos de la concesión, la atribución de bandas de frecuencia y las características técnicas de operación", lo cual demanda una revisión completa y detallada de la norma acusada, labor que constituye el objeto del fallo, pero cuya determinación no puede realizarse en este momento procesal.
Igualmente será materia del debate definir la naturaleza de las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistema de acceso troncalizado dentro de las categorías del decreto ley 1900 de 1990.
Tampoco puede afirmarse que exista una palmaria violación de las normas constitucionales invocadas ni del inciso tercero del artículo 33 de la ley 80 de 1993, pues dicha violación sólo puede predicarse como consecuencia de verificar que en la reglamentación se desconoció el Decreto-Ley 1900 de 1990.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera
RESUELVE
Primero. ADMÍTESE la demanda de nulidad presentada por el ciudadano WEINER ARIZA MORENO en contra del decreto reglamentario 2343 de 1986, expedido por el Presidente de la República, "por el cual se reglamentan las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (Trunking), se atribuyen las bandas de frecuencia de operación y se dictan otras disposiciones".
Segundo. Fíjese en lista por el término legal.
Tercero. Notifíquese personalmente al Ministro de Comunicaciones
Cuarto. Notifíquese personalmente al agente del Ministerio Público.
Quinto. Por tratarse de una acción pública, reconócese personería al demandante para actuar a nombre propio.
Sexto. NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional de la norma acusada.
COPIÉSE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE
RICARDO HOYOS DUQUE,
Presidente de Sala,
JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS,
JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ,
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ,
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ,
Secretaria
