CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
EXPEDIENTE No. : 3572
FECHA : 12 de septiembre de 1996
CONSEJERO PONENTE : Dr. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ.
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
RADIODIFUSION SONORA/CONTRATO DE CONCESION - Prórroga/CONTRATO DE CONCESION-
Cesión/SERVICIO PUBLICO/TELECOMUNICACIONES - Concepto/LICENCIA - Cancelación/
PARAMETROS TECNICOS ESENCIALES
El artículo 1o. de la Ley 51 de 1984, que constituye la norma reglamentada, y que es la única de las disposiciones invocadas como sustento del Decreto número 1447 de 1995 que guarda relación con la figura jurídica de la concesión, no restringió en el tiempo la cesión, y sí, por el contrario, se observa que en el contenido del parágrafo de dicha disposición es claro en cuanto prevé que la concesión puede prorrogarse mediante contrato "Cada cinco años", lo cual pone en evidencia que la voluntad del legislador no fue más allá de la de limitar únicamente la prórroga y el referido lapso, pero no la cesión. El artículo 21 define el servicio comunitario de radiodifusión sonora como un servicio público sin ánimo de lucro, considerado como una actividad de telecomunicaciones a cargo del Estado, prestado en gestión directa a través de comunidades organizadas debidamente constituidas en Colombia y prevé que el Ministerio de Comunicaciones otorgue mediante licencia la correspondiente concesión. Conforme al artículo 3o de la Ley 72 de 1989, se entiende por telecomunicaciones "toda transmisión", emisión o recepción de signos, señales, escritos, sonidos, datos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales o otros sistemas electromagnéticos. Esta definición coincide con la que trae el artículo 3o del Decreto Ley 1900 de 1990. De acuerdo con el artículo 5o de la citada ley las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones. Esta regulación se reiteró en el artículo 4o del referido decreto ley. El cambio no autorizado de los parámetros técnicos esenciales da lugar a la cancelación inmediata de la licencia y que el cambio de los parámetros esenciales objetados por el Ministerio de Comunicaciones en tiempo, dará lugar a la suspensión del servicio hasta por dos meses. Conforme al artículo 10 del Decreto 1447 de 1995".son parámetros técnicos esenciales de una estación de radiodifusión sonora, la potencia de operación, la frecuencia de operación y la ubicación y altura de antenas además de los que establecen los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A. M.) y en frecuencia modulada (F.M)". De acuerdo con el artículo 53 ibídem la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las conductas previstas en el artículo 52, puede ser sometida, entre otras sanciones, a las de suspensión de la actividad hasta por dos meses y cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. El contenido de las normas antes enunciadas lleva a la Sala a concluir que las conductas de modificar los parámetros técnicos esenciales y no esenciales, sin autorización del Ministerio de Comunicaciones, están incursas dentro de las infracciones que en materia de telecomunicaciones consagra el artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, infracciones éstas que, como ya se dijo, pueden dar lugar entre otras, a las sanciones de suspensión de la actividad hasta por dos meses y cancelación de la licencia, a las cuales alude el artículo 38 acusado.
Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Santafé de Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).
Consejero Ponente: Doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
Referencia: Expediente No. 3572. Actor: Augusto Hernández Becerra. Acción: Nulidad.
El ciudadano y abogado Augusto Hernández Becerra, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente ha obtener declaratoria de nulidad de los artículos 15, 21 a 31 y 38 del decreto Reglamentario número 1447 de 30 de agosto de 1995 "por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarias y las sanciones aplicables al servicio", expedido por el Gobierno Nacional.
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación (folios 17 y 18):
1o. El artículo 15 acusado regula la cesión de derechos de concesión y al respecto advierte que "no podrá efectuarse antes de transcurridos tres (3) años de haber entrado en operación la estación". Esta parte subrayada viola directamente el artículo 1o. de la Ley 51 de 1984, pues la limitación de tres años es un requisito que no emana de la ley ni se concilia con ésta. La norma reglamentaria impone una condición a un derecho (el de ceder los derechos de concesión), que en la ley es, desde le punto de vista del tiempo de operación de la estación, incondicional. Se contraría así, además, el ejercicio de la potestad reglamentaria previsto en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política.
2o. Los artículos 21 a 31 definen y regulan los servicios comunitarios de radiodifusión sonora.
Ninguna de las leyes que invoca en su apoyo el decreto acusado (Ley 51 de 1984, Ley 72 de 1989, el Decreto Ley 1900 de 1990 y la Ley 80 de 1993) define, aclara o precisa qué debe entenderse por servicio comunitario de radiodifusión sonora, por lo cual no puede hacerlo el Gobierno Nacional mediante decreto Reglamentario porque ello equivaldría a legislar.
3o. El artículo 38 regula la "modificación de los parámetros técnicos esenciales" y los "no esenciales establece que se trata de infracciones que dan lugar a la cancelación inmediata de la licencia y a la suspención del servicio hasta por un término de dos meses.
Se trata de dos conductas que no se encuentran tipificadas como infracciones en la ley que se reglamenta, en este caso los artículos 50 a 53 del Decreto Ley 1900 de 1990.
Los artículo 52 de dicho decreto ley enumera las infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones y ninguna de las que allí aparecen coincide con la referida en el artículo 38 acusado.
La disposición acusada reglamenta algo inexistente en la ley de lo cual se deriva su razón se ser, por lo tanto la viola, además de aplicar mal la potestad prevista en el numeral 11 artículo 189 de la Carta Política.
A la demanda se le imprimió el trámite de procedimiento ordinario, en desarrollo de la cual se admitieron las etapas de admisión, fijación en listas, aprobaciones y alegaciones.
Mediante proveído de 9 de febrero de 1996 se decretó la suspensión provisional de los efectos de la frase ". no podrá efectuarse antes de transcurrida tres (3) años de haber entrado en operación la estación.", contenida en el artículo 15 del decreto Reglamentario número 1447 de 1995.
LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.
La Nación -Ministerio de Comunicaciones-, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, principalmente, lo siguiente (folios 76 a 82):
Con el artículo 15 acusado el Gobierno Nacional no pretende modificar el ordenamiento jurídico sino dar pautas para la operación o comercialización del servicio de radiodifusión sonora, atendiendo a los criterios de competitividad y productividad de los servicios públicos plasmados en la Constitución Política y la ley.
En varias ocasiones el Gobierno Nacional ha establecido la prohibición consagrada en el acto acusado (artículo 1o. del Decreto 2005 de 1980, artículo 18 del Decreto 1480 de 1994).
La legalidad de los artículos 22 a 31 no admite discusión alguna, toda vez que en ellos se disponen los requisitos y condiciones necesarios para la concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, con base en los artículos 35 y 46 de la Ley 80 de 1996, 365 de la Constitución Política, 3o. numeral 17, 4o., 5o., y 6o., del Decreto Ley 1900 de 1990.
Han existido reglamentos que regulan la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en forma similar a como lo hace el acto administrativo acusado, como es el caso del Decreto 1695 de 3 de agosto de 1994, que fue objeto de la demanda de nulidad ante el Consejo de Estado y quedó incólume su legalidad (sentencia 30 de junio de 1995).
El artículo 38 acusado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5o., del Decreto Ley 1900 de 1990 simplemente califica, prima facie, tanto la gravedad de las faltas como el daño producido por ellas y establece la sanción respectiva.
III- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO.
La señora Procuradora Novena Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se acceda a las pretensiones de la demanda en lo que respecta a los artículos 15 y 38 acusados, porque, el primero, a su juicio, contempla un lapso no previsto en el artículo 1o. de la Ley 51 de 1984; y, el segundo, prescribe unas sanciones en caso de cambios no autorizados en los parámetros esenciales y no esenciales, conceptos estos que no se encuentran incluidos ni definidos en el artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990.
Respecto a los artículos 21 a 31 considera que deben denegarse las súplicas de la demanda porque dichas disposiciones están en armonía con los artículos 2o. a 5o. de la Ley 72 de 1989, 2o. y 3o. del Decreto Ley 1990 de 1990.
IV- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Como lo advirtió la Sala al resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas, y ahora lo reitera, asiste a razón el actor cuando afirma que el aparte del artículo 15 acusado, relativo a que la cesión de la concesión "no podrá efectuarse antes de tres (3) años de haber entrado en operación la estación" es violatorio del artículo 189 numeral 11 de la Carta Política.
En efecto, el artículo 1o. de la Ley 51 de 1984, que constituye la norma reglamentada, y que es la única de las disposiciones invocadas como sustento del decreto número 1447 de 1995 que guarda con la figura jurídica de la concesión, no se restringió en el tiempo la cesión, y sí, por el contrario, se observa que el contenido del parágrafo de dicha disposición es claro en cuanto prevé que la concesión puede prorrogarse mediante contrato "cada cinco años", lo cual pone en evidencia que la voluntad del legislador no fue más allá de la de limitar únicamente la prórroga y al referido lapso, pero no la cesión.
Por ello, habrá de accederse a declarar la nulidad de la expresión relativa la plazo, contenida en el artículo 15 antes mencionado.
Respecto a los artículos 21 a 31 acusados, cabe tener en cuenta lo siguiente:
El artículo 21 define el servicio comunitario de radiodifusión sonora como un servicio público sin ánimo de lucro, considerado como actividad de telecomunicaciones a cargo del Estado, prestado en gestión indirecta a través de comunidades debidamente organizadas constituidas en Colombia y prevé que el Ministerio de Comunicaciones otorgue mediante licencia correspondiente en concesión.
El artículo 22 señala como fines de dicho servicio: difundir programas de interés social para los diferentes sectores de la comunidad que propicien en desarrollo socioeconómico, el sano esparcimiento y los valores esenciales de la nacionalidad.
Los artículos 23 a 26 regulan lo relacionado con el otorgamiento de la concesión.
El artículo 27 se refiere al destino de los recursos que obtengan los concesionarios.
El artículo 28 hace referencia a la obligación de los concesionarios de colaborar con el Ministerio de Comunicaciones en la realización de los proyectos de comunicación social.
El artículo 29 regula lo relativo a los programas que deben transmitirse.
El artículo 30 concierne a la comercialización de los espacios y anuncios publicitarios.
El artículo 31 se refiere a la retransmisión de programas regravados.
Para la Sala el cargo que se le endilga a los artículos antes enunciados no está llamado a prosperar, por las siguientes razones:
Como lo observó la Sala en el proveído mediante el cual denegó la solicitud de la suspensión provisional de los fecetos de los artículos en estudio y al resolver el recurso de reposición contra el mismo, si bien es cierto que las normas a que alude el actor (leyes 51 de 1984, 72 de 1989, 80 de 1993 y el Decreto Ley 1900 de 1990)no definen expresamente lo que es el servicio de radiodifusión sonora, no es lo menos que la referencia de que él hace el artículo 21 acusado, el señalamiento de los fines a que se contrae el artículo 22 ibídem y las regulaciones hachas en los artículos 23 a 31, no resultan extraños a las prescripción que consagran aquéllas.
En efecto, conforme al artículo 3o. de la Ley 72 de 1989, se entiende por "telecomunicaciones toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, medios visuales u otros sistemas electromagnéticos. Esta definición coincide con la que trae el artículo 3o. del Decreto Ley 1990 de 1990.
De acuerdo con el artículo 5o. de la citada ley las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones. Esta regulación se reiteró en el artículo 4o. de referido decreto ley.
El Título III, Capítulo I del citado decreto ley clasifica los "servicios de telecomunicaciones", dentro de los cuales se hallan los de difusión, y dentro de éstos se encuentra, según el artículo 29, la radiodifusión sonora.
El artículo 1o. de la Ley 51 de 1984 prevé que el servicio de radiodifusión sonora puede prestarse a través del contrato de concesión, lo cual armoniza con lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto Ley 1900 de 1990.
De tal manera que la definición que hace el artículo 21 acusado en cuanto que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público considerado como actividad de telecomunicaciones, prestado por gestión indirecta a través del contrato de concesión y las regulaciones que en lo que respecta a dicho contrato se hacen en los artículos 23 a 26 no son otra cosa que el desarrollo de los preceptos legales antes mencionados, porque si la radiodifusión sonora es un servicio público considerado como actividad de telecomunicaciones, que debe prestarse por gestión indirecta a través del contrato de concesión, no encuentra la Sala justificación lógica que permita sustraer de tales características al servicio comunitario, el cual constituye una modalidad o especie de dicha radiodifusión sonora.
Ahora, si de acuerdo con el artículo 3o. del Decreto Ley 1900 de 1990, las telecomunicaciones deben utilizarse como instrumento para impulsar el desarrollo político, económico y social del país con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes y para contribuir a la defensa de la democracia, la promoción de la participación de los colombianos y para asegurar la convivencia pacífica, partiendo la Sala de la premisa que el servicio comunitario es una modalidad o especie de la radiodifusión sonora, tales fines u objetivos no resultan contrarios ni excedidos por el artículo 22 acusado que, como ya se dijo, persigue la difusión programas de interés social para los diferentes sectores de la comunidad que propicien su desarrollo socioeconómico, al sano esparcimiento y a los valores esenciales de la nacionalidad.
En lo que respecta al cargo que se le endilga el artículo 38, cabe tener en cuenta lo siguiente:
Esta disposición prescribe que el cambio no autorizado de los parámetros técnicos esenciales dan lugar a la cancelación inmediata de la licencia y que el cambio de los parámetros no esenciales objetados por el Ministerio de Comunicaciones en tiempo, dará lugar a la suspensión del servicio hasta por dos meses.
Conforme con el artículo 10. del Decreto 1447 de 1995 ". son parámetros técnicos esenciales de una estación de radiodifusión sonora, la potencia de operación, la frecuencia de operación y la ubicación y altura de la antena además de los que establezcan los Planes Técnicos Nacionales de Radiodifusión Sonora en la Amplitud Modulada (A.M) y en frecuencia modulada (F. M).
Sobre el artículo 12 ibídem ". Son parámetros no esenciales de una estación de radiodifusión sonora entre otros, el nombre de la emisora, la ubicación de los estudios, los equipos de audio de los estudios y el horario de operación".
Conforme al artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, constituyen infracciones específicas al ordenamiento de las telecomunicaciones ". 2. El ejercicio de las actividades o la prestación de servicios sin la correspondiente concesión o autorización, así como la utilización de frecuencias radioeléctricas sin permiso o en formas distintas a las permitidas". "3. El ejercicio de actividades o la prestación de servicios amparados por concesión o autorización que no correspondan al objeto o al contenido de éstas." "5. La instalación, la utilización o la conexión de la red de telecomunicaciones del Estado, de equipos que no se ajustan a las normas fijadas por el Ministerio de Comunicaciones"; ". 11. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales,, reglamentarias o contractuales en materia de telecomunicaciones".
De acuerdo con el artículo 53 ibídem la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las conductas previstas en el artículo 52, puede ser sometida, entre otras sanciones, a las suspensión de la actividad hasta por dos meses y cancelación de la licencia o autorización, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión.
El contenido de las normas antes enunciadas lleva a la Sala a concluir que las conductas de modificar los parámetros técnicos esenciales y no esenciales, sin autorización del Ministerio de Comunicaciones, están incursas dentro de las infracciones que en materia de telecomunicaciones consagra el artículo 52 del Decreto Ley 1900 de 1990, infracciones éstas que, como ya se dijo, pueden dar lugar, entre otras, a las sanciones de suspensión de la actividad hasta por dos meses y cancelación de la licencia, a las cuales alude el artículo 38 acusado.
Por los razonamientos precedentes habrá de denegarse la pretensión de la demanda relativa a la disposición en estudio.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad ley,
1o. DECLARASE la nulidad de la frase ". y no podrá efectuarse antes de transcurridos tres (3) años de haber entrado en operación la estación.", contenida en el artículo 15 del decreto Reglamentario número 1447 de 30 de agosto de 1995.
2o. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda relativas a las demás disposiciones acusadas.
Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase.
Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día doce (12) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996).
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZPresidente
JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA
MANUEL S. URUETA AYOLA
GILBERTO PEÑA CASTRILLON
Conjuez ausente
