CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de mil novecientos noventa
y cinco (1995).
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
REF: Expediente No. 3178
Acción: Nulidad.
Actor: JORGE ENRIQUE GUTIERREZ AVILA
El ciudadano y abogado JORGE ENRIQUE GUTIERREZ AVILA, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad de los artículos 1o, 15, 21, 28, 29, 31, 33, 35, y 40 del Decreto No. 1695 de 3 de agosto de 1994 "por el cual se reglamenta el servicio comunitario de radiodifusión sonora", expedido por el Gobierno Nacional.
I- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION.
Invoca el actor como transgredidos por las normas acusadas los artículos 13, 75, 136, 189 numeral 11 y 355 de la Constitución Política.
Hace consistir, en síntesis, los cargos de violación así:
1o.) El artículo 1o del Decreto No. 1695 de 1994 unifica dos aspectos que tienen sentido diferente a como lo expresa el artículo 33 de la ley 80 de 1993, por cuanto dispone que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público y lo considera a la vez como actividad de telecomunicaciones violando así el citado artículo 33 que prevé que se entiende como actividad de telecomunicaciones "el establecimiento de una red de telecomunicaciones para uso particular y exclusivo a fin de satisfacer necesidades privadas" y que para todos los efectos legales "se asimila a servicios privados". Por esta razón el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria.
Así mismo el artículo 1o acusado viola los artículos 13 de la Carta, porque vulnera el principio de igualdad consagrado en dicha norma y 3o. del decreto 1901 de 1990, porque el Ministerio no está facultado para prestar asesoría a las entidades a las que se refiere el Decreto.
2o.- el artículo 15 acusado permite o autoriza apoyos financieros de "organismos gubernamentales nacionales", desconociendo los artículos 136 numeral 4o de la Carta Política y 355 ibídem, porque en el fondo sería revivir los auxilios o donaciones, violándose también por esta razón el numeral 11 del artículo 189 ibídem.
3o. En el artículo 21 inciso 2o acusado, el Ejecutivo excedió la potestad reglamentaria al conceder ventajas a las entidades comunitarias consistentes en la exoneración de requisitos que para la transmisión de los programas informativos si se exigen a las entidades privadas, desconociéndose así la igualdad y oportunidades que deben ser equilibradas para acceder al espectro electromagnético.
4o. El artículo 31 acusado transgrede el artículo 75 de la Carta Política pues este garantiza la igualdad de oportunidades que a todos los ciudadanos les asiste para acceder al espectro electromagnético y prohibe los monopolios que al respecto puedan presentarse y la norma acusada está estimulando los monopolios.
El artículo 21 inciso 2o del Decreto acusado también transgrede el artículo 75 de la Carta Política por cuanto en los programas de carácter informativo que puede transmitir el servicio comunitario de Radiodifusión exonera a las comunitarias de los requisitos exigidos en los artículos 37 a 39 del decreto 1480 de 1994, ventaja esta que desconoce el principio de igualdad en cuanto a las oportunidades que a todas las personas les asiste para acceder al espectro electromagnético.
5o. El artículo 33 acusado viola el artículo 13 de la constitución Política, habida cuenta que pone en condición privilegiada a las comunidades que prestan el servicio de radiodifusión sonora frente a las privadas, que no reciben asesoría técnica.
6o. Los artículos 28 y 29 acusados violan el artículo 13 de la Carta Política al conceder a las entidades comunitarias dos clases de ventajas en perjuicio de las privadas.
7o. El artículo 35 acusado viola el articulo 13 de la Carta Política, a través de los artículos 103 y siguientes del Decreto 1480 de 1994, pues si este fija tarifas muy superiores para empresas de radiocomunicación privadas, el artículo 35 fija un régimen excesivamente favorable para las empresas comunitarias obligándolas al pago de tarifas irrisorias.
8o. El artículo 40 acusado infringe directamente el artículo 13 de la Carta al darle oportunidad a las comunidades organizadas que han venido operando por fuera de la ley para legalizar su situación, cuando los artículos 50 del decreto 1900 de 1990 y 10 de la Ley 72 de 1989 las consideran clandestinas y facultan a la policía y a las autoridades militares para decomisarlas.
Mediante proveído de 20 de enero de 1995 se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 40 acusado.
II.1.- La Nación - Ministerio de comunicaciones - a través de apoderada contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente :
1o). El artículo 1o acusado no viola las normas constitucionales a que alude el actor porque si bien se acepta que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público sin ánimo de lucro, no se le puede considerar como actividad de telecomunicaciones, porque esta noción no se refiere al servicio, sino al "establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso particular y exclusivo a fin de satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones.
En el artículo 35 de la Ley 80 de 1993 se define el servicio comunitario de radiodifusión sonora como actividad de telecomunicaciones, entendiéndose como actividad el servicio dirigido a satisfacer necesidades privadas de telecomunicaciones (artículo 33 inciso 1o ibídem), pero de conformidad con la definición contenida en el artículo 29 del Decreto 1900 de 1990, se entiende por servicios de difusión aquellos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea, dentro de los cuales está la radiodifusión sonora.
De lo anterior se colige que de instalarse una radiodifusión sonora comunitaria, como una actividad de telecomunicaciones para satisfacer necesidades privadas de esa índole, necesariamente debe estar dirigida a personas previamente definidas y no a la comunidad en general debido a que no se puede afirmar, dada la diversidad cultural, esa emisora comunitaria, que está dirigida a ser captada libremente, vaya a satisfacer las necesidades privadas de toda la población.
2o). En ningún momento el artículo 15 acusado viola el artículo 136 de la constitución Política ya que la Rama Legislativa del Poder Público no interviene en ninguna de las actuaciones a que hace relación el Decreto demandado.
Tampoco se vulnera el artículo 355 ibídem sino que por el contrario el artículo 15 acusado lo desarrolla ya que esta norma faculta al gobierno Nacional, Departamental, Distrital y municipal para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público.
3o.) El artículo 21 acusado no viola el artículo 75 de la Constitución Política ya que la norma resulta saludable y renovadora porque introduce un elemento que desarrolla una parte importante de los postulados de la Carta, como es permitir a la comunidad intervenir de manera directa en la programación deportiva y cultural, con lo cual está estableciendo un criterio de igualdad entre las estaciones que presten el servicio comunitario de radiodifusión sonora y dando cumplimiento al artículo 6o del Decreto 1900 de 1990.
4o). El artículo 31 acusado no viola el artículo 75 de la constitución Política, ya que está respetando la igualdad dentro de la categoría de "radiodifusión comunitaria". Cosa diferentes es la "radiodifusión sonora". La norma crea categorías, una de ellas, la radiodifusión sonora y otra es el servicio comunitario de radiodifusión sonora y a cada una de ellas les asigna cobertura, características especiales, tarifas diferenciales, objeto social, etc.
5o.) El artículo 33 acusado no viola el artículo 13 de la Constitución Política ya que él no es otra cosa que la manifestación del Estado de una de las formas de protección a grupos discriminados o marginados como lo son algunas comunidades organizadas que desarrollan sus actividades dentro del territorio nacional.
6o. Los artículos 28 y 29 acusados no transgreden el artículo 13 de la Carta Política. En efecto, el artículo 28 garantiza la prestación del servicio en todos los municipios, distritos o localidades del país que lo requieran, en virtud de las obligación que tiene el Gobierno Nacional de promover la prestación de los servicios para la integración de todos los sectores a la vida nacional, lo cual guarda estrecha relación con el artículo 1o de la Constitución.
El artículo 29 se refiere a la facultad que tienen las estaciones del servicio comunitario de radiodifusión sonora de enlazarse entre sí en forma periódica para la difusión de programación a través de las bandas y frecuencias autorizadas a cada una de ellas, sin que para el efecto se requiera la constitución de cadenas radiales a que se hace alusión el Capítulo VII del Decreto 1480 de 1994, ello porque esta disposición atiende al cumplimiento de una norma de superior jerarquía (inciso 2o del artículo 6o del Decreto 1900 de 1990).
La norma acusada no crea diferencias o desigualdades entre iguales, ya que existen categorías que obedecen a suplir necesidades diferentes y persiguen fines distintos.
7o). El artículo 35 acusado no viola el artículo 13 de la Constitución Política ya que el servicio de radiodifusión sonora es diferente del servicio comunitario de radiodifusión sonora.
8o. en cuanto al artículo 40 acusado no viola el artículo 13 de la Constitución Política ya que no está legalizando situaciones de hecho, sino estableciendo un término de 180 días contados a partir de la fecha de publicación del Decreto para que las emisoras que vienen prestando el servicio comunitario de radiodifusión sonora sin sujeción a las normas vigentes soliciten al Ministerio de Comunicaciones la concesión.
II.2.- En la etapa de alegatos de conclusión las partes reiteraron los planteamientos expuestos en la demanda y su contestación.
La Corporación Comunicación Alternativa a través de apoderado, en calidad de impugnante, adujo, en síntesis, lo siguiente :
1o.) El artículo 40 del Decreto acusado no transgredió bajo ninguna circunstancia los artículos 10 de la Ley 72 de 1989 y 50 del Decreto 1900 de 1994.
El Consejo de Estado no tuvo en cuenta para nada el contenido del Decreto 2158 de 19 de septiembre de 1994, que prevé que mientras se cumplen los términos establecidos en los artículos 131 del Decreto 1480 de 13 de junio de 1994 y 40 del decreto 1695 de 3 de agosto de 1994 y se realicen las licitaciones públicas o se expidan las licencias que con base en ellos sean pertinentes, las emisoras de radiodifusión sonora que vienen operando en el país sin concesión no podrán prestar ese servicio hasta tanto obtengan la correspondiente licencia ; y que el incumplimiento de lo anterior dará lugar a la imposición de las sanciones contempladas en los artículos 10 de la Ley 72 de 1989, 50 del Decreto 1900 de 1990 y 126 del decreto 1480 de 1994.
2o. El ánimo del Decreto 2158 de 1994 fue evitar y solucionar que sigan funcionando emisoras clandestinamente, situación que ignoró de buena fe el Consejo de Estado.
III- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.
La Procuradora Décima Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado considera que debe accederse ala declaratoria de nulidad del artículo 40 acusado y despachar desfavorablemente las demás pretensiones de la demanda, por lo siguiente:
1o. Del texto de los artículos 33 y 35 de la ley 80 de 1993 y 4o, 27, 29 y 34 del Decreto 1900 de 1990 se deduce que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público y también se considera como actividad de telecomunicaciones.
2o.) Con la regulación contenida en el artículo 1o acusado no se viola el artículo 13 de la constitución Política ya que es bien sabido que el Estado puede prestar el servicio a través, en este caso, de "comunidades organizadas debidamente constituidas en Colombia", y solamente se faculta al Ministerio de Comunicaciones para otorgar directamente y mediante licencia la correspondiente concesión.
3o). Tampoco el artículo 15 acusado viola los artículos 136 y 355 de la Carta Política porque los apoyos financieros a que se refiere aquel no pueden entenderse como auxilios.
4o). Los artículos 21 inciso 2o, 28, 29, 33 y 35 acusados no violan el artículo 75 de la Constitución Política porque la radiodifusión comunitaria y la privada tienen fines distintos y no pueden tener un mismo tratamiento por parte del Estado.
5o.) Como lo anotó el Consejo de Estado al resolver sobre la solicitud de suspensión provisional, el artículo 40 entró a legalizar la situación de clandestinidad en que se encuentran las comunidades que han venido prestando el servicio comunitario de radiodifusión sonora, por lo cual se transgredió el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política que amerita la declaratoria de su nulidad.
No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
Disponen las normas cuestionadas:
ARTICULO 1o.
El servicio comunitario de radiodifusión sonora, es un servicio público sin ánimo de lucro, de ámbito local, considerado como actividad de telecomunicaciones, a cargo del Estado, quien lo prestará de manera indirecta a través de comunidades Organizadas debidamente constituidas en Colombia. El Ministerio de Comunicaciones otorgará directamente mediante licencia, la correspondiente concesión.
Este servicio podrá prestarse en Amplitud Modulada (A.M.) o en frecuencia Modulada (F.M.).
ARTICULO 15.
Los concesionarios del servicio comunitario de radiodifusión sonora, deberán invertir en su integridad los recursos que obtenga la emisora por concepto de comercialización de espacios, patrocinios, auspicios, apoyos financieros de organizaciones internacionales legalmente reconocidas en Colombia u organismos gubernamentales nacionales en su adecuado funcionamiento, mejoramiento de equipos y de la programación que se transmita a través de ella y en general en inversiones que garanticen la adecuada continuidad en la prestación del servicio y el desarrollo de los objetivos comunitarios.
ARTICULO 21 inciso 2o.
A través del servicio comunitario de radiodifusión sonora, solo podrán transmitirse programas de carácter informativo que estén directamente relacionados con los fines de este servicio los cuales estarán relevados de la obligación prevista en el artículo 29 del Decreto 1480 de 1994 y de la licencia especial prevista en los artículos 37, 38 y 39 de la misma norma.
ARTICULO 28.
El servicio comunitario de radiodifusión sonora, tendrá prioridad en la asignación de frecuencias dentro de la disponibilidad en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) de tal forma que se garantice la prestación de este servicio en todos los municipios, distritos o localidades del país que lo requieran".
ARTICULO 29.
Las estaciones del servicio comunitario de radiodifusión sonora, podrán efectuar transmisiones enlazadas entre sí en forma periódica para la difusión de programación a través de las bandas y frecuencias autorizadas a cada uno de ellos, sin que para el efecto se requiera de las cadenas radiales a que se refiere el Capítulo VII del Decreto 1480 de 1994.
ARTICULO 31.
El Ministerio de Comunicaciones otorgará las concesiones previo estudio técnico de disponibilidad de frecuencias en las bandas de Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) teniendo en cuenta el siguiente criterio:
En cada municipio del país se podrá otorgar licencia máximo a dos (2) emisoras comunitarias en cualquiera de las modalidades, a excepción de los municipios clasificados en la ley 136 de 1994 como municipios de categoría especial y de primera categoría a los cuales se les podrá otorgar hasta un máximo de cuatro (4) licencias para prestar el servicio comunitario de radiodifusión sonora, en cualquiera de sus modalidades. Parágrafo. Para el otorgamiento de la concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, no se tendrán en cuenta los criterios previstos en el Plan General de Radiodifusión Sonora, señalados en el Capítulo IX del Decreto 1480 de 1994.
ARTICULO 13.
El Ministerio de Comunicaciones, prestará asesoría técnica a las comunidades que tengan interés en la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora para la realización de los estudios respectivos para el establecimiento de la estación y para las eventuales modificaciones a sus características esenciales.
ARTICULO 35.
Los concesionarios del servicio comunitario de radiodifusión sonora en Amplitud Modulada (A.M.) y Frecuencia Modulada (F.M.) deberán pagar por los siguientes conceptos:
1.- Por la concesión del servicio una vez el Ministerio de Comunicaciones les informe sobre la viabilidad de la misma o por su prórroga.
a). Para estaciones en municipios clasificados como de categoría especial o primera categoría, dos (2) salarios mínimos legales mensuales ;
b). Para estaciones ubicadas en los demás municipios del país un (1) salario mínimo legal mensual ;
2). Por la utilización de la frecuencia autorizada, deberán cancelar en anualidades anticipadas.
a). Para estaciones en municipios clasificados como de categoría especial o primera categoría, una suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual;
b). Para estaciones ubicadas en los demás municipios una suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales diarios.
ARTICULO 40.
Las comunidades organizadas que han venido prestando el servicio comunitario de radiodifusión sonora sin sujeción a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, podrán solicitar al Ministerio de comunicaciones, dentro de los ciento ochenta (180) días siguientes a la fecha de publicación del presente Decreto, la concesión para prestar el servicio en el municipio o distrito donde han venido operando.
Para el efecto, el Ministerio de Comunicaciones tendrá en cuenta el estudio de disponibilidad de frecuencias, los criterios y demás requisitos establecidos en el presente Decreto.
En relación con las transgresiones a que alude el actor por parte del Artículo 1o acusado, la Sala reitera lo expresado en las providencias de 20 de Enero y 9 de marzo de 1995, al resolver sobre la solicitud de suspensión provisional, en el sentido de que el hecho de haber dispuesto esta norma que el servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público considerado como actividad de telecomunicaciones no contraviene el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, por cuanto si bien es cierto que esta disposición al referirse a las actividades de telecomunicaciones, expresa que para todos los efectos legales dichas actividades "se asimilan a servicios privados", no lo es menos que en el inciso 4o de tal disposición estatuyó que para los efectos de dicha ley, la clasificación de los servicios públicos y de las actividades de telecomunicaciones sería la establecida en el Decreto Ley 1900 de 1990, Decreto este que en su articulo 4o definió las telecomunicaciones como un servicio público; además que el parágrafo 1o del artículo 35 de la mencionada Ley expresamente señaló que "El servicio comunitario de radiodifusión sonora, será considerado como actividad de telecomunicaciones"..
De tal manera que bien puede afirmarse que dicho servicio es de carácter público y debe ser considerado como actividad de telecomunicaciones, como lo hizo la norma en estudio.
De otra parte, del contenido del artículo 1o acusado no se infiere la violación del artículo 13 de la Carta Política pues él se limita a definir el servicio comunitario de radiodifusión sonora, a señalar quien lo puede prestar mediante licencia de concesión, la entidad encargada de otorgarla y las modalidades del mismo. Tampoco se hace en él regulación alguna referente a la facultad del Ministerio de Comunicaciones de prestar asesoría a la entidad encargada del servicio.
En lo tocante a la censura que le endilga el actor al artículo 15 acusado, de revivir los auxilios o donaciones prohibidos por los artículos 136 y 355 de la Carta Política, advierte la Sala que si bien es cierto que todo auxilio o donación puede constituir un apoyo financiero que permita desarrollar determinada actividad, no lo es menos que no todo apoyo financiero es sinónimo de auxilio o donación porque este bien puede significar el otorgamiento de créditos a cómodos plazos o intereses, que en un momento dado contribuya a la adquisición, funcionamiento y mejoramiento de equipos.
Al no estar el apoyo financiero circunscrito exclusivamente al significado de auxilio o donación se descartan las transgresiones a que alude el actor por parte del artículo 15 acusado.
Respecto de los artículos 21 inciso 2o., 28, 29, 31, 33 y 35 acusados el actor aduce la violación de los artículos 13 y 75 de la constitución Política porque consagran ventajas o privilegios para el servicio de radiodifusión comunitaria respecto de las entidades privadas, en cuanto a exoneración de requisitos para la transmisión de programas, asesoría técnica y tarifas.
Para la Sala los cargos en estudio no tienen vocación de prosperidad ya que, como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación en diversos pronunciamientos, para que pueda predicarse la transgresión del principio de igualdad es menester estar en presencia de idénticas situaciones de hecho que permitan reclamar un mismo tratamiento.
En el evento sub lite, según se infiere de los artículos 1o y 2o del Decreto acusado, los programas de radiodifusión comunitaria sonora están orientados a difundir programas de interés social, cultural, recreativo, educativo y cívico para propiciar el desarrollo socioeconómico que permita la integración y solidaridad de la ciudadanía, en donde está excluido el ánimo de lucro. Todo ello en armonía con lo dispuesto en el artículo 6o del Decreto Ley 1900 de 1990, que facultó al Gobierno Nacional para propender porque los grupos de población de menores ingresos económicos residentes en áreas urbanas y rurales marginales o de frontera y, en general, los sectores más débiles o minoritarios de la sociedad puedan acceder a esta clase de servicios para propiciar su desarrollo socioeconómico, la expresión de su cultura y la integración a la vida nacional.
Las finalidades y objetivos antes descritos, la ausencia de ánimo de lucro que caracteriza a la radiodifusión sonora comunitaria y la población a la cual van dirigidos los programas, marcan una diferencia sustancial en relación con el servicio de radiodifusión sonora que prestan las entidades distintas de las comunitarias, lo cual impide reclamar un mismo tratamiento.
Consiente de estas circunstancias el artículo 35 de la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno nacional para establecer prioridades en el Plan General de Radiodifusión y en el parágrafo 1o ibídem, para disponer los requisitos, condiciones jurídicas, sociales y técnicas, para el servicio comunitario de radiodifusión sonora.
Finalmente, en lo que atañe al artículo 40 acusado, la Sala reitera lo expresado en la providencia de 20 de Enero del presente año en la cual accedió al decreto de suspensión provisional de los efectos de dicha disposición ya que por la forma en que fue redactada resulta evidente que el sentido de la misma es permitir la continuación del funcionamiento de los servicios de radiodifusión comunitaria sonora que han venido prestándose sin sujeción a las disposiciones legales otorgándoles un plazo de 180 días para que soliciten la concesión del servicio que están operando, cuando conforme a los artículos 1o de la Ley 72 de 1989 y 50 del Decreto 1900 de 1990, ante la prestación del servicio en forma clandestina lo procedente es la suspensión del mismo y el decomiso de los equipos, sin perjuicio de las demás sanciones a que hubiere lugar.
Agrega además la Sala que el hecho de que con posterioridad a la expedición del decreto 1695 de 3 de agosto de 1994, contentivo del artículo 40 acusado, se hubiera aclarado o complementado este a través del Decreto 2158 de 19 de septiembre de 1994, como lo afirma el apoderado de la impugnante Corporación Comunicación Alternativa, no impide la declaratoria de nulidad de aquel, pues tal declaratoria por afectar al acto desde su nacimiento, cobija precisamente los efectos que hayan podido producirse desde ese momento hasta cuando hayan cesado, en este caso, en virtud de la expedición del último Decreto citado.
Por lo anterior habrá de declararse la nulidad del referido artículo 40, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
1o. DECLARASE la nulidad del artículo 40 del Decreto 1695 de 3 de agosto de 1994.
2o.) DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.
3o). Reconócese como impugnante a la corporación Comunicación Alternativa y como su apoderado al abogado Elker Buitrago López, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 78.
4o.) Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos del proceso por no haber sido utilizada.
COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 30 de junio de 1995.
LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Presidente
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
YESID ROJAS SERRANO
Ausente
