CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
EXPEDIENTE No. : 2079
FECHA : Diciembre 11 de 1992
CONSEJO PONENTE: DOCTOR MIGUEL GONZALEZ RODRÍGUEZ
<TEMA :> Acción de nulidad contra el artículo 5o. del Decreto reglamentario No. 332 de 24 de Febrero de 1.992.
Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ.
El ciudadano OSWALDO FERNÁNDEZ ORTIZ, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad del artículo 5o. del Decreto 332 de 24 de febrero de 1.992 "Por el cual se aclara y modifica parcialmente el Decreto 2824 del 19 de Diciembre de 1.991", expedido por el Gobierno Nacional.
Dispone el acto acusado:
"Las empresas extranjeras podrán participar en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio en forma directa o asociándose con terceros. Para la participación directa deberán constituir en Colombia con arreglo a la legislación colombiana, una sociedad especializada en telecomunicaciones la cual tendrá, para todos los efectos legales el carácter de sociedad colombiana.
Las sociedades de que trata el primer inciso de este artículo que quieran participar en forma directa, se inscribirán en el Registro para participar en la licitación referente a la red Celular B.
Las empresas extranjeras podrán vincularse como socios en sociedades que participen en la licitación referente a las Redes Celulares Ay B, según la calidad de otros socios, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 6o. y 7o. del Decreto 2824 de 1.991."
I - DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
Señala el actor como vulnerados con el acto acusado, los artículos 5o. de la Ley 72 de 1.989, en concordancia; con el artículo 100 de la Constitución Nacional; 469, 470 y 471 del C. de Co.
Hace consistir el concepto de la violación así:
1.Se violó el artículo 5o. de la Ley 72 de 1.989, en concordancia con el artículo 100 de la Constitución Nacional, por cuanto sólo pueden celebrarse y adjudicarse contratos de prestación de servicios públicos de telecomunicaciones con personas naturales o jurídicas colombianas, y por lo mismo es contrario a la ley, que un Decreto reglamentario autorice la participación de empresas extranjeras en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio de telecomunicaciones en forma directa, o asociándose con terceros, forma ésta última que tampoco autoriza la Ley 72 de 1.989.
2. Se infringieron los artículos 469, 470 y 471 del C.de Co., al disponer la norma acusada que la sociedad especializada en telecomunicaciones que se constituya en Colombia por las empresas extranjeras, con arreglo a la legislación colombiana, dado que para que una empresa extranjera pueda emprender negocios permanentes en el país, debe establecer sucursales y actuar como tales, y en este carácter jamás será una sociedad colombiana como ilegalmente lo pretende el Decreto, pues el hecho de que las sociedades extranjeras constituyan en Colombia una sociedad con su capital, bajo su dirección y control; no las convierte en sociedades nacionales ni mucho menos en personas jurídicas colombianas.
Mediante proveído de 24 de Julio de 1.992 se admitió la demanda y se accedió al decreto de suspensión provisional del acto acusado, providencia ésta que fue confirmada por auto de 18 de Septiembre de 1.992, al resolverse los recursos de reposición contra él interpuestos por los ciudadanos Carlos Bernardo Carreño R y Juan Carlos Gómez Jaramillo, en calidad de impugnantes, y por los apoderados de la Nación- Ministerio de Comunicaciones y Departamento Nacional de Planeación-.
Del auto admisorio de la demanda se notificó la Nación- Ministro de Comunicaciones y Director del Departamento Nacional de Planeación-.
La Nación- Ministerio de Comunicaciones-, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo en síntesis lo siguiente:
El artículo 5o. acusado no viola la Ley 72 de 1.989 en su artículo 5o. ya que esta norma se refiere a la nacionalidad de las personas que pueden participar en la prestación de servicios de telecomunicaciones, en tanto que aquella se refiere a la "calidad" de las empresas (actividades económicas sin personería jurídica ) y a estas empresas extranjeras les recuerda el acto impugnado la obligación de constituir sociedades colombianas especializadas en telecomunicaciones, con arreglo a la ley colombiana, pues la participación de empresas extranjeras está expresamente autorizada en los desarrollos reglamentarios de la Ley 9a. de 1.991.
El acto acusado no viola los artículos 469, 470 y 471 del C. de Co., ya que aquél se refiere a empresas extranjeras, y dado que el citado artículo 5o., en consonancia con la Ley 72 de 1.989 y el Decreto 1900 de 1.990, desarrolla reglas para sociedades colombianas (surgidas de la participación de una empresa extranjera), debe concluirse que las normas del Código de Comercio relacionadas con la actuación en Colombia de sociedades extranjeras, no son aplicables al sector de las telecomunicaciones.
Por lo demás, la metodología del acto demandado desarrolla plenamente el criterio "Constitución- domicilio"-, empleado por el artículo 469 del C. de Co. para la determinación de la nacionalidad de las sociedades.
El ciudadano Carlos Bernardo Carreño Rodríguez, en calidad de parte impugnante, en el capítulo "razones de la defensa", se apoya en las disposiciones de la Resolución 51 de 1.991 del CONPES, reglamentaria de la Ley 9a. de 1.991 y especialmente de Convenios Internacionales que constituyen legislación interna obligatoria en Colombia, y se remite a lo expresado en el memorial contentivo del recurso de reposición contra el auto que decretó la suspensión provisional, en el que, en resumen, expuesto:
De conformidad con el artículo 469 del C. de Co., son sociedades colombianas, a contrario sensu, las constituidas de acuerdo con la ley colombiana y que tienen su domicilio principal en Colombia, sin importar la nacionalidad de sus socios, personas naturales o jurídicas, que pueden ser nacionales o extranjeras.
La Ley 9a. de 1.991, la Decisión 291 del mismo año de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 49 y 51 del CONPES, evidencian una nueva mentalidad frente a la inversión extranjera, y como consecuencia de ello ésta puede realizarse libremente y sin permisos especiales, salvo en aquellos casos expresamente prohibidos o los que se sujetan a aprobación previa.
La inversión extranjera en telecomunicaciones, que es un monopolio del Estado, está permitida en la medida en que las disposiciones contenidas en el capítulo IXV, título VIII del Decreto Ley 222 de 1.983 (artículo 181 y siguientes) permiten la celebración de contratos administrativos para ello, además que las Resoluciones del CONPES autorizan tal inversión en cualquier proporción y en todos los sectores de la economía.
La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación, en su concepto de fondo considera que es procedente flagrantemente el mandato legal de que las telecomunicaciones por ser un servicio público, será prestado por el Estado Colombiano en dos formas: directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva a personas naturales o jurídicas Colombianas, es decir, la Ley 72 de 1.989 no autorizó la participación de empresas extranjeras en el proceso que finalice con la adjudicación de tal servicio como sí lo hace exclusivamente el acto acusado.
No. observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes
Como lo advirtió la Sala al estudiar la solicitud de suspensión provisional, con base en las facultades conferidas al Presidente de la República otorgadas por la Ley 72 de 1.989 "por la cual se definen nuevos conceptos y principios sobre el régimen de concesión de los servicios ", se dictaron los Decretos Leyes Nos. 1901 de 19 de Agosto de 1.990 y 1900 de 1.990.
Concretamente del contenido de los artículos 34 y 35 del Decreto 1900 de 1.990, se infiere que el servicio público de telecomunicaciones que comprende entre otros, los servicios básicos (portadores y teleservicios), dentro de los cuales se encuentra la telefonía fija y móvil y móvil celular, según lo prevé el artículo 28 ibídem, sólamente pueden ser prestados directamente por la Nación, las entidades territoriales (Departamentos, Distritos y Municipios), las entidades descentralizadas de esos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de dichas entidades; o indirectamente, previo contrato de concesión de servicio de Comunicaciones en los términos de ley, por personas naturales o jurídicas COLOMBIANAS, de acuerdo con la preceptiva del artículo 5o. de la Ley, 72 de 1.989 que señala:
"Las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente o a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva, a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose en todo caso, la facultad de control y vigilancia."
Por lo anterior, al permitir el acto acusado la intervención de las personas extranjeras en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y presentación del servicio en forma directa o asociándose con terceros, a través de la constitución en Colombia de una sociedad especializada en telecomunicaciones, con arreglo a las leyes colombianas, la que para todos los efectos legales tendrá al carácter de colombiana, no solo vulnera al artículo 5o. de la citada ley sino el artículo 469 del C. de Co.
De otra parte, y como lo manifestó la Sala en providencia de 18 de Septiembre de 1.992, al referirse a los recursos de reposición interpuestos contra el auto que decretó la suspensión provisional, por ser la Ley 72 de 1.989 un estatuto especial regulador de la organización y funcionamiento de un servicio público de aquellos a que hacen referencia los artículos 150 numeral 23 y 365 de la Constitución Política, que propende por la nacionalización del sector de las telecomunicaciones, a través de la prestación del servicio por parte del Estado en forma directa o excepcionalmente a través de personas naturales o jurídicas COLOMBIANAS, frente a una normatividad general como lo es la Ley 9a. de 1.991 y las normas del CONPES expedidas con base en la filosofía de la apertura económica, aquella prevalece, por razón de su especialidad, y se impone su observancia mientras no exista una Ley del Congreso de la República que en materia como la aquí tratada, autoríce lo contrario. Por ello, hay lugar a decretar la nulidad de los incisos lo. y 2o. del acto que se acusa, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.
En lo tocante al inciso final del acto impugnado, que fue objeto de la medida de suspensión provisional y que señala:
"Las empresas extranjeras podrán vincularse como socios en sociedades que participen en la licitación referente a las Redes Celulares A y B, según la calidad de otros socios, de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 6o y 7o. del Decreto 2824 de 1.991.",
es menester hacer las siguientes precisiones: Ciertamente el criterio que se ha tenido en cuenta para acceder a decretar la medida precautelativa de suspensión provisional del acto demandado y consecuencialmente, por no haber desaparecido las circunstancias que la motivaron, a encontrar mérito para declarar su nulidad, consiste en la prohibición por parte de la Ley 72 de 1.989 de que intervengan personas extranjeras en el proceso que culmine con la prestación del servicio de telecomunicaciones.
Sin embargo, del texto del inciso final del artículo 5o. transcrito, se deduce que éste hace referencia ya nó a la prestación del servicio de telecomunicaciones como tal, sino al capital extranjero que puede invertirse en la sociedad que participe entre otros, en el proceso de licitación a que alude el citado artículo.
En este sentido tiene asidero el argumento del impugnante en cuanto a que ésta es la única manera en que las sociedades extranjeras puedan intervenir en el proceso de la telefonía celular en el país, ya que este aspecto no toca con el atributo de la nacionalidad (restricción del artículo 5o. de la Ley 72 de 1.989), sino que tiene que ver con el patrimonio de la misma y nada impide que una sociedad colombiana pueda conformar parte de su capital con inversión extranjera, conservando su naturaleza de tal.
Entendido así este precepto, ha de concluirse que una sociedad extranjera puede vincularse como socia, en una sociedad colombiana, que es la que puede participar, entre otros, en el proceso licitatorio de que trata el inciso final del artículo 5o. que nos ocupa, y bajo esta perspectiva no hay razón para que dicha disposición sea anulada. Por ello habrá de levantarse la suspensión provisional que la cobijó.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1o. DECLARASE la nulidad de los incisos 1o. y 2o. del artículo 5o. Decreto 332 de 24 de Febrero de 1.992, expedido por el Gobierno Nacional.
2o. DENIEGASE la nulidad del inciso final ibídem, y, en consecuencia, LEVANTASE su suspensión provisional decretada en providencia de 24 de Julio de 1.992, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.
3o. DEVUÉLVASE la suma de dinero depositada para gastos del proceso que no fue utilizada.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha once de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ
Presidente
MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ
LIBARDO RODRIGUEZ RODRÍGUEZ
YESID ROJAS SERRANO
